סימן מא
בענין עגונה
(לאה"ע סי' יז)
ב"ה יום כד לחודש תמוז תש"ה
לכבוד
הרב הנכבד
ד"ר אברהם חיים קרטיס יצ"ו
עו"ד למשפטים
תל-אביב
שלום וברכה,
עו"ד נכבד! תשובתו מיום יא ניסן הגיעה אלי במועדה, ואיידי דטרידנא טובא בגרסאי נתאחרה תשובתי עד היום, ואהס"ר.
ועתה נענה לבקשתו, הנני מתכבד לחות דעתי לפי קוצר השגתי בעזר צור חמדתי. בראשית דבריו כתב כבודו: האשה עצמה כשמופיעה בפני בית דין בתור עד ראיה נאמנת, משום דאינה חשודה לקלקל את עצמה (ירושלמי יבמות פט"ו ה"א), ולפי זה יש אפילו מעלה להאשה ביותר מן עד אחד כשר (שו"ע אה"ע סימן י"ז סעיף מ"ג ורמב"ם הלכות גירושין פי"ב הי"ט),ובאמת יש כמה מקרים שעדות האשה מגרעת, כגון בשאלת זהות וכו' דנאמנת מדרבנן דסומכים על עדותה, אלו תוכן דבריו. ולע"ד אין דבריו נכונים כאשר אבאר להלן:
א. נאמנות האשה עצמה אינה בעדות ראיה לבד, ולהיפך יש שהאשה אינה נאמנת בעדות ראיה, כגון עדות מיתה במלחמה אינה נאמנת משום שחשודה שאומרת בדדמי, וכמו שאבאר להלן, לעומת זאת האשה נאמנת בעדותה לעצמה על מיתת בעלה מפי שמועה, אפילו מפי עד אחד, קושטא הוא דבירושלמי נאמר דאשה שאמרה מת בעלי נאמנת משום שאינה חשודה לקלקל עצמה, אבל זהו למשנה הראשונה, דעד אחד אינו נאמן, משום שחשוד לקלקלה, אבל למשנה אחרונה שעד אחד נאמן בעיגונא, אשה ועד אחד שוים בדינם וטעמם, בעדות מיתה וזהות וכמו שאבאר להלן בסיעתא דשמיא.
א. עד אחד של מיתה
בפרק האשה רבה מסיק בגמרא דטעם נאמנות עד אחד בעגונה דאיתתא: מתוך חומרא שהחמרת עליה בסופה הקלת עליה בתחילתה, לא להחמיר ולא ליקל? משום עיגונא אקילו בה רבנן, ופרש"י: שהחמרת עליה בסופה, שאם בא בעלה אתה נותן עליה כל הדברים האלה שבמשנתינו, הקלת עליה בתחילה, להנשא, מפני שהיא חוששת שמא תתקלקל ולא מינסבא עד דבדקה שפיר (יבמות פח). מכאן למדנו דטעם נאמנות עד אחד הוא משום דאשה דיקא ומינסבא (יבמות פה). ונאמנות זאת היא מתקנת חכמים, משום עיגונא דאיתתא וכדאמרינן, משום עיגונא אקילו בה רבנן, וכן כתב התוס': דליכא למימר אנן סהדי דדיקא ומינסבא ונאמן עד אחד מן התורה, אלא מתקנת חכמים הוא דנאמן, ואין זה עקירת הדבר מן התורה, כיון שהוא דומה הדבר הגון להאמין (שם ד"ה מתוך). וכן מוכח מדברי הרא"ש ז"ל שכתב: ואע"ג דאקילו בה רבנן למשרייתה בעד אחד, והנמוקי יוסף כתב בשם הריטב"א משבח רבו הרא"ה בתירוץ זה שתירץ דקים להו לרבנן דבמילתא דעבידא לאגלויי ושהחמרת עליה בסופה כל כך, ודאי קושטא קמסהיד, וכי דייקא ומנסבא שפיר מנסבא, ואנן סהדי במילתא ופרסום כזה בכל מקום בעדות גמורה ואפילו מדאורייתא וכו', והא דאמרינן משום עיגונא אקילו בה רבנן, הכי קאמר, חכמים שמחמירים בכל מקום הקלו בזה לחושבו פרסום ולדונו כעדות ברורה כל זמן שלא באו עליו עדות הכחשה (נמוקי יוסף ר"פ האשה רבה), והרשב"א ז"ל הכריע בחי' דנאמנות עד אחד בעגונא אינה אלא מתקנת חכמים להקל בעיגונא (חדושי הרשב"א יבמות שם). ומטעם הפקיעו רבנן לקידושין מינה (עיין שיטה מקובצת כתובות ג'), מדברי כולם למדנו דטעם נאמנות עד אחד בעגונא הוא משום דאשה דייקא ומינס', ומטעם דמילתא דעבידא לגלויי הוא לא משקרי אינשי, ועדות מיתה הוא עדות בדבר דעבידא לאגלויי, כלומר שיתברר שקרו באופן שלא יוכל העד לתרץ דבריו, שהרי הוא שהעיד עליו שהוא מת, הוא חי ועומד לפנינו, אלא שלהתוס' גם בטעם זה לא האמינה התורה בעד אחד, ובעגונא דאיתתא האמינוהו רבנן בצרוף טעמא דדיקא, להרשב"א ולהריטב"א אהני טעם צרוף דייקא ומנסבא להאמינו דאורייתא (עיין יבמות שם תד"ה עד אחד).
ולהלכה כתב הרמב"ם ז"ל: מי שהחוזקה אשת איש, והלכה היא ובעלה למדינת הים ושלום בינו לבינה, ושלום בעולם, ובאה ואמרה מת בעלי, נאמנת ותחלוץ או תתיבם, חזקה אינה מקלקלת את עצמה וכו' בדבר העשוי להגלות, ואי אפשר להכחיש ולא לטעון טענה שאם הוא חי סופו לבוא או יודע שהוא חי, וכן אם בא עד אחד והעיד לה שהוא מת, תנשא על פיו, שהדבר עשוי להגלות (הלכות גירושין פרק י"ב הט"ו). דברי הרמב"ם צריכים פירוש, דהנה בגמרא מוכח דנאמנות האשה הוא מטעם דאשה דייקא ומנסבא, כלומר אינה מקלקלת עצמה (יבמות פח). מכאן מוכח להדיא דהרמב"ם סובר כהרא"ש והריטב"א דנאמנות עד אחד הוא משום דהוא מילתא דעבידא לאגלויי, ומשום דדיקא ומינסבא, אלא עיקר הטעם משום דעבידא לאגלויי, אלא שהם מחולקים לשני סוגים, ואשה שמעידה על עצמה אינה נאמנת, משום שאין אדם מעיד על עצמו לזכותו, ורק לחייבו בממון מדין הודאת בעל דין, אבל האשה נאמנת מטעם חזקה שאינה מקלקלת את עצמה בדבר העשוי להגלות, ועד אחד מהימן בתור עד בדבר העשוי להגלות, שלא הצריכה מן התורה כל דיני עדות, ולזה כיון בדבריו במה שכתב: אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים ערוה החמורה בעדות אשה או עבד או שפחה וכו', שלא הקפידה תורה על העדת שני עדים ושאר משפטי העדות, אלא בדבר שאין אתה יכול לעמוד על בוריו, אלא מפי העדים ובעדותן וכו', אבל דבר שיכול לעמוד על בוריו וכו', כגון זה שהעיד שמת פלוני לא הקפידה תורה עליו, ולפיכך הקלו חכמים והאמינו בו עד אחד כדי שלא תשארנה בנות ישראל עגונות (פי"ג מגירושין הלכה כט).
והלח"מ כתב: וקשה בדברי רבינו דמריש לשניה ומסיפיה משמע שהסכים לדברי ר"י, שכן כתב: אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים וכו', לפיכך הקילו חכמים, ובאמצע לישניה משמע איפכא דהוי מן התורה, שכן כתב שלא הקפידה התורה? ולכן פירש דברי הרמב"ם כלומר לא הקפידה תורה שלא לעקור וכו' כיון שהוא הגון.
ולפי זה יוצא שהרמב"ם סובר שנאמנות עד אחד בעגונא הוא מדרבנן.
ולע"ד נראה שהרמב"ם סובר שעד אחד בעגונא נאמן מדאורייתא, וכדכתב שלא הקפידה תורה, ומ"ש שהתירו חכמים, היינו שחכמים הורו לנו זה, ולא החמירו עליו ככל עדות מסוג זה משום תקנת עגונות.
ונראה שהרמב"ם סמך בזה על מה שכתב לעיל, חזקה אינה מקלקלת את עצמה, שהוא שייך גם לאשה עצמה וגם לעד אחד וכדאמרינן. ברם הדבר קשה הוא ממה שפסק הרמב"ם: נאמן עד אחד להעיד ליבמה שמת בעלה, ומתיבמה על פיו וכו' להתירה לזר על פיו (הלכות יבום פ"ג ה"ה), והא באשה שאמרה מת בעלי ואח"כ מת יבמי אינה נאמנת (יבמות קי"ח, והרמב"ם שם הלכה י"ב), וכיון שכן גם עד אחד לא יהיה נאמן, שהרי כל נאמנות עד אחד נסמך על חזקה דאשה דייקא ומנ' בדבר העשוי להגלות, דון מינה, במקום שאין האשה נאמנת מטעם זה גם עד אחד אינו נאמן, וכמו שכן עד אחד במקום קטטה אינו נאמן, והיינו משום שהאשה אינה נאמנת, וכמו שנבאר להלן.
מכאן אתה למד, דנאמנות עד אחד בעגונא הוא מטעם מלתא דעבידא לאיגלויי, הלכך נאמן גם במקום דליכא טעמא דדייקא ומינסבא, דזמנין כגון ביבם דרחמא ליה ולא דייקא ומנסבא ליה ליבם, או דסנייא ליה ליבם וסמכה ליה אעד דמיתת יבם להפקיע עצמה ממנו ולהיות מותרת לעצמה (עיין ביבמות צ"ג צ"ד), לכן היה נראה לומר דמ"ש הרמב"ם טעמא דחזקה שאינה מקלקלת את עצמה, הוא באשה המעידה על בעלה, אבל עד אחד שמעיד על מיתת הבעל, נאמן מטעם שהוא דבר העשוי להגלות, ובאמת פשט דברי הרמב"ם מוכיחין כן, אולם סוגיות הגמרא מוכיחות שטעם עד אחד הוא משום דדייקא ומנסבא, ומוכרחים אנו לדחוקי נפשין ולפרש דברי הרמב"ם אליבא דסוגיא דגמרא, לכן נראה לי לומר דעדות מיתת בעל במקום יבום להתירה ליבם, או עדות מיתת היבם להתירה לעלמא, אין הדבר ברור שלא דייקא ומנסבא ליבם. אלא זימנין דרחמא ליה או זימנין דסנייא ליה, וכיון שכן, באשה עצמה הואיל שאין לה דין עדות כלל, אלא שהאמינו אותה מדין חזקה בדבר העשוי להגלות, הלכך כל שהחזקה מסופקת, בטלים דבריה מעיקרא ולא מספיק הטעם דעבידא לגלויי, שהרי מטעם דרחמא או דסנייא ליה משקרת גם בדבר העשוי להגלות, אבל בעד אחד שמעיד על מיתת הבעל במקום ליבם או על מיתת יבם, הואיל והוא בדבר העשוי להגלות, הכריעו חכמים לומר שגם בכגון זה דייקא ומינסבא להאמין עד אחד אפילו אם הוא אשה או בכתב וכו' (עיין בלח"מ הלכות יבום שם), ולפי זה מתורצים דברי הרמב"ם שכתב: האשה שאמרה לבעלה גרשתני וכו', ובאה ואמרה מת בעלי – אינה נאמנת, שזו הוחזקה שקרנית ורצתה להשמט מבעלה, בא עד אחד והעיד שמת בעלה, לא תנשא שמא היא שכרה אותו, ודבריו צריכים פירוש (עיין מגיד משנה), והכ"מ האריך בפירושם, ולי נראה דהרמב"ם לשיטתו אזיל, דטעם נאמנות עד אחד משום דדיקא ומינסבא, ומשום מלתא דעבידא לגלויי, ודוקא במקום ששני הטעמים מצויים הוא שהאמינו עד אחד, או את האשה עצמה על מיתת בעלה. והוא מפרש בעיא דגמרא, טעמא דעד אחד הוא משום דעבידא לאגלויי לחוד, וכמו שמצאנו דומה לזה בעדות זהות דנאמנים עבד או קטן, משום שהוא מילתא דעבידא לאגלויי (עיין יבמות ל"ט, והלכות יבום פ"ד הלכה ל'), או דילמא טעמא דעד הוא משום דהיא גופא דייקא, והכא כיון דסני' לא דייקא ומנסבא (יבמות קט"ו), ומפרש הרמב"ם דהכי קאמר, הרי ראינו שלא דייקא ומנסבא והיא משקרת ורוצה להשתמט מתחת בעלה, וכיון שיצאה אשה זאת מכלל אינשי דלא משקרת במילתא דעבידא לאגלויי, לפיכך אין להאמין גם בעד אחד, שכיון שנטפל לה יש לה לומר שנגרר אחרי פתויה בכספה.
ובמסלה זאת נעלה לפרש דברי הרמב"ם ז"ל דכתב: עד אחד אומר ראיתיו שמת במלחמה וכו' אם אמר קברתיו נאמן ותנשא על פיו, ואם לא אמר קברתיו, לא תנשא, ואם נשאת – לא תצא (הלכות גירושין פי"ג הי"ט, ועיין בלח"מ).
ולדידי נראה לתרץ דברי הרמב"ם דעד אחד במלחמה אפילו לגבי האשה עצמה אין הדבר ברור, שאמרה בדדמי, אלא שכיון שיש לתלות שאמרה בדדמי, הורעה חזקה דמילתא דעבידא לאיגלויי לא משקרי, הואיל ויכולה להשתמט ולתרץ דבריה שאמרה בדדמי, וכדאמרינן סלקא דעתך בכל הני דאקטול הוא פליט (יבמות קט"ו), וכן כתב, שמא תסמוך דעתה על דברים שרובן למיתה (ה' גירושין פי"ג ה"ב), הלכך כיון דהורעה חזקה זו לגבי דידה, גם העד אינו נאמן מטעם דדיקא ומינסבא, וכשהעד אומר קברתיו, כיון שאין לתלות כלל בדדמי, עדותו מוכיחה שאמר אמת, והאשה דיקא ומינסבא אחרי שנודע לה מיתת בעלה בודאות גמורה, והרי זה דומה לעד אחד ביבמה שפסק הרמב"ם ז"ל שהוא נאמן להתירה ליבם או להתירה לזה כמו שאמרתי לעיל. מכל האמור ומדובר מצינו שכל נאמנות אשה על עצמה במיתת בעלה, וכן נאמנות עד אחד על מיתת בעלה להתיר להיבם או לזר, הוא מטעם דייקא ומנסבא ולא מקלקלת עצמה, ומטעם העדות זו היא מלתא דעבידא לגלויי, או כלשון הרמב"ם ז"ל: דבר העשוי להגלות, ואי אפשר להכחיש או לטעון טענה, וכן מתפרשים דברי מרן בשו"ע.
ב. היתר עגונא שלא ברשות בית דין
היתר עגונא נעשה בשלושה דרכים: א' על פי עדות מיתה של שני עדים כשרים, ככל עדות בדיני ממונות, או איסור והיתר במקום שאתחזק איסורא, בזה אין צורך רשות בית דין אלא בקבלת עדות בפני בית דין, מותרת אשה זאת ליבמה או לכל אדם, על פי עדות בית דין מקבלי העדות, אין בית דין חוקרים ודורשים בעדותם (אה"ע סי' י"ז סעיף כ"א), משום תקנת עגונא ומשום חומר שהחמרת עליה בסופה הקלת עליה בתחילתה, לעשות דינה כדיני ממונות שאינם צריכים דו"ח.
ובזה נתרצת קושית הנמוקי יוסף: ואם תאמר היכי פסקינן כמאן דאמר אין בודקין, הא לטעמיה משום כתובה דאית לה למשקל, ולא תקנו בכתובה דרישה וחקירה, והלא עיקר עדות הוא להתירה לשוק, והוא עדות אשת איש ? והרמב"ן ז"ל תירץ דבזמן הזה דמיא ענינא דעדות אשה לדיני ממונות, דהא רובא דנשי אית להו כתובה, דאילו דיני נפשות ליתנהו בזמן הזה (נמוקי יוסף שלהי יבמות).
ולענ"ד אני אומר: תיובתא קא מצינא פרוקא לא חזינא ! דקושטא הוא דליכא בזמן הזה דיני נפשות, אבל אין זה אלא שלא לקיים דיני נפשות בזמן הזה, אבל להתיר דיני נפשות חמור גם בזמן הזה. וכמ"ש: אעפ"י שבטלו סנהדרין, דין ארבע מיתות לא בטלו (כתובות ל').
אבל לענ"ד נראה דהכי קאמר: מר סבר כיון שאיכא כתובה שהיא גובה כתובתה על יסוד עדות זאת, הרי זה כדיני ממונות, אבל היתר נשואיה אינו אלא לשעה, שהרי אם יבוא בעלה יתברר שהוא חי תצא מזה ומזה, ומר סבר כיון דשרינן אשת איש על ידי עד, דאם יבוא בעלה תהיה צריכא גט מזה ומזה, השתא מיהא מתירים לה להינשא והוי כדיני נפשות.
וכן מתפרשים דברי הרמב"ם ז"ל שכתב: ואין בודקין עדי אשה בדרישה וחקירה, שלא אמרו חכמים בדבר להחמיר, אלא להקל משום התרת עגונא (ה' גירושין פ"ג הכ"ח).
ולכאורה קשה, שהרי בגמרא אמרו טעמא: דכיון דשקלא כתובה כדיני ממונות דמיא, וטעמא שחידש רבינו למה ? (עיין בלח"מ שם ועיין חדושי הרשב"א שלהי יבמות), ולפי מה שכתבתי לע"ד דברי הרמב"ם נכונים ומבוררים בטעמם, דלמאן דאמר כדיני ממונות דמיא, היינו משום שדיני נפשות שבה אינם מותרים לגמרי, שהרי כשיבוא הבעל אסורה לזה ולזה ואסורה לעלמא, עד שתצא מזה ומזה בגט, אלא משום התרת עגונא הקילו שלא לחקור ולדרוש, והן הן הדברים שכתב בתשובתו: וכן אלו הדברים חוזרים לעיקר אחד, והוא שאין מדקדקין בעדות אשה עגונא, וכל המחמיר ודורש וחוקר הדברים האלה לא יפה הוא עושה, ואין רוח חכמים נוחה הימנו, שעיקר תקנתם בעגונא, הקלו משום תקנת עגונא (תשובות הרמב"ם הוצאת מקיצי נרדמים בירושלים סי' קנ"ט, ופסקו רמ"א בהגה אה"ע סי' י"ז סעיף כ"א).
א. מכאן למדנו שבעדות מיתה של שני עדים כשרים, אעפ"י שאינה צריכה הוראת בית דין, מכל מקום מקילין בית דין בקבלת העדות משום היתר עגונא בהסתמכם על חזקה דאשה דיקא ומינסבא.
ב. על פי עדות עד אחד של מיתה, כשלא היתה קטטה בינו לבינה, או שלא בשעת מלחמה, ובהוראת בית דין של שלשה מוסמכים (אה"ע סי' י"ז בית שמואל אה"ע סי' י"ז ס"ק קכ"א, ועיין משפטי עוזיאל חלק אה"ע סי' מ"א).
ג. עדות אשה על עצמה שמת בעלה וברשות בית דין, וכמו שפסק מרן ז"ל: אם עד אחד אמר לאשה בינו לבינה מת בעלך, אינה צריכה שוב לעדותו, אלא באה לבית דין ואומרת מת בעלי (שו"ע אה"ע סי' י"ז ס' ה', ועיין פתחי תשובה ס"ק קנב).
ד. עדות מיתה במקום יבום. אין אשה נאמנת על עצמה לומר מת יבמי שתנשא לשוק, לפיכך הלכה היא ובעלה ויבמה למדינת הים, ובאה ואמרה מת בעלי, ואח"כ מת יבמי, או מת יבמי ואח"כ מת בעלי, אינה נאמנת, כיון דהוחזקה ליבם אינה נאמנת להפקיע עצמה מזיקת יבם, משום שחשודה לשקר, משום שהיבם שנאוי לה, וכשלא היתה בחזקת זקוקה ליבם, כגון: הלכה היא ובעלה למדינת הים לבדה, ובאה ואמרה מת בעלי וניתן לי יבם במדינת הים, נאמנת מדין הפה שאסר הוא הפה שהתיר, ולא מטעם דייקא ומנסבא, ונאמנות זאת אינה מתירה להנשא אלא ברשות בית דין (אה"ע סי' קנ"ח ס' א' ב'), והוא הדין להתיר עצמה ליבם, הלכה היא ובעלה ובנה למדינת הים ובאה ואמרה: מת בני, ואח"כ מת בעלי, אינה נאמנת להתיבם דזמנין דרחמא ליה ליבם (אה"ע סי' קנו סעיף י"א).
ה. עד אחד ביבמה, לדעת הרמב"ם ומר"ן ז"ל, נאמן להעיד על מיתת בעל, ומתיבמת על פיו, ולהעיד שמת יבמה להתירה לזר. והרמ"א בהגה כתב: יש אומרים שאין עד אחד נאמן להעיד שמת יבמה להתירה לעלמא (שם סעיף ב', ועיין בית שמואל סקי"ד ובאר היטב ס"ק ב' ופתחי תשובה ס"ק ג' ובמ"ש לעיל סעיף א' ג' ד'). מכל האמור מתברר שאשה ועד אחד דינם שוה בעדות עגונא, ולא עוד אלא שנאמנות העד הוא תלוי בנאמנות האשה, ויש שעד אחד נאמן גם במקום שאין האשה נאמנת, כגון במלחמה באומר קברתיו, או ביבמה עד אחד נאמן לדברי הרמב"ם, ולדברי הכל במקום שאין עד אחד נאמן אין האשה נאמנת לעצמה.
ג. עדות זהות המת
גרסינן התם: אתקין רב יהודה בגיטא וכ"ו ואשתמודעינהו דאחוה דמיתנא מאבוה הוה, ואסיק בגמרא והלכתא גלוי מילתא בעלמא הוא ואפילו קרוב ואפי' אשה (יבמות לט,ב), מכאן למדנו שכל דבר שהוא בגדר גלויי מילתא אינו בדין עדות כלל, ולכן נאמנים בה אפילו קרוב ואפילו אשה, ואינם צריכים לטעם דיקא ומנסבא, ולא לטעם איגלויי, ומטעם זה נאמן עד אחד אפילו אם הוא אשה או קרוב להעיד על זהותו של המת אם הכירו בטביעות עינא (עיין בית שמואל אה"ע סי' י"ז ס"ק ס"ח). וכ"כ רמ"א: כל סימן דמהני בישראל המעיד הוא הדין בגוי מסיח לפי תומו נאמן (שם בהג"ה, ועין ח"מ סק"ה ובית שמואל ס"ק ט"ו), והיינו שעדות זאת אינה בגדר הגדת עדות, דכיון שהמת מוטל לפנינו, אלא שאין אנו יודעים את זהותו, אין זה אלא גלויי מילתא, ונאמן עד אחד אפילו אם הוא קרוב או פסול.
כתבתי זאת להעמיד עיקר דיני עדות עגונא על בוריין ונמוקם, וכיון שכל היתר עדות עיגונא דאיתתא על יסוד עדות האשה עצמה או עד אחד, ישראל או גוי מסיח לפי תומו, או תעודת ערכאות ובתי חולים וכדומה, אינן אלא על פי בית דין, לא פרטתי פה כל פרטי תנאי היתר זה שהם רבים ועמוקים, וכל בית דין לא יזדקק להיתר עגונא אם הוא אינו מוסמך וממונה לכך, ועוד זאת למדונו רז"ל, היתר עגונא דרוש המלכה בעל פה או בכתב מפי גדול הוראה שבדורם ובמדינתם. כמו שכן מוכח מתשובותיהם הרבות של גדולי ההוראה בישראל מדור דור.
ד. עדות מפי הכתב
הלכה זאת צריכה דיון לבארה בכל פרטיה, אבל דבר ברור ומחוור שאין האשה רשאית להתיר לה נשואיה על סמך איזה כתב שהוא אפילו מישראל, ואין צריך לומר מלא יהודי, אלא ברשות ובהוראת בית דין, ולכן איני מוצא צורך לבאר פה כל פרטי הלכה זאת ממקוריה ונימוקיה.
ה. עדות ערכאות
מדינא דתלמודא לא נפסלו ערכאות מנאמנותם בעדות עגונא, אלא כשהעידו אנו הרגנוהו, ומטעם דחשידי לשקר לשם התפארות והטלת אימה, וכן פסקו הרמב"ם ומר"ן ז"ל: אם שמענו מערכאות של עכו"ם שאמרו: הרגנו פלוני, אינם נאמנים, שהם מחזיקים עצמם בזה להתפאר, וכן כל כיוצא בדברים אלו, והרא"ש סובר שגם אם אמרו שנהרג על ידי ערכאות אחרות, אינם נאמנים, שגם בזה שייך התפארות, ולדברי כל הפוסקים כשאמרו מסיחים לפי תומם שפלוני נידון ונהרג בערכאות של גוים – נאמנים (אה"ע סימן י"ז סעיף י"ד). מכאן אתה למד: שמענו מפי הערכאות שפלוני מת בבית האסורים, נאמנים להתיר עגונא על פיהם, שהרי אין בזה משם התפארות, הלכך נאמנים מדין גוי מסיח לפי תומו. וכן אם שמענו מפי המשטרה או מפקדי הצבא בכתבם על מיתתו של איש פלוני בתאונת דרכים, או על ידי הריגה, סומכים על עדותם להתיר העגונא, שאע"ג שאינם מסיחין לפי תומם, מכל מקום אינם מתכונים להתיר אשה מעגונא, אלא את חובתם המשרדית הם ממלאים, הלכך הרי הם בגדר מסיח לפי תומו (עי' חת"ס סי' מ"ג וצ"ב, ועיין פתחי תשובה סי' י"ז ס"ק ג"ן), ומטעם זה יש לסמוך על עדות הצלב האדום בכתבו, הואיל והוא מוסד רשמי מאורגן ומסודר שאין להסתפק בנאמנותו, סומכים על עדותם להתיר משום תקנת עגונות.
אולם גם בדבר זה אין לעשות מעשה להתיר הנישואין אלא ברשות והוראת בית דין מוסמך וממונה מהציבור, שכלל הוא בדין, כל עדות שאינה מפי שני עדים הכשרים להעיד, אין סומכין על פיו אלא ברשות והוראת בית דין, ולכן אשה שנשאת על פי הוראת בית דין, נקראת נשאת ברשות, אבל נשאת על פי שני עדים שנתקבלה עדותם בבית דין, היא נקראת נשאת שלא ברשות, לפי שאינה צריכה רשות והוראת בית דין.
ו. נשאת שלא ברשות ואחר בא בעלה
האשה שהלך בעלה למדינת הים, ובאו ואמרו לה מת בעלך, והלכה ונישאת, ואחר כך בא בעלה, תצא מזה ומזה וצריכה גט מזה ומזה וכו', והולד ממזר מזה ומזה וכו', ואם נישאת שלא ברשות מותרת לחזור לו (יבמות פ"ז). ובגמרא גרסינן ארישא דמתניתין, אמר רב: לא שנו אלא שנישאת בעד אחד, אבל נישאת בשני עדים לא תצא, מחכו עליה במערבא, אתא גברא וקאי ואת אמרת לא תצא וכו', ומסקינן רב אשי אמר מאי לא תצא דקאמר רב, לא תצא מהיתרה הראשון, פרש"י אבל בשני עדים לא תצא מהיתרה דחוזרת לראשון שאנוסה היא (שם פ"ח), ותו גרסינן: נישאת שלא ברשות מותרת לחזור לו, אמר רב הונא הכי הלכתא, הלכתא מכלל דפליגי, מאי הוה לה למעבד מיאנס אנסה, רב אסי סבר מיעבד עובדא במאי הוה ליה למעבד, אמר ליה רב הונא בריה דרב יהושע לרב פפא והתניא כל הני מתניתא וכו' אמר ליה ואשינויי נסמוך? ממילא שמעינן דלא אמרינן מאי הוה ליה למעבד ונמנע ולא עבד עובדא (שם צא,ב). מכאן למדנו שנשאת על פי עדים שמת בעלה, ואח"כ בא בעלה, תצא מהשני, שהרי היא אסורה לו, כיון שעתה נודע שהיא אשת איש, והתירה להנשא היה בטעות ובטל ההיתר למפרע ואסורה לחזור לראשון, שאין דינה כאנוסה אלא כזינתה תחת בעלה ברצון שהיא נאסרת עליו.
ובירושלמי נמק הלכה זאת ואמרו: קנס קנסו בה שתהא בודקת יפה, ויקנסו בה אצל השני ולא אצל הראשון ? אמר רבי יוחנן מריח ערוה נגעו בה (מחומר עריות שנראית כאשתו של שני, פירש פני משה), מעתה לא תהא צריכה ממנו גט שנייא היא שנישאת לו דרך היתר. והנה דברי הירושלמי צריכים פירוש, במ"ש ויקנסו בה אצל השני, ובאמת לגבי השני אסורה לו מדינא ולא מקנסא, וכדאמרינן בתלמודין: אתא גברא וקאי ואת אמרת לא תצא, והכי מסתברא, שמפני שהיא אנוסה לא הותר אסור אשת איש שבה, וצריך לומר דהכי פירושו, דלמה צריך לקונסה באסורה מהראשון, ליסגי בזה שלא אהני מעשיה ויוצאת מהשני, כלומר שחוזרת לאיסורא? ומשנינן קנס זה הוא משום ריח ערוה, ואף על פי כן צריכה גט מהשני, משום שנישאת לו דרך היתר, הלכך אף על פי שבטל ההיתר מעיקרא, צריכה גט, והרי זה דומה לדין אשה שנתגרשה מבעלה בגט שצריכה גט מהשני מדבריהם, שלא יאמרו א"א יוצאה בלא גט.
שמואל אמר: אומר אני שמא שלח לה גיטה ממדינת הים, כלומר הרואים שבעלה חי יאמרו ששלח לה גט ממדינת הים, ולפיכך נישאת לשני, ואתה מוציאה מהשני בלא גט, יאמרו אשת איש יוצאה בלא גט, ואם אתה אומר שמותרת לראשון, יאמרו שאשה מותרת לבעלה שגרשה גם אם נשאת לשני, ורבנן דקיסרין בשם רבי הילא, כדי לברר איסורו של ראשון שידע אימת נתגרשה מהשני, שאם החזירה לו הראשון קודם שיגרש השני, הולד ממנו ממזר (פני משה).
והנה מדברי הירושלמי לא פורש אם זה נאמר ארישא או אסיפא דמתניתין, והפני משה פירשו דקאי ארישא, דהיינו נישאת ברשות בית דין על פי עד אחד, שכתב: והכא לא אחרים הטעו בה על פי עד נשאת, אבל בקרבן העדה כתב: הא העדים או העד שבא ואמר לה מת בעלה, והכי מסתבר, שהרי הטעמים שנאמרו בה שייכים גם לנשאת על פי שני עדים. והנה בתלמודין אמרו עלה דרישא דמתניתין: בשלמא מהראשון צריכה גט, אלא משני אמאי, זנות בעלמא הוא? אמר רב הונא שמא יאמרו גירש זה ונשא זה, ונמצא אשת איש יוצאה בלא גט לעולם, ומסיק רישא דעבדא איסורא – קנסוה רבנן, סיפא דלא עבדא איסורא – לא קנסוה רבנן, פירוש: שנישאת קנסוה רבנן, ולא תלינן לקולא, שיאמרו נשואי הראשונים נשואי טעות הוו, סיפא דלא עבדא איסורא שהרי לא נבעלה לשני, לא קנסוה רבנן להצריכה גט, והם הם הדברים שנאמרו בירושלמי משמיה דשמואל.
ועל כל פנים, לפי המסקנא דתלמודין, גם בנשאת שלא ברשות בית דין, דהיינו על פי שני עדים, אסורה לחזור לראשון, ודאי דצריכה גט מזה ומזה, שאם לא תצא גם מראשון, יאמרו שגירשה הראשון בגט ונשאת לראשון* בהיתר, ולכן נתגרשה ממנו בגט ויבואו להתירה לעלמא בלא גט מהראשון.
ולהלכה פסק הרמב"ם ז"ל: כל מי שנשאת בגט בטל צריכה גט משני מדבריהם, כדי שלא יאמרו אשת איש יוצאה בלא גט, וצריכה גט מהראשון להתירה לכל העולם, ונאסרה על שניהם, אף על פי שנבעלה בשגגה, כדי שלא יאמרו החזיר גרושתו אחר שנשאת, וכן הדין אשה שבאו עדים שמת בעלה ונישאת, ואחר כך בא בעלה וכו', תצא משניהם וצריכה גט מזה ומזה ונאסרת עולמית (ה' גירושין פ"י ה"ד וה"ה). ומדכריך ותני דין נשאת בגט בטל, ודין נשאת על פי עדי מיתה, מוכח דשתי הלכות אלה שוות בדינם ובטעמם, ומדבריו למדנו דלפי שהצריכוה גט מראשון כדי להתירה לשאר העם, לכן אסורה עליו, אעפ"י שדינה כאנוסה משום שנישאת בהיתר, משום שאם היו מתירין אותה לו יאמרו החזיר גרושתו אחר שנשאת, וזהו הטעם שרב פפא נמנע למעבד עובדא להתירה לראשון מטעם דמאי הוה ליה למעבד, משום דאע"ג דאנוסה היא, אסורה, מחשש שמא יאמרו החזיר גרושתו אחר שנשאת לאחר, וכן פסק מרן ז"ל: האשה שהלך בעלה למדינה אחרת ובאו ואמרו לה מת בעלך ונישאת, ואחר כך בא בעלה, לא שנא שנישאת על פי עד אחד, או על פי שני עדים, תצא מזה ומזה, וצריכה גט משניהם וכו', והולד מן השני הוא ממזר מן התורה אם הולידה, כלומר נתעברה קודם שבא הראשון, אבל אם לא הולידה אלא אחר שמת, או אחר שגירשה הראשון, אין הולד משני ממזר אלא מדרבנן, ואם בא עליה הראשון קודם שגירש השני, הולד שיוליד ממנה ממזר מדבריהם (אה"ע סי' י"ז ס' נו).
ומעתה נהדר אנפין לעיל ע"ד מעכ"ת שכותב: והנה מכל הנ' למעלה יש לקבוע בלי ספק שנישאת על פי הוראת בית דין על יסוד שני עדים שהעידו בפניהם או יסוד כתבים, יש לומר כי הסברא של דיקא ומנסבא נפלה מאליה, כמו שכתב מהרש"א: ובשום מקום לא מצינו דנימא דיקא ומינסבא בשני עדים, כיון דאין חומר בסופה (יבמות פ"ח ומהרש"א בד"ה בא').
דברים אלה מוכיחים שאין לכבודו מושג בהוראה, שהרי כל בר בירב דחד יומא יודע שאין פוסקים הלכה מדברי מהרש"א, ומה גם בנידון דידן שמדברי התוס' מוכח להדיא שאפילו במקום שני עדים ישנה חזקה דדיקא ומנסבא, ואם אמנם מהרש"א אומר שדבריהם צ"ע, אטו משום כך נדחה דברי התוס'? אבל באמת דברי מהרש"א הם דברי התוס' דכתבו אע"ג דבשנים אומרים מת אמרינן בהאשה רבה דמותרת לחזור לו, דכיון דליכא חומר בסופא לא דיקא, יש לומר הואיל ומכחישים זה את זה איכא חומרא שתעמוד תחת בעלה (כתובות כו,ב בד"ה אנן). ובזה מתורצת קושית מהרש"א, אבל מדברי התוס' למדנו דנשאת על פי שני עדים אין כאן חזקה דדיקא ומנסבא, אולם אין הדברים אמורים אלא לענין חזרתה לבעלה הראשון, דדינינן לה כאנוסה, אבל לדברי הכל תצא מבעלה השני, דאע"ג דיש כאן תרי ותרי, מכל מקום בדבר הנראה וגלוי לכל ליכא מאן דאמר שלא תצא מבעלה השני (עיין יבמות פ"ח תד"ה אתא), ולא עוד אלא שגם לענין בעלה הראשון, לפי מסקנא דגמרא ופסקי הרמב"ם ומר"ן ז"ל שהזכרנו לעיל, אסורה לחזור לו מטעמים שאמרנו לעיל, והתוס' לא כתבו דבריהם אלא למאן דאמר נישאת על פי שני עדים מותרת לחזור לו, מטעם דחשובה כאנוסה, דמאי הוה ליה למעבד, וסוגיא דגמרא וכל הפוסקים ראשונים ואחרונים פסקו דאסורה לחזור לבעלה הראשון.
ובכל אופן טעות גדולה טעה מר במאי דכריך נשאת על פי עדים עם נשאת על פי כתבים בחדא מחתא, ובאמת גם רב לא אמר דמותרת לחזור לבעלה הראשון אלא בנשאת שלא ברשות, כלומר עדות של שני עדים כשרים, אבל נשאת על פי כתבים, היא בגדר נשאת ברשות בית דין, שנאמנים מטעם חזקה דדיקא ומנסבא בדבר העשוי להגלות, ומשום חומר דהחמרת עליה בסופה, הלכך לדברי הכל תצא מזה ומזה ואסורה לזה ולזה.
ועוד כתב מר: לסמוך על פסק רמ"א ז"ל מתשובת הרשב"א: הורו לה בית דין בטעות ונשאת על פיהם, הויא כאנוסה ומותרת לחזור לבעלה הראשון (אה"ע סי' י"ז סכ"ח). ואנא דאמרי שרי ליה מריה למר שלא עיין במקור הדין ולא התבונן במ"ש בפירוש השו"ע, דהנה הבית שמואל כתב: מיהו קשה למאי דקיי"ל נשאת על פי עדים אסורה לבעלה, ואין לך אונס גדול מזה (שם ס"ק ע"א). והטו"ז שם דחה תשובת הרשב"א ופסק רמ"א זה מהלכה מטעם זה, והגר"א בביאוריו הביא הירושלמי דיבמות: קנס קנסו בה שתהיה בודקת יפה, ובדין זה כבר כתבתי דלא נאמר אלא בהוראת בית דין על בטול הקידושין מעיקרא, שאם כן הרי לא היתה אשתו, וגם זה אינו אלא סעיף דחזי לאיצטרופי (משפטי עזיאל חלק אה"ע סי' מ"ט וסי' כ'), אבל אין לסמוך על הוראה זאת גרידא אפילו בהוראה של ביטול הקדושין, ואין צריך לומר בהוראת בית דין להתיר על פי שני עדים, שאין זה טעות בהוראה אלא טעות בעובדא, ובהתברר העובדא בטל הדין מעיקרא, והרי הוא כאלו אינו, וכל שכן כשההיתר היה על סמך מילתא דעבידא לאיגלויי ואשה דיקא ומינסבא בהגלות הדבר שהבעל חי, הרי התברר שעד זה אינו מכלל האנשים דלא משקרי במילתא דעבידא לאגלויי, ואשה זאת אף היא אינה מכלל הנשים דדיקא ומינסבא ומבטלת עדותם מעיקרא, וממילא מתבטל פסק הדין מעיקרו, הלכך יוצאת מזה ומזה ואסורה לזה ולזה עולמית. ומר רצה להראות בקיאות יתירה והביא דברי המכילתא דרשב"י ועוד גמרא ושו"ע ולא דק כלל, ובאמת אין אנו צריכים לכל בקיאות זאת, וכל איש מישראל יודע שאשת איש שנאנסה מותרת לחזור לבעלה, ממקרא מפורש "והיא לא נתפשה" [במדבר ה,יג], מכלל שאם נתפשה מותרת (כתובות נד,ב הרמב"ם ה' אישות פ"ד הי"ט, ושו"ע אה"ע סי' ו' סעיף י"א), אבל השאלה שלפנינו אם אשה שנשאה ברשות, או שלא ברשות בית דין, ואח"כ בא בעלה, מותרת לחזור לבעלה או לאו, ומר כנראה שלא שימש תלמידי חכמים ולכך נגרר בטעות אחרי טעות, ולא עוד אלא שהרשה לעצמו לתמוה על הבית שמואל והטו"ז וכתב: וכי יש צורך בעיון אחרי שפסק הרמ"א, ולא חלי ולא מרגיש מר שרמ"א בעצמו לא רק שלא חלק על פסק מרן ז"ל בסעיף הסמוך, אלא שהוסיף וכתב: אפילו לא נבעלה (אע"ה סי' י"ז סעיף כ"ו), וזו היא תמיהתם של הבית שמואל והטו"ז משום דלא סבירא להו לחלק בין הנדונות, ובכגון זה הדין נותן לדחות את הפוסקים מדינא דתלמודא ולא להיפך חלילה.
מסקנא דדינא, להלכה ולמעשה, אין לנו אלא פסק השו"ע שהוא מוסכם מכל הפוסקים הראשונים, ובאמת לא הייתי צריך לכתוב אלא עיין בשו"ע ותו לא, אלא מפני ששאלה זאת היא אקטואלית בשעה זאת, וחוששני שיהיו מקרים רבים של היתר נישואין כאלה על פי עדים או על פי כתבים, ועינינו רואות מקרים רבים שאחרי יאוש של מיתה הולכים ונגלים ממחבואים רבים מישראל, וחוששני להורות טעות מאלה שלא למדו ולא שנו, לכן מצאתי חובה לעצמי לברר הלכה זאת ממקורותיה ונמוקיה.
והנלע"ד כתבתי
* אולי צ"ל: לשני.