סימן כח
בדין מינקת
(אה"ע סי' יג)
כ טבת תשי"ב
לכבוד הרה"ג הנכבד מאד
כמוהר"ר א. בר-שאול יצ"ו
רב העיר רחובות
שלום וברכה!
בתשובה למכתבו מיום י' טבת דנא, בדבר שאלתו להלכה ולמעשה, הנני לענות:
שאלה
הופיע בפנינו כאן זוג להרשם לנשואין, ועם התחלת הטיפול ראינו שהיא גרושה מינקת לילדה בת תשעה חדשים הנמצאת אצלה, וכאשר חקרנו יותר במצב נתקבלה התמונה דלהלן: היא נתגרשה מבעלה מפני שהיה מרביץ לה וחי עם נשים אחרות, וכנראה שהוא הדבר הוא טוען עליה וכו', הגירושין התקיימו לפני ד' חדשים ויותר, ואחרי הגירושין היא הכירה את הבחור שהיא רוצה עכשיו להתחתן אתו, וזה כבר יותר משני חדשים שהם חיים יחד בחדר אחד כאיש ואשה בעקיר ע"י רחובות, והילדה עמם בבית והוא מתיחס לילדה כאב ממש, לפי דבריה, וניכרים דברי אמת שכך היא העובדא, וגם מדבריו קבלנו את הרושם הזה, הבחור הזה היה מקודם חבר קבוץ בארי בנגב של הקבוץ המאוחד, אשר רובו מאנשי מפ"ם, וזוהי הרוח המהלכת בקבוץ זה, אלא מכיון שהוריו של הבחור הם יהודים דתיים מעולי תורכיה, וגם הוריה של האשה קרובים למסורת, ויש גם בעקיר הרבה יהודים דתיים, וגם בו ובה יש עוד הבהובים של דתיות קלושה, לכן הם רוצים להתחתן כדת, אבל אם יאמרו להם לחכות עד שנתיים, אז בודאי ימשיכו לחיות ביחד כאשר הם חיים כבר מזה חדשים. זוהי בערך התמונה בכללה, והבעיה היא כמובן קשה מאד, אבל אנו כאן אמרנו לעצמנו: נפנה למרן שליט"א ונבקשו להכנס לעובי הענין הזה, אולי ימצא פתח היתר לסדר להם חופו"ק, כדי למנוע הפקרות וכו', וזה גם לפי ראות עין בשר ודם לטובת התינוקת עצמה.
תשובה
מדברי השאלה מתברר:
- גרושה זאת ילדה בעודה נשואה עם בעלה והתגרשה ממנו אחרי חמשה חדשים ללידתה.
- לפי פסק של הגירושין, על הבעל לשלם שבע לירות לחדש בשביל הילדה, והוא לא קיים עד היום את הדבר הזה.
- מינקת זאת הפסיקה הנקת ילדתה תיכף אחרי גירושיה מבעלה, מפני שהוצרכה לעבוד כדי לפרנס את עצמה.
- זה יותר משני חדשים שהיא חיה עם אהובה כאיש ואשה.
- אהוב זה מתיחס לילדה זאת כאב ממש.
- ילדה זאת היא כעת בת תשעה חדשים, זאת אומרת שזה (חמשה) [ארבעה] חדשים שאינה יונקת משדי אמה, והיא חיה בחלב וביצים וכדומה.
לאור הדברים האלה נדון אם יש להתיר לה נשואיה עם אהובה זה.
א. גרושה שהיא מינקת
בדין זה נחלקו הפוסקים ר' שמשון הזקן כתב: דלא גזרו חכמים אלא באלמנה, משום שהיא משועבדת להניק את ילדה היתום מאביו, ובושה לתבוע מזונות הילד מיורשי בעלה, אבל גרושה שאינה משועבדת, ואם תרצה לא תניק את ילדה, לא גזרו חכמים שלא תנשא עד עבור כ"ד חדש, ורבינו תם חולק וסובר, שאלמנה וגרושה שוות בדינן ושתיהן אסורות להנשא עד שיעברו ימי ההנקה, היינו כ"ד חדש מיום הלידה (יבמות מב,א תד"ה סתם מעוברת).
ולהלכה פסק מרן ז"ל בשו"ע: גזרו חכמים שלא ישא אדם ולא יקדש מעוברת ומינקת חברו עד שיהיה לילד כ"ד חדשים, חוץ מיום שנולד, ויום שנתקדשה בו וכו', בין שהיא אלמנה ובין שהיא גרושה וכו' (אה"ע סי' י"ג סעיף י"א).
ב. גרושה שהניקה קודם שנתגרשה עד שהכירה הולד
אולם אעפ"י שלא נתקבלה סברת רשה"ז להלכה, מכל מקום לא נדחית לגמרי, וכן כתב הרב המגיד ז"ל, ומיהו בגרושה דוקא שהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה אבל קודם הזמן לא, דהא אי בעיא לא תניק אותו כלל אפילו בשכר (בית יוסף אה"ע שם). דין זה כתבו מרן בשו"ע: זה שאמרנו בגרושה, יש מי שאומר דדוקא שהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה, אבל קודם הזמן הזה לא, דהא אי בעיא לא תניק ליה כלל, ויש מי שאומר דאשה שמת בעלה והניחה מעוברת וילדה ולא הניקה את בנה, צריכה להמתין כ"ד חדש, ומשמע מדבריו דהוא הדין לגרושה [שם סעיף יד], ולפי הכלל שבידינו, כל מקום שכותב מרן יש מי שאומר ויש מי שאומר, דעתו לפסוק כדעת יש מי שאומר בתרא (עיין יד מלאכי כללי השו"ע סי' י"ד). אולם בנדון זה יש לומר שהוא פוסק כלישנא קמא, היות שדעת יש מי שאומר בתרא אינה מפורשת אלא דמדבריו משמע כן, לכן נדחית מהלכה מפני הלכה מפורשת.
והנה הנוב"י סי' י"ז (הבי"ד בפתחי תשובה סי' י"ג ס"ק כ"ט) כתב: דלשון מרן הוא סותר את עצמו, דבתחילה כתב דעת המתיר בשם יש מי שאומר, משמע שאינו פוסק כמותו, ובסוף דבריו כתב דעת האוסר בשם יש מי שאומר, וכדי לתרץ סתירה זאת, כתב, דבהתחילה להניק סובר שאין הלכה כדעת האומרים שאם לא הכיר אותה מותר לה להנשא, ובלא התחילה להניק סובר כדעת הסוברים להתיר.
ולענ"ד נראה שאין כאן סתירה, אלא זה הוא דרכו של מרן ז"ל לכתוב על כל דבר במחלוקת שלא הוכרע פסק ההלכה בלשון יש מי שאומר, וכמ"ש ביד מלאכי (כללי השו"ע סעיף ב'), ויותר נראה לי דבאמת מרן ז"ל פוסק כיש מי שאומר קמא, הואיל ולא נמצא עליו חולק בפירוש. וכתבו בשם יש מי שאומר, לפי שלא הוכרעה להלכה וכדאמרן, וכתב הדעה החולקת בשם יש מי שאומר, ללמד שאין הלכה כמותו.
על כל פנים מדברי מרן בשלחנו למדנו, שדין זה במחלוקת הוא שנוי, ודעת המתירים היא שגם ר"ת, דמשוה דין גרושה לאלמנה, מודה שבכגון זה שלא הכירה הולד את אמו המינקת לא גזרו חכמים לאסור נשואיה עד כ"ד חדש, מטעם זה דאי בעיא לא תניק ליה כלל. והנה בנדון דידן, לא נפקא לן מידי הואיל ואמו הניקתו ב' חדשים מיום לידתו טרם שנתגרשה מבעלה, ובזה כבר הכיר הולד את מניקתו וכופין אותה להניקו עד כ"ד חדש, וכדפסק מרן ז"ל: האשה שנתגרשה אין כופין אותה להניק את בנה, אלא אם רצתה… בד"א, שלא הניקה אותו עד שהכירה, אבל אם הכירה אפילו הוא סומא אין מפרישין אותו מפני סכנת הולד, אלא כופין אותה ומניקתו עד כ"ד חדש (אה"ע סי' פ"ב סעיף ה').
ג. הגדרת הכרת הולד את מיניקתו
גרסינן בגמרא, אם היה מכירה עד כמה? אמר רבא אמר רב ירמיה בר אבא אמר רב: שלשה חדשים, ושמואל אמר שלשים יום, ורבי יצחק אמר רבי יוחנן חמשים יום וכו', כי אתא רמי בר יחזקאל אמר, לא תציתינהו להני כללי… הכי אמר שמואל כל זמן שמכירה, פרש"י: אין שיעור לדבר אלא בבדיקה הדבר תלוי, אם אנו רואים שמכירה כופה ומניקתו בשכר.
ההיא דאתאי לקמיה דשמואל וכו', אזל אותבה בדרי דנשי ושקליה לברה וקא מהדר ליה עליהו, כי מטא לגבה הוי מסוי לאפה וכו' אמר לה: נטף עיניך קום דרי בריך (כתובות ס,א). מכאן למדו שגדר הכרה היא כל שהילד מסוי, זאת אומרת מביט בפני אמו. והנה הרי"ף ז"ל, הביא מחלוקת האמוראים ודברי רב שימי בר אשי שאמר הלכה כרבי יצחק, ועוד הביא עובדא דשמואל, משמע דס"ל הלכה כרבי יצחק, עד בן חמשים יום, לומר לך שלפני חמשים ודאי שאינו מכירה ואינה צריכה בדיקה, מאחרי חמשים צריכה בדיקה, והיינו להעמידה בשורה של נשים להכיר מתוך כך בזאת שהילד מביט בפניה, וזהו סימן שהוא מכירה. אבל הרא"ש כתב [כתובות פ"ה סימן י"ז]: הלכה כרב שימי וכו', פירוש פחות מבן חמשים הוא בחזקת שאינו מכירה ולא בעי בדיקה, ואפילו הוא נראה כאילו אינו רוצה לינק מאחרת אקראי בעלמא, ולבסוף הוא יונק ולא בעי בדיקה… ואפי' בן שנה אין כופה ואם אינו רוצה לינק מאחרת, אפילו קטן הרבה כופה ומניקתו מפני הסכנה, וכן כתב הטור (אה"ע סי' פ"ב).
מדבריהם למדנו, דמה שצריך בדיקה הוא כשהוא מבן חמשים יום ומעלה, ואינו רוצה לינק מאחרת, אבל אם רוצה לינק מאחרת, אפילו אם ידוע ודאי שמכיר את אמו כגון שהוא בן שנה אין כופין, ואם אינו רוצה לינק מאחרת כלל, אפילו קטן הרבה שודאי אינו מכיר את אמו, כופה ומניקתו מפניה סכנה, והנה נימא חדשה זאת רוצה או לא רוצה לינק לא נזכרה בסוגיא כלל, וצריך לומר דהרא"ש והטור סוברים דמה שכופין את האם להניק את ילדה הוא רק משום סכנה, הלכך כל זמן שהילד יונק מאחרת, הרי אין כאן סכנה כלל, ולפיכך אפילו אם הילד מכיר את אמו אין כופין אותה להניקו, אבל כשאינו יונק מאחרת הוא דצריך בדיקה כדי להבחין אם סרובו לינק מאחרת הוא קבוע או עראי, שאם אינו מכיר את אמו ודאי שיתרצה אחרי זמן קצר לינק מאחרת.
מכלל הדברים למדנו: דכל זמן שהילד יונק מאחרת, אפילו אם הכיר את אמו אין כופין אותה להניקו.
והרמב"ם (הלכות אישות פ' כ"א הלכה ט"ז) כתב: האשה שנתגרשה אין כופין אותה להניק בנה… בד"א, שלא הניקה אותו עד שהכירה, אבל אם הכירה אפילו הוא סומא אין מפרישין מפני סכנת הולד. והם הם דברי מרן ז"ל (אה"ע סי' פ"ב סעיף ה'), והמ"מ כתב: ויש לתמוה למה פסק כשמואל במקום רבי יוחנן, ומרן הבית יוסף תרץ, שטעמו משום דבתר דפסק רב שימי הלכה כרבי יוחנן מייתי תלמודא הא דרבי יחזקאל משמיה דשמואל, משמע דלמקבע הלכתא כוותיה אתא, ועוד דמסתבר טעמיה (בדק הבית שם). מכאן למדנו שהרמב"ם חולק על הרא"ש וסובר, שאפילו אם יונק מאחרת אין מפרישין אותו מאמו אלא כופה את האם ומניקתו, וצ"ל לדעתו שגם ביונק מאחרת, יש סכנה לילד להפרישו מאמו, דנהי שלא יסתכן וימות מרעב, מכל מקום יש סכנה לילד מסיבת געגועיו על אמו. וכן כתב בשיטה מקובצת בשם הר"י מיטראני, שאף שהוא יונק מאחרת, אם הוא מכיר את אמו, כופין אותה להניקו משום דתקשה עליו פרידת אמו ויסתכן (שיטה מקובצת כתובות שם).
זהות הבדיקה להכרת הילד את אמו
ובדבר זהות הבדיקה סובר הרמב"ם דעובדא דשמואל לאו דוקא אלא מעשה שהיה כך היה, והדבר תלוי בשקול דעת בית דין לדעת אם הכיר הילד את אמו, והנה רמ"א ז"ל הגיה וכתב: אבל אם הכירה ואינו רוצה להניק (צ"ל לינק) מאחרת, הרי שרמ"א פסק כהרא"ש, מכאן תמיה על הב"ש, דכתב על דברי מרן סתם כדעת הרמב"ם, דאין זמן לדבר, כל שאינו רוצה להניק (צ"ל לינק) מאחרים אין מפרישין אותו (ב"ש שם ס"ק ד'), ובאמת הרמב"ם חולק על הרא"ש וסובר דאפילו אם יונק מאחרים אין מפרישין אותו מאמו וכדכתיבנא, וצ"ל דהב"ש סבר שלא נחלקו הרמב"ם והרא"ש בזה. ואעפ"י שלא הזכיר הרמב"ם בפירוש שאינו רוצה לינק, מכל מקום הדבר מובן מאליו במ"ש מפני סכנת הולד, ואין סכנה אלא כשאינו יונק מאחרת, לפי שיש סכנה ודאית של מיתת רעב, אבל כשיונק מאחרת עלול הולד להסתגל אל האחרת ולשכוח את אמו בזמן קצר, והכי מסתבר שאם לא כן היה מפרש בית יוסף שהרמב"ם חולק על הרא"ש והטור, ומדלא כתב כן מוכח להדיא דסובר דהרמב"ם והרא"ש לא נחלקו, ושניהם פוסקים שאם יונק מאחרת אין כופין את האם וכדכתב בב"ש.
מכללן של דברים למדנו הגדרת לשון: והכירה, הוא שאינו רוצה לינק מאחרת מתוך שהכיר את אמו, אבל אם יונק מאחרת אפילו כשהכיר את אמו אין כופין את האם להניקו, ואם תרצה שלא להניקו כלל הרשות בידה. לפי זה יוצא דמ"ש מרן ז"ל, שהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה, פירושו הוא שהכירה עד שאינו יונק מאשה אחרת, מזה נלמוד לנדון דידן שהאם הפסיקה להניק את ילדה אחרי שנתגרשה, היינו ארבעה חדשים אחר לידתו, והוא התפרנס מביצים וחלב וכדומה, והוא גדל עד היותו בן תשעה חדשים, הרי ברור שאין סכנה לילד, לפיכך לא אמרו בגרושה כזאת שאסורה להנשא עד שימלאו לו כ"ד חדש, וכבר כתבתי שמרן סובר לפסוק הלכה כדעת יש מי שאומר זה שהוא דעת הרשב"א, וכן מוכח מדברי הבית יוסף שהביא דברי הרשב"א אלה כהלכה פסוקה, ולא הזכיר שיש מי שחולק עליה. קושטא הוא דבסמוך ונראה הביא דברי הריב"ש והוסיף וכתב: ומשמע מדבריו דהוא הדין לגרושה שילדה, אבל באותו דבור כתב: ומדברי הרשב"א שכתבתי בסימן זה: ובגרושה שרי בכי האי גונא אפילו התחילה להניקו בעודה תחת בעלה אם אינו מכירה שרי, וראיתי מורים עושים כדברי הרשב"א, ולא מחיתי בידם, כיון שיש להם אילן גדול על מה שיסמוכו, ועוד דמידי דרבנן הוא (בית יוסף סימן יג ד"ה ומ"ש או שגמלתו).
מכאן מוכח שמרן ז"ל לא דחה דברי הרשב"א מהלכה אלא לענין שלא להורות כן לכתחלה, אבל אין מוחין בידי המורים שמורין כן הלכה למעשה.
שבתי וראיתי בב"ש, דבראשונה כתב דהר"ש שהתיר בגרוש' הוא אפילו אם מכירה והתוס' לא חלקו עליו אלא במכירה, אבל אם לא הכירה מותר, וכדעת הרשב"א, וכן הבין מהר"י מינץ, ולבסוף כתב, ומיהו בתוספות ובהרא"ש משמע דס"ל אפילו אין מכירה אסורה, דהא ראיה שלהם הואיל ותנן מינקת סתם לא שנא גרושה ואלמנה אסורה אפילו אין מכירה הוא הדין גרושה (ב"ש שם ס"ק ל"ח).
ולע"ד אין זה מוכרח, דקושטא הוא דמעיקר הדין אלמנה וגרושה שוות הן בגזרת חכמים דמינקת, מיהו הא כדאיתא והא כדאיתא, גרושה שהאב קיים אם לא יש סכנה לילד כגון שלא הכירה מותרת, דזיל בתר טעמא הוא, כיון דאי לא בעיא אינה מניקה אותו, ובהולכת להנשא הרי זה כאומרת איני רוצה להניקו, דסתם אשה נשואה לילדים קיימת, הלכך משנתעברה לא תוכל להניק את בנה, וכדתניא: נתגרשה אינו כופה, ואם היה מכירה כופה ומניקתו (כתובות נט,ב). מכאן נלמוד לדינא דמתניתין דמ"ש למינקת לא תנשא וכו', היינו בהכירה, לכן נראה לי נכון כמו שהבין הר"י מינץ בדעת התוס' דגרושה שלא הכירה בנה אינה בכלל גזרה דמינקת חברו, וכיון שכן הוו דברי הרשב"א מוסמכים להלכה, הטו"ז החמיר בדבר וכתב: הבית יוסף כתב וראיתי מורים כהרשב"א, ולא מחיתי בידם וכו', ובודאי שאין לשום מורה להורות קולא בזה. לע"ד אני אומר אחרי שמהר"י מינץ הבין בדעת התוס' והרא"ש שהם מסכימים לדעת הרשב"א, אין לדחות דבריו מהלכה, לענין זה שאם יש מורים שהורו כן אין מוחין בידם. לפי זה יוצא לדין בנדון דידן שכבר הפסיקה להניק את בנה מתוך הכרח כדי לעבוד ולהתפרנס מעבודתה, ולפרנס עמה גם את ילדה, ועתה היא באה להנשא כדי שלא תצטרך לעבוד ולהבטיח פרנסת ילדה, יש להורות היתר בזה, וכדברי הרשב"א. דברים אלה אני אומר להלכה, אבל למעשה חושש אני מאד לדעת הסוברים שאין להורות היתר זה, אבל ודאי הוא שזה הוא סניף דחזי לאצטרופי להתיר.
ד. קבל האב טפול בנו מגרושתו
בתשובת גליא מסכת (סי' ט"ו) האריך בדין גרושה שהיא מינקת ואסיק: בזמננו שאין מגרשין אלא מרצונה ואז עושין גמר וקובעים על מי יהיה חל חובת טיפול הולד וכו', יש צד להתיר אם נקבע החיוב על הבעל שקיבל עליו בפירוש כל עסק טיפול, אם הוא אומד על תשלומי שכר מינקת ומצוי לפנינו מנקת (פתחי תשובה שם ס"ק י"ז).
הוראה זאת של הגליא מסכת, יש לה אסמכתא גדולה מסוגיא דגמרא דגרסינן התם: אי הכי דידיה נמי?… דידה ממסמסא ליה בביצים וחלב. דידה נמי ממסמסא ליה בביצים וחלב, לא יהב לה בעל, וליתבעיניה ליורשים? אמר אביי אשה בושה לבא לבית דין, פרש"י: ולתבוע יורשים בשביל בנה (יבמות מב,א). סוגיא זו הויא סיעתא אלימתא לרשה"ז, דסובר דגרושה אינה בכלל גזירה זאת, דכיון דהאב קיים והאשה אינה משועבדת לה, אין כופין אותה להניק, הואיל ואינה בושה אלא לתבוע מהיורשים וכפירש"י, ולר"ת קשיא, וליתבעיה לבעל. והנה הר"ן ז"ל כתב: ר"ת אסר אפילו בגרושה לפי שאינה יכולה להיות רגילה עם הבעל לתבוע ממנו, כדאמרינן בפ' האשה שנתארמלה, ואינה נפרעת ממנו אלא על ידי אחר (הר"ן פרק אעפ"י). מכאן מוכח דבמקום שסדרו בשעת מתן הגט שהבעל קבל עליו טפולו של הולד, שמעתה אינה צריכה לעמוד אתו בדין אלא להוציא בדיינים, וזה ודאי יכולה לעשותו שלא בפני הבעל, מסכים ר"ת לדעת רשה"ז, דבגרושה כזאת לא גזרו חכמים, אולם מה שהתנה גליא מסכת אם אמוד על תשלומי שכר מינקת, ואם יש מינקת מצויה, נלמד שהוא חומרא יתירה, שהרי מסוגיא דגמרא מוכח דסגי בתשלום דמי חלב וביצים, מדאמרינן, דידה נמי ממסמסא ליה חלב וביצים? לא יהב לה בעל, מכאן דאם יהיב לה בעל כדי מסמוס חלב וביצים סגי, לפיכך בנדון דידן שבשעת הגירושין קבעו תשלומי מזונות הולד וקבעו אותו בפסק דין בסכום שבע לירות לחדש, ובידם להוציא פס"ד לפועל, אעפ"י שלא שילם עד עתה לפי שהיא היתה עובדת ומתפרנסת, ולא דרשה הוצאת פס"ד זה לפועל, מכל מקום הרי יש בידה לגבות גם על העבר וגם לתבוע הגדלת סכום זה, לפי האמרת מצרכי המזון, לפיכך התחייבות הבעל בפסק דין שבשעת הגירושין מבטיח דמי מזונות הולד בביצים וחלב וכדומה, ומתיר אשה הגרושה את נישואה.
ה. מופקרת לזנות
כתב רמ"א ז"ל: ויש להקל במופקרת לזנות (אה"ע שם שם), והגרעק"א הביא דברי מהר"י מינץ דכתב לדמות לההיא דחציה שפחה וחציה בת חורין, דכופין את רבה לשחררה, כי היכי דלא לעבדו בה אסורא, והשיג על דבריו וכתב, דדילמא התם מותר לעבור על עשה דשחרור להציל רבים ממכשול אסור, ובמכשול רבים אמרינן: חטא בשביל שיזכו רבים, אבל הכא יש לומר דאי אפשר להפקיע זכות הולד בשביל מכשול רבים (תשובות רעק"א סי' צ"ה).
ולע"ד נראה שראית מהר"י מינץ ממה שכופין את רבה לשחררה, והלא בכפיה זאת מפקיעין את ממונות של האדון והוא הדין שמפקיעין זכות הולד, אולם יש לעמוד על דברי מהר"י מינץ מצד אחר, שהרי תקנת חכמים אינה משום זכותו של הולד משדי אמו, אלא משום סכנת הולד בגופו שמא ירעב וימות, ואין ללמוד דיני נפשות מדיני ממונות.
אולם אחרי העיון נראה לקיים דברי מהר"י מינץ, דהכי קאמר מדחזינן דשקדו חכמים למנוע מכשול אסור דרבים אפי' במקום בטול עשה, דלעולם בהם תעבודו, והיינו משום דדרכיה דרכי נועם כתיב, ולא אמרה תורה דלעולם בהם תעבודו, במקום שבקיום העשה של יחיד תצא תקלה לרבים שיכשלו באיסור מתוך אונס (עיין גיטין מא,ב תד"ה כופין). מכאן נלמוד לגזירת רבנן שאינה קיימת במקום שהיא תהפך לתקלה, משום דאמדינן דעתיהו דלא תקנו גזירתם במקום שיוצא ממנה תקלה, וכמו שכן כתב בשטמ"ק (כתובות ג' ד"ה נהגו עי"ש). (משפטי עזיאל ח"א או"ח סי' י"ד-ט"ו).
על כל פנים מדברי מהר"י מינץ למדנו שלא התירו לאשה מופקרת שתנשא בתוך כ"ד חדשי הנקה, אלא במופקרת לרבים ומשום מצוה דרבים (עיין גיטין לח,ב ד"ה כופין, שבת ד תד"ה וכי). הלכך בנדון דידן שאשה זאת מיוחדת בזנות לאיש אחד, אין להתיר נשואיה בתוך חדשי ההנקה.
וכן ראיתי בספר "אוצר הפוסקים" דכתב בפרי השדה (ח"א סי' ק"ה וח"ג סי' ס"ו), דאין להתיר אסור למינקת משום דידורו באסור, וכ"כ במהר"ם שי"ק, שאין להתיר בזה ורק בשעת הדחק והיא מרגילתו, אף דלא מצינו שהתירו בשביל תקנת היחיד, מכל מקום אחר ט"ו חדש איכא למימר דבמקום תקלה ומכשול לא תקנו בזה, וכ"כ בנטע שורק, וביד יצחק, (אוצר הפוסקים אה"ע סי' י"ג ס"ק פ"ב). עוד כתב (שם) ובתו' כת"י להגרא"י קוק זצ"ל, כתב לשואל וכו', ויש לומר דגם באסור דרבנן שיהא עליהם מכל ימי חייהם חשיב איסור מניקת איסורא זוטא, דאינו נמשך כל ימי חייהם, אולם מדברי הנודע ביהודה תניינא (סי' ל"ד) נראה טעם ההיתר במופקרת משום דחשבינן הנכשלים כאסורים וכו', אבל כאן דאין לנו עסק כי אם עם שניהם, מסתברא דבין פושעים נמנו כשיעברו על דת, מכל מקום אין זה ברור, דיש לומר דגם באונס מחמת עניות שאין לה מי שיפרנסנה, וכי האי גוונא, חשיב אונס לגבי דין דניחא להו למעבד אסורא זוטא כי היכי דלא נעבדו איסורא רבה (אוצר הפוסקים שם).
דברי מרן הגרא"י קוק זצ"ל, נפלאו ממני, ולע"ד אונס של עניות אינו חשוב לגבי דין דניחא ליה לעשות אסורא זוטא, שאם כן נעקרה גזירת חכמים מעיקרא, ובודאי גזירת חכמים זאת היתה מכוונת גם לאנוסים כאלה שהם מצויים תמיד. ואם באנו לדון מדת האונס שבדבר, טפי עדיף לומר משום אונס החוטא בפתויה של האשה שהיא משדלתו לעברה, ולא כל אדם יכול לעמוד בנסיון. אולם מסוגיא דגמרא מוכח להדיא שאין להתחשב באונס של יחיד או אפילו יחידים, דגרסינן התם: ההיא אמתא דהוה בפומבדיתא דהוו קא מעבדי בה אינשי אסורא, אמר אביי: אי לאו דאמר רב יהודה אמר שמואל: כל המשחרר עבדו עובר בעשה, הוא כייפנא ליה למרה וכתיב לה גיטא לחרותא וכו', ואביי משום איסרא לא? האמר רב חנינא בר רב קטינא אמר רבי יצחק: מעשה באשה אחת שהיתה חציה שפחה וחציה בת חורין, וכפו את רבה, ועשאה בת חורין, אמר רנב"י מנהג הפקר נהגו בה ! התם לא לעבד חזיא ולא לבן חורין חזיא, הכא אפשר דמיחד לה לעבדיה ומנטרא לה (גיטין לח,א-ב).
מכאן למדנו שאף לרבינא דאמר כי הא מודה רב יהודה משום אסורא, היינו דוקא איסורא דרבים: דהוו קא מעבדי בה אינשי אסורא, אבל משום יחיד דעבד אסור לא התירו לשחררה לדברי הכל, אפילו אם הוא אנוס בפתוייה של השפחה שהיא מצויה לו, ולאביי אפילו במקום שרבים נכשלים באסור לא התירו לרבה לשחררה, אלא בחציה שפחה וחציה בת חורין, שהיא פרוצה בעריות ואי אפשר לשומרה, אבל באשה מישראל שסתמה אינה פרוצה בעריות, ואפשר לשומרה אביה וקרוביה וקרובי בעלה המת, ועוד נראה לע"ד דעבירה זמנית אינה חשובה אסור זוטא, ובכלל אין להתיר משום כך איסור זוטא כי היכי דלא לעביד אסורה רבה, אלא זאת היא חובת ב"ד למנוע איסור זוטא משום האיסור עצמו, וכמו שאמרו: הוי זהיר במצוה קלה כבחמורה (אבות פ"ב מ"א). ואם כך אמרו במצות עשה, כל שכן הוא במצות לא תעשה, שאם אמנם חלוקות במדת עונשן, אבל כולן הן חמורות בפני העונש הכרוך בצדן, ועל אחת כמה וכמה הוא דברי סופרים שחמורים מדברי תורה, וכדתנן: חומר בדברי סופרים מבדברי תורה (סנהדרין פח,א), וכל העובר על דברי חכמים ועל דברי סופרים חייב מיתה (ברכות ד,ב עירובין כא).
אולם יש לקיים דברי מרן הגרא"י קוק זצ"ל, דיש לחלק בין עבירה זמנית לעבירה תמידית. שאסור מינקת חברו הוא מוגבל לזמן של כ"ד חדש ולא יותר, אבל אסור פלגש בין אם הוא דאורייתא או אסור דרבנן, להרמב"ם כדאית ליה ולהרמב"ן כדאית ליה (עיין כ"מ הלכות אישות פ"א הלכה ב'), עבירה זאת היא נמשכת כל ימי נשואין. אולם גם זה אינו נראה לי, שהרי סמא בידיה שלא להמשיך באיסור ויכול לגרשה בגט ולהחזירה אחרי כ"ד חדש (עיין אה"ע סי' י"ג סעיף י"ב). אולם יש למצוא צד היתר בנדון דידן, על סמך מ"ש בתשובות מהר"י הכהן רפפורט (סי' כ"ט), דבזמננו שאין מענישים על הזנות, והיא כבר עברה פעם אחת, יש לחוש שתפקיר עצמה שוב ותכשיל את הרבים והוי כמופקרת, ובזה גם הצמח צדק מודה (אוצר הפוסקים ס"ק פ"ב ד"ה, ובלבושי מרדכי).
ו. התחייב הנושאה לפרנס את הולד
בדין זה נחלקו הפוסקים, מהר"ש כתב: דאין התחייבות זאת מפקיעה אסור מינקת שחל עליה משהתחילה, אבל מצטרף לשאר סניפי היתר שבנידון, ורבים חלקו עליו, ובספר יהושע פסקים וכתבים (אות פ' ד') כתב: דאם נשבע הנושאה שבועה על דעת רבים, הוא צד גדול לצרף להיתר, והנובי"ק (מ"א סי' י"ג) חולק על זה, דלא עדיף מנשבעה המינקת (עיין אוצר הפוסקים ס"ק פ"ז אות ה').
מדבריהם יש ללמוד דנדון דידן, שילד זה כבר נגמל משדי אמו לפני כארבע חדשים, והוא מתפרנס בחלב וביצים, ועוד זאת שזה כשני חדשים שהוא מתפרנס עם אמו בביתו ועל שלחנו של זה שרוצה לישא אותה, ועתה אם גם נחוש שיחזור בו מהתחייבותו, לא יגרע מצבו של ילד זה ממה שהוא עתה לפני הנשואין, ועוד כיון שלפי מצבו של ילד זה עכשיו אין כאן שאלה של הנקה, שיש לחוש שלא תמצא מינקת או שהילד לא ירצה לינק, אלא כל השאלה היא ענין שבממון לשלם דמי ביצים וחלב הצריכים לפרנסת הילד, עד מלאת לו כ"ד חדש, וכיון שכל התחייבותו של זה שרוצה לנושאה נתנת להוציאו בדיינין, לפיכך שפיר יש לסמוך על התחייבותו, להתיר נשואין בתוך כ"ד חדשי ההנקה.
מכל האמור ומדובר בסניפי ההיתר שבתשובה זאת, נראה לי להתיר הנשואין לזוג שבנדון דידן, אחרי שזה שרוצה לנושאה יתחייב בפני בית דין, התחייבות חוקית שאפשר להוציאו לפועל על ידי הממשלה, על סכום דמי מזונות וכלכלת ולד זה עד כלות כ"ד חדשי ההנקה, בין אם יהיה נשוי עם אמו זאת, או אפילו יפרד ממנה, או יגרשנה בגט פיטורין, או חלילה אם יתאלמן, ובתנאי זה נראה לי להלכה ולמעשה להתיר לו הנשואין בתוך חדשי ההנקה.
והנלע"ד כתבתי