השמטה בסוף חיו"ד
(או״ח סי׳ של״ט)
הפקר ומתנה בשבת ויו״ט
א. הפקר בשבת ויו"ט
ב. מתנה בשבת ויו"ט
ב"ה, כ"ג אייר תרצ"ה. לכבוד ידידי וחביבי הרה"ג חו"ב משנתו קב ונקי כמוהר"ר כתריאל פישל טחורש יצ"ו. רב בשכונת שפירא והעובד. תל – אביב.
מחביבותיה דמר גבן הנני נטפל להשיב מאהבה על שאלותיו ממני בדבר הלכה לפי קוצר השגתי.
א. הפקר ומתנה בשבת ויו"ט
גרסינן בגמרא אמר יהודה אמר שמואל אין פוסקין דמים על הבהמה ביו"ט. ופרש"י דמקח וממכר אסור בשבת וביו"ט בספר עזרא (ביצה כ"ז) ועוד גרסינן בגמ' ואלו הן משום מצוה לא מקדישין ולא מעריכין וכו' גזרה משום מקח וממכר. ופרש"י דלמקח וממכר דמו שמוציא מרשותו לרשות הקדש ומקח וממכר אסור מן התורה דכתיב ממצוא חפציך ודבר דבר. אי נמי מקח וממכר אתי לידי כתיבת שטר מכירה וא"ת הוי ליה גזרה לגזרה, כולה חדא גזרה היא (שם ל"ז). והרמב"ם ז"ל סובר כטעמא בתרא דרש"י שהרי כתב אסור לקנות ולמכר ולהשכיר ולשכור גזרה שמא יכתוב (ה' שבת פכ"ג ה' י"ב). ואין מקדישין ולא מחרימים מפני שהוא כמקח וממכר (שם ה' י"ד) ונפקא מינא בין שני הטעמים דלטעמא קמא דאיסור מכירה הוא מדברי קבלה מקרא דעשות חפציך ודבר דבר נאסר גם הפקר שהוא בכלל עשות חפציך שהרי בהפקר עושה מעשה להוציא מרשותו ולהכניסו לרשות הזוכה מדין הפקר אבל לטעמא דגזרה משום דאתי לכתוב לא נאסר ההפקר הואיל ואינו צריך לכתיבה. ובהכי מתישבין דברי הרמב"ם ז"ל שפסק, אם אמר (שכיב מרע) קנו ממני, אפילו בשבת קונין ממנו, שזה הקנין אינו צריך (ה' זכיה ומתנה פ"ח ה"נ) ולכאורה קשה ממ"ש בגמ' א"ר לוי קונין קנין משכיב מרע אפילו בשבת ולא משום שאינו צריך קנין אלא שמא תטרוף דעתו עליו (ב"ב קנ"ו) הא למדת שמה שהתירו לקנות בשבת הוא משום שמא תטרוף דעתו ולא משום שאינו צריך קנין, וכ"כ התוס' (עירובין ע"א ד"ה ומקני) ויש לומר דשכ"מ התירו שלא תטרף דעתו עליו ואין לומר דדוקא קנין שאינו צריך הוא דשרי, כי ההיא דמי שמת, דבלא קנין קני דהא משמע התם דאי הוה הלכה כרבי אלעזר כ"ש דהוה ניחא טפי שהיו צריכים להתיר ע"כ. (ע"ע ביצה י"ז תד"ה מאי טעמא גטין ע"ז תד"ה ותיזיל) ולפי"ז קשה למה שינה הרמב"ם וכתב בטעם ההיתר משום שזה הקנין אינו צריך. וכן הקשה הלח"מ (שם) ממ"ש בגיטין ההוא שכיב מרע דכתב גיטא לדביתהו בפניא דמעלי שבתא ולא הספיק למיתביה לה. למחר תקף ליה עלמא אתו לקמיה דרבא אמר להו זילו אמרו לה לקנייה נהליה לההוא דוכתא דיתיב ביה גיטא ותיזיל ותיחוד ותפתח לא היה נראה כמקנה שהרי דרך הוא לפתוח ולסגור ולא היו יודעים הבאים שהיה לקנות עכת"ד. ואין תירוצו מספיק לע"ד דמה בכך שלא היו יודעים הרואים הא סוף סוף אסורא קא עבדו להקנות ולקנות דבר הצריך קנין? ולפי מה שכתבנו מתפרשים שפיר דברי הרמב"ם שהוא לשיטתו אזיל דסובר דאיסור מכירה הוא משום שמא יכתוב הלכך בהפקר או דבר שאין צריך קנין ונגמר בדבור שבע"פ אין מקום לגזרה זו ומותר. והוא מפרש סוגין דב"ב קונין משכ"מ ואפילו בשבת ולא לחוש לדברי ר"א דצריך קנין ואפי"ה התירו זה לקים מעשיו דשכ"מ וכמו שהתירו בהקנאת מקום לגט מטעם זה. אלא הכא עיקר טעמא הוא משום שדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי משום שלא תטרוף דעתו עליו וכיון שאינו צריך קנין לא גזרו עליו מעיקרא. ומילתא אגב אורחיה קמ"ל דכל דבר שאינו צריך קנין מותר לעשותו בשבת אפילו לבריא, הלכך מותר להפקיר בשבת ויום טוב מטעם זה.
ולעיקר הדין מודה הרמב"ם שגם במקם הצריך קנין התירו בשבת בשכיב מרע כדי שלא תטרוף דעתו. מכאן תמה אני ע"ד מרן ז"ל שכתב: אעפ"י שמתנת שכיב מרע אינה צריכה קנין אם בקש שיקנו ממנו קונים אפילו בשבת שזה הקנין אינו צריך ויש אומרים אפילו אם יש נפקותא בקנין כגון שכותב כל נכסיו ומפרש שלא יחזור בו אם יעמוד קונים בשבת (חו"מ סי' רנ"ד). ולפי מ"ש אין כאן מחלוקת דכו"ע מודים שגם במקום שצריך קנין התירו משום שכ"מ וכן פסק הוא עצמו וכתב ואין מגרשין (בשבת) אלא אם כן הוא גט שכיב מרע (או"ח סי' של"ט סעיף ד') הרי לך בהדיא דסובר מרן דגירושין בקנין התירו בשכ"מ לכל הדעות וזה סותר למ"ש בחו"מ ויש אומרים שאפילו אם יש נפקותא בקנין כגון שכותב כל נכסיו, ומפרש שלא יחזור בו אם יעמוד, קונים בשבת, ע"כ. משמע דלדעה ראשונה בדבר שצריך קנין, אין קונים בשבת אפילו משכ"מ, ולפי מה שכתבנו אין כאן מחלוקת וגם הרמב"ם מודה שגם בדבר הצריך קנין קונים בשבת משכ"מ משום שלא תטרוף דעתו עליו.
ועכ"פ מהאמור למדנו לדעת הרמב"ם שהוא סובר שמותר להפקיר בשבת הואיל ואין בו צורך כתיבה אולם לפי זה קשה דלמה הוצרך רבא לומר זילו אמרו ליה דלקנייה נהלה, טפי הוה עדיף לומר לו שיפקיר ההוא מקום דיתיב בה גיטא ותיזיל איהי ותזכה בו שזה הוא מותר גמור. וכבר עמד בזה הגרעק"א ותירץ לה יפה שאם היה הבעל מפקיר את המקום לא היתה האשה מתגרשת כלל כיון שהקנין לא היה בא מכחו אלא שהיתה זוכה מן ההפקר והוה ליה כטלי גיטך מע"ג קרקע. (עיין תשו' רעק"א סי' קע"ב). אולם הריטב"א ז"ל סובר דגם במפקיר אסרו רבנן. והנה השעה"מ כתב בדעתו דלא אסר הריטב"א אלא במפקיר על דעת שיזכו אחרים כגון במי שנפל דליקה בביתו דאומר באו והצילו (שבת ק"כ) אבל במפקיר סתם מודה הריטב"א דמותר. (שעה"מ ה' לולב פ"ח). אבל חילוק זה אי אפשר לאומרו לדעת הרמב"ן שהוא סובר שגם במפקיר סתם אסור שהרי הקשה בחדושיו אם בטול חמץ הוא מחמת הפקר היאך רשאי לבטל חמץ בשבת (תשו' רעק"א שם) ומאי קושיא והלא בטול חמץ שמשוי את החמץ כעפרא דארעא ומוציאו מרשותו ומרשות כל אדם לא נאסר בשבת לדעת השעה"מ. ומכאן אנו למדים שלהרמב"ן איסור מכירה בשבת הוא משום דעושה מעשה להוציאו מרשותו, הלכך בהפקר נמי אע"ג שאינו מכניסו לרשות אחרים אסור משום שהוציאו מרשותו ועשאו הפקר לכל אדם.
ברם דעה זו אינה מוסכמת וקי"ל דהפקר או הקנאת דבר שאינו צריך קנין כגון מתנת שכיב מרע מותר לעשותו בשבת והכי סוברים רוב ככל הפוסקים הראשונים. וראיה גדולה לדבר ממ"ש בגמ' מאמיתי נותנין רשות ב"ש אומרים מבעוד יום וב"ה אומרים משתחשך ומסיק בגמ' בטעם פלוגתיהו דב"ש סברי בטול רשות מיקנא רשות הוא ומיקנא רשות אסור וב"ה סברי איסתלוקי רשותא בשבת שפיר דמי (עירובין ע"א) הא למדת דאע"ג שהמפקיר זאת אומרת המבטל רשותו רוצה הוא שיקנה רשות שכנו הקרוב לו, וכלישנא דמתניתין מאימתי נותנים רשות, (וזהו באמת טעמא דב"ש האוסרים לעשותו בשבת), בכל זאת ב"ה דקי"ל כותיהו סוברים שהואיל ואין המפקיר עושה פעולת הקנאה הוי כמסלק רשותו וסלוק רשות בשבת שפיר דמו. ומכאן אתה למד שמותר להפקיר בשבת אפילו אם המפקיר רוצה שיזכו אחרים בהפקרו, וזו היא לדעתי ראיה שאין עליה תשובה.
מכאן אנו למדים שמותר להפקיר ולזכות מן ההפקר וכן מותר לתת ולקנות דבר שאינו צריך קנין.