סימן ה
אם יש לכוף לפצוע דכא לגרש את אשתו
(לאה"ע סימן ה)
כז סיון תרצ"ז
לכבוד
ידידי ועמיתי הרה"ג הגדול
איש האשכולות כמוהר"ר
טוביא יהודה טביומי יצ"ו
נמצאתי לאשר בקשני לחוות דעתי בשאלה שנשאלה לפניו, באיש שחלה בביציו עד שנתנפחו מאד, והרופאים אמרו כי שדי בהו תכלא, ואין לו תעלה אלא אם יחתכו ביציו, וכן עשה. והרב דמתא יצ"ו שחרו מוסר לגרש את אשתו בג"פ כדמו"י, הואיל ואחרי שנחתכו בציו נעשה פצוע דכא, ואסור לו לבוא בקהל ה'. והוא טוען כי גם כאשר יקיים את נשואיו לא ימשיך לחיות עם אשתו חיי אישות, כי בטלה ממנו האביונה וגבורת אנשים. ולעומת זאת אם יגרשנה, הוא מסוכן למות ברעב מחוסר טפול, כי אין לו מי שישמשנו לכלכל את שיבתו. ובכן עמדה השאלה לפני הרב אם חייבים אנו להשתמש נגדו במעשה כפיה ולחץ לגרש את אשתו.
וע"ז השיב מעכ"ת כהלכה כיד ה' הטובה עליו, הרחיב העמיק בכל פרטי הלכה זו, לא הניח פנה וזוית שלא חקר בה בסברא ישרה ועיון עמוק, וגם דלֹה דלה לנו מבארות עמוקים בבקיאות נפלאה, ולבסוף זו הלכה העלה, שאין אנו רשאים לכוף אותו בשום דרך כפיה ולחץ לגרש את אשתו, או אפילו להפרישו ממנה, אלא חובה עלינו לומר לו כי יש חשש אסור בקיום נשואיו עמה, ואם לא ירצה לפרוש מאשתו אין נזקקים לו.
מענותנותיה דמעכ"ת יצ"ו, בקשני לחוות אף אני דעתי הקלה בשאלה זו, כי היכי דנמטיה שיבא מכשורא [ראה סנהדרין ז,ב].
ואני עני בדעת לעשות רצונו היקר בעיני מאד חפצתי, הנני נענה להשיב לכת"ר לפי קוצר השגתי, ובה' שמתי מבטחי, כי יאיר עיני לאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא.
ואען ואומר:
א. כרות שפכה בידי שמים
גרסינן בגמ': אמר רב יהודה אמר שמואל: פצוע דכא בידי שמים – כשר, אמר רבא: היינו דקרינן פצוע (דכא) ולא קרינן הפצוע. וכתבו התוס' דמסתמא הוא הדין לכרות שפכה שנכרתו שני ביציו בידי שמים – כשר לבוא בקהל. ומ"ש רבי ישמעאל: כל שאין לו אלא ביצה אחת, אינו אלא סריס חמה וכשר, דמשמע שאם ניטל שני ביציו אסור לבוא בקהל, היינו כשנטלה בידי אדם (יבמות עה,א-ב ותד"ה שאין לו). וסוגין דגמ' הכי מתפרשא: אר"י, מי שאין לו אלא ביצה אחת (והשנית נטלה על ידי אדם), אינו אלא סריס חמה וכשר, וע"ז מקשינן סריס חמה ס"ד? כלומר סריס חמה הוא בידי שמים, ור"י בנו של ריב"ב אירי בנטלה על ידי אדם, ומשנינן אלא הרי הוא כסריס חמה וכשר, כלומר ששוה הוא בדינו לסריס חמה, משום דכל שניטלה הביצה לגמרי, הרי הוא כמי שנטלה ממנו בידי שמים, ומהרש"א בח"ה עמד על דברי תוס' אלה וכתב: ולפי"ז הא דקאמר, הרי הוא כסריס חמה, צ"ל דתרי גווני בידי שמים הם, ועיין בנמק"י.
ולע"ד, אין זה מחוור, דהתוס' דמפרשים מילתא דר"י בידי אדם, היינו אפילו שלא ע"י חולי, שהרי התוס' ס"ל דגם ע"י חולי חשוב כבידי אדם, וכמו שנבאר להלן, אלא מחוורתא כמ"ש בפירוש דבריהם, וכן משמע מדברי רש"י דכתב: הא סריס חמה בידי שמים – ומחמת חולי הוא (כצ"ל, וכן הגיה בב"ח בהגהותיו על הנמק"י), זאת אומרת סריס חמה הוא בידי שמים, או מחמת חולי, והא לאו חולי הוא, אלא נפלה בידי אדם שלא מסיבת חולי. ומשנינן אלא הרי הוא כסריס חמה "דלא אסרה תורה אלא פצוע ודק וכרות", אבל נטלה ביצה, הרי הוא כסריס חמה בידי שמים וכשר. אולם אעפ"י שרש"י והתוס' בחדא שיטה קיימי, ושניהם מפרשים מילתיה דרבי ישמעאל בנטלה הביצה על ידי אדם, בכל זאת חלוקים הם לענין דינא, דהתוס' סברי דלא הכשיר רבי ישמעאל אלא בנטלה ביצה אחת, אבל נטלו שניהם – פסול לבוא בקהל. ולרש"י, רבי ישמעאל מכשיר אפילו בנטלו שניהם, מטעם דלא אסרה תורה חסרון הביצים, אלא שאמר מה ששמע מפי חכמים בכרם ביבנה: כל שאין לו אלא ביצה אחת, והוא הדין אם חסרו שניהם, דחד טעמא הוא.
וכן משמע מדברי התוס' דכתבו, והלכתא כרבי ישמעאל, והלכתא כת"ק דאמר אפילו אחת מהן, דלא פליגי אהדדי כלל, ואיתא להא ואיתא להא, דאם נפצע אחת מהן פסול, ואם חסרה אחת כשר, מידי דהוה אכליות, שאם נטלו הכליות כשרה, ואם לקתה בכליא אחת טרפה (יבמות שם). ודבריהם ברור מללו, דלרבי ישמעאל, בנטלו שניהם כשר, ובזה מודו גם רבנן, ודוקא בחסרו או נכרתו פסול לדברי הכל, אבל נטלו לגמרי, ואין חסרון בגופיה – כשר לדברי הכל, כדין נטלו הכליות, וגם דברי רש"י מתפרשים כן.
אולם התוס' סברי דלא הכשיר רבי ישמעאל אלא בנטלה ביצה אחת, אבל נטלו שתיהם – פסול אף לרבי ישמעאל, ועל כל פנים, בנטלו שתיהם בידי שמים, לכל הדעות כשר לבוא בקהל כדין פצוע דכא בידי שמים. והרמב"ן ז"ל כתב: ואנו תפוסים מבעל הלכות גדולות דרבי ישמעאל בידי שמים קאמר, דכל שאין לו אלא ביצה אחת – כשר, הוא כסריס חמה. והוא הדין לפצוע וכרות בידי שמים, אלא דבי רבי ישמעאל הוראה שמע בשאין לו אלא ביצה אחת וכו'. ועכשיו נתבאר דעת רבינו בהלכות שכתב הברייתא סתם ולא פסק בה הלכה, שאין רבי ישמעאל בנו של ריב"ב חולק כלום, אלא עדות העיד, ומקבלין הימנו (מלחמות ה' להרמב"ן, וכן כתב בחדושיו יבמות שם).
וכן פסקו להלכה הרמב"ם ומרן ז"ל, אבל אם נולד כרות שפכה או פצוע דכא, או שנולד בלא ביצים וכו', ה"ז כשר לבוא בקהל וכו' (ה' איסורי ביאה פט"ז ה"ט ואה"ע סי' ה' סעיף י'). מהאמור ומדובר אנו למדנו דנטלו אפילו שתי ביציו בידי שמים אינו נפסל לבוא בקהל, וזו היא הלכה פסוקה שאין עליה מחלוקת.
ב. פצוע דכא ע"י חולי
מדברי רש"י מוכח דס"ל דלא נקרא בידי שמים, אלא כשנעשה פצו"ד ע"י רעמים וברד וכדומה, או שנולד כן ממעי אמו (יבמות עה,ב ד"ה בידי שמים). וכן מוכח ממ"ש: סריס אדם שסרסו אדם ולא מחמת חולי נסתרס מאליו (יבמות כ,ב ד"ה סריס אדם), משמע מדבריו דסריס על ידי אדם, אפילו שזה נעשה לרפואה על ידי רופאים, בכל זאת נקרא סריס אדם, וכן מתפרשים דבריו בסוגין דכתב: סריס חמה הוא בידי שמים או מחמת חולי (יבמות ע"ה), ומחמת חולי דקאמר, היינו שנמסו מחמת חולי, אבל כשנגעו בהם ידי אדם, אפילו אם נעשה לרפואה, הרי הוא בגדר פצו"ד בידי אדם, וכן מוכח מדברי התוס' שכתבו: וטוב להזהיר את הרופאים לחתוך של שמאל אם אפשר (יבמות שם תד"ה שאין לו).
ואם איתא שע"י רופא נקרא כבידי שמים, למה צריכה אזהרה זו, והרי כיון שעושים זאת לרפואה, מותר גמור לחתוך הביצים או לעשות כל פצו"ד אחר, הואיל ולא פסלה תורה אלא למי שנעשה בידי אדם שלא מחמת חולי, מכאן דע"י רופא דינו כנכרתו ביציו בידי אדם. אולם הרמב"ם ז"ל פסק להלכה, שמותר לבוא בקהל גם אם כרתו הביצים ביד על ידי הרופא, שהרי פסק ז"ל: כל פסול שאמרנו בענין זה כשלא היו בידי שמים וכו', אבל אם נולד כרות שפכה או פצו"ד או שנולד בלא ביצים או שחלה מחמת גופו וכו', או שנולד בהן שחין והמסה אותן או כרתם – ה"ז כשר (ה' איסורי ביאה פט"ז ה"ט).
ומשמעות דבריו היא במ"ש: או כרתם, היינו שכרתם בידים, כדי לרפא את עצמו מתחלואיו, ואפי"ה נקרא פצו"ד בידי שמים. ולענין ההלכה, מרן ז"ל כתב: כל פסול שאמרנו בענין זה כשלא היה בידי שמים, כגון שכרת אדם או קוץ וכיוצא בדברים אלו, אבל אם נולד כרות שפכה או שנולד בלא ביצים, או שחלה מחמת גופו ובטלו ממנו אברים אלו, או שנולד בהן שחין והמסה אותם או כרתן – ה"ז כשר לבוא בקהל, שכל אלו בידי שמים להרמב"ם, אבל לרש"י והרא"ש לא מיקרי בידי שמים אלא ע"י רעמים וברד, או ממעי אמו, אבל ע"י חולי חשיב בידי אדם ופסול (אה"ע ה' סעיף י').
לא אכחד דאפשר לפרש דברי הרמב"ם דלא הכשיר ע"י חולי אלא כשהחולי המסן או כרתן, אבל נכרתו בידי אדם, אפילו אם זה נעשה בסיבת חולי – אסור לבוא בקהל. אבל כבר כתבתי בתשובתי (משפטי עזיאל ח"ב סי' ט"ז ד' ל"ב) דברי הסמ"ג שכתב: כל פסול בענין זה כשלא היה ביד"ש אלא בידי אדם על ידי פשיעתו (סמ"ג לאוין קי"ט). משמע מדבריו דשני תנאים בעינן לפוסלו, שנעשה בידי אדם, ועל ידי פשיעתו, דוק מינה כשנעשה מחמת חולי, הואיל ולא בפשיעתו, נדון כביד"ש להכשיר.
ועוד יש לומר בנדון דידן שנתפחו ביציו, והרופאים אמרו כי שדי בהו תכלא, אעפ"י שנחתך ע"י הרופאים, חשוב כבידי שמים, דכל שנתמסמס כמאן דליתא דמי (עיין בפתחי תשובה סי' ה' ס"ק ז').
ולפי"ז תורה יוצאת בנדון דידן, שלהרמב"ם כשר לבוא בקהל. ולרש"י והרא"ש פסול לבוא בקהל.
ג. נשא אשה ואחר כך נעשה פצוע דכא
ועתה נובין ונדון אם נעשה פצוע דכא אחרי שנשא אשה, אם מחייבים אותו להוציא. ובזה חזיתיה לרב חביבי, הרב הגאון טובינא דחכימי יצ"ו, שהביא מ"ש השפתי חכמים להתיר פצוע דכא שנעשה אחרי נשואיו. והגאון הפוס' יצ"ו, פלפל בחכמה מענין לענין באותו ענין בדברי טעם שדעת חכמים נוחה מהם, ובסו"ד מסיק דאין להתיר פצוע דכא אפילו אחר שנשא. וכמו שכן העלה הגאון באר שבע בספר צידה לדרך (אה"ע סי' י"ט).
וכן ראיתי לאחד מרבני דורנו הגאון החסיד מהר"א עזריאל זצוק"ל בספרו כפי אהרן דכתב להוכיח מדתנן [יבמות פ"ח מ"א]: פצוע דכא וכרות שפכה, הן ועבדיהן יאכלו ונשיהן לא יאכלו, ואם לא ידעה משנעשה פצוע דכא וכרות שפכה, הרי אלו יאכלו. ופרש"י: נשיהם של פצוע דכה וכרות שפכה לא יאכלו, דכרות חללה בביאתו, שהרי נבעלה לפסול לה, ואם לא ידעה, כלומר לא בא עליה והיתה נשואה לו קודם לכן, הרי אלו יאכלו (יבמות ע,א). וכן כתב בפירוש: היה נשוי כהן אשה ואוכלת בתרומה ונעשה פצוע דכא ובא עליה, לא תאכל בתרומה דשויה חללה דנבעלה לפסול לה.
הרי לך מפורש דפצוע דכא פסול לבוא בקהל, אף אם נעשה פצוע דכא אחרי שנשא אשה מישראל.
אולם בראיה זו איכא למשדי בה נרגא. דהנה בגמ' מוקי מתניתין זו דאם לא ידעה משנעשה פצוע דכא, נשיהן יאכלו בתרומה, אפילו לר"מ דסבר דמשתמרת לביאה פסולה לא אכלה בתרומה, ואפי"ה פצוע דכא משנשאה אכלה כשלא ידעה, משום דכבר אכלה בהיתר, ולא דמי לבת ישראל שנשא לכהן ומת, שאינה אוכלת בתרומה, משום דפקע קנינו, משא"כ פצוע דכא לא פקע קנינו (יבמות עה,א).
ואם אמרת דפצוע דכא משנשאה חייב להוציא, פצוע דכא פקע קנינו הואיל ובעמוד והוצא קאי, וכל העומד להוציא אלא שחסר גט פטורין, כאלו הוציא דמי לענין זה.
דומה לזה אמרינן: אלמנה לכהן גדול, גרושה וחלוצה לכהן הדיוט – אין לה מזונות, משום שבעמוד והוצא קאי מזונות אית לה? (יבמות פה,א). והוא הדין לענין תרומה, הדין נותן לומר בעמוד והוצא קאי, תרומה אכלה?
ואפילו לרבא דאמר דפצוע דכא כהן שקדש בת ישראל, אוכלת בתרומה, הואיל ומאכילה כעבדיו ושפחותיו הכנענים (יבמות נז,א). בכל זאת אם נאמר דחייב להוציאה, מודה רבא דאינה אוכלת בתרומה מטעם דכל העומד להוציא אינו בכלל קנינו.
הרי עבד מעוכב גט שחרור, אינו אוכל בתרומה (ועיין כ"מ תרומות פ"ו ה"א). ואשה זו שחייב להוציאה, אינה אלא כמעוכבת גט שחרור לענין קנינו, אלא שאסורא לעלמא מדין קדושין, דאסרה אכו"ע כהקדש ואינה נתרת אלא בג"פ. אבל לענין תרומה, אינה כאשתו ולא כקנינו.
מכאן אתה למד, שאין פצו"ד חייב לגרש את אשתו, אלא שאסור לבוא עליה משום "לא יבוא פצוע דכא וכרות שפכה בקהל ה'" [דברים כג,ב].
ואולם, אעפ"י שאין ראיה מסוגיא זו, דינא הכי הוא דפצו"ד וכ"ש חייב לגרש את אשתו, ואפילו אם נעשה פצו"ד וכ"ש אחרי שנשאה, דהנשואין עצמם הם בגדר ביאה בקהל ה', וכיון שהנשואין אסורין, כופין אותו לגרש כדין אלמנה לכ"ג וגרושה וחלוצה לכהן הדיוט (אה"ע סי' ו' סעיף א'). וכן מצאתי בתשובות הגאונים ז"ל דכתבו: ולא מיבעיא ממזר דנסב בת ישראל, דמאי דמוליד ממזר נינהו דבאסורא קא מזדרע, אלא אפילו כהן ולוי וישראל דכשרין אינון, אם פצוע דכא וכרות שפכה הוא, אסיר ליה למיסב בת ישראל, דכתיב: "לא יבוא פצוע דכא וכרות שפכה" ולא מבעיא דמעיקרא וכו', אלא אפילו נסיב איתתא ואית ליה בני בכשרותיה ולבסוף הוה ליה פצו"ד וכ"ש, מפקינן ליה מינה. מאי טעמא, דכממזר שויא רחמנא (אוצר הגאונים לד"ר מ. לוין חלק התשובות יבמות ע"ח). וקימ"ל כוותיהו, כל זמן שלא מצאנו חולק נגדם בדברי הראשונים. והדר דינא שפצו"ד שנשא אשה או שנעשה פצו"ד אחרי שנשאה, מחייבים אותו להוציאה.
ד. פצו"ד ע"י חולי שנעשה אחרי נשואים
כבר בררנו דפצו"ד וכ"ש שעל ידי חולי, במחלוקת הוא שנוי, דלהרמב"ם חשוב כנעשה בידי שמים, והרא"ש ודעמיה סוברים דהוי כנעשה על ידי אדם. והנה מע"כ הרה"ג הפוסק יצ"ו העיר ע"ד הרמב"ם, ממ"ש בגמ' דפצו"ד ילפינן ליה מממזר, מה ממזר בידי אדם, אף פצו"ד בידי אדם, אבל פצו"ד בידי שמים מותר לבוא בקהל. ולפי"ז יש לומר דפצו"ד שעל ידי חולי נמי חשוב כנעשה על ידי אדם דומיא דממזר, שאעפ"י שאינו אלא גורם למעשה, שהרי יצירת הולד נעשה אחרי זמן, ורוב פעמים לא נקלט הזרע רק בתוך שלשה ימים, וא"כ האדם הוא בבחינת גורם, ואפי"ה אסרתו תורה, ודומיא דהכי דפצו"ד אף שנעשה על ידי חולי, כיון שיש בו גם גרמא דאדם, הדין נותן לדונו כאלו נעשה בידי אדם, ואיהו מפרק לה ממ"ש הרא"ש, דזורה לרוח, אע"פ שהזורה אינו אלא גורם ועיקר הפעולה נעשית על ידי הרוח, חייב, משום דעיקר מלאכה זו אינה אלא גרמא, ואעפי"כ אסרה תורה, או כפרש"י משום דניחא לו שתהיה הרוח מסיעתו (ב"ק סו"פ הכונס).
ולפי זה לענין ממזרות, כיון דהתורה אסרתו, אפילו שהוא גורם, וכיון שנעשה רצונו פוסל את זרעו, משא"כ פצו"ד על ידי חולי שיש לומר שלא אסרתו תורה, שלא ניחא ליה להיות חולה חשוב כבידי שמים, עכת"ד.
ואנא דאמרי דבריו נכונים וישרים למוצאי דעת, ברם לענ"ד אין אנו צריכים לזה, דבאמת האיש אינו גורם ליצירה, אלא הוא שותף בה, וכמאמרם ז"ל: שלשה שותפין הם באדם: הקב"ה ואביו ואמו (קידושין ל,ב), והשותף במעשה אינו גורם, אלא יוצר השותפות. ולעומת זאת פצו"ד שע"י חולי, אעפ"י שהרופאים השלימו את המעשה, אין זה נקרא גורם, אלא מקרב הפעולה, ובכגו"ז אמרינן: כל העומד ליכרת – ככרות דמי, ולכן פסק הרמב"ם דע"י חולי חשוב כביד"ש, ואפילו אם הרופאים כרתו את הביצים אחרי שנמסו.
וטעמא דמילתא הוא, דלא אסרה תורה לבוא בקהל ישראל, אלא לפי שעושה מעשה סריסות לשם הרבות זימה ומניעת פו"ר (עיין משפטי עזיאל אה"ע סי' ט"ז), אבל כל מה שנעשה מתוך הכרח, לא נפסל לבוא בקהל, דאין הקב"ה בא בטרוניא עם בריותיו (ע"ז ג,א), ומה יעשה נגוע אלקים זה אפילו על ידי סבות טבעיות לסדר את ביתו כדרך כל הארץ.
והרא"ש ודעמיה דפוסלים אפילו פצו"ד שמחמת חולי, הוא משום דסברי דאסור זה הוא לתקנתה של האשה, שלא תזנה תחתיו מתוך הכרח תאותה הטבעית, וירבו ממזרים בישראל. אבל גם הרא"ש אינו חולק בדין איסור סירוס, שלא נאמר כשנעשה על ידי רופאים לצורך פקוח נפש בכל מקום, שאין לך דבר העומד במקום סכנת נפשות, חוץ מע"ז וג"ע ושפיכות דמים, ד"וחי בהם" אמר רחמנא, ולא שימות בהם, ואין זה בגדר – אתי עשה ודחי לא תעשה. אלא שבמקום פקו"נ אין כאן לא תעשה. אלא דאעפי"כ אסור לבוא בקהל משום תקנת קהל ישראל שיהיה כולו זרע קודש ולא יטמע בו זרע פסול של ממזרות.
שו"ר בדברי רב נהוראי מעכ"ת הפוסק יצ"ו שהוכיח מדברי התוס' שכתבו: וטוב להזהיר להרופאים לחתוך של שמאל אם אפשר (יבמות ע"ה תד"ה שאין לו), והרי חתיכת הביצה ע"י הרופאים אינה מותרת אלא במקום סכנה, ואעפי"כ כתבו התוס' להזהיר את הרופאים, מכאן דגם במקום פקו"נ אסור לעשות זאת. ואין דבריו מחוורים בעיני כלל, שדברי תוס' ברורים, שלא אמרו להזהיר את הרופאים בכך, אלא כדי שלא להביא את האדם שנכרתה ממנו ביצה לידי פסול, דלא יבוא פצוע דכא, והכי דיקי דבריהם שכתבו: וטוב להזהיר לרופאים. ואם היה אסור בדבר, אין זה בגדר טוב להזהיר, אלא חובה להזהיר, אלא ודאי מ"ש טוב להזהיר, היינו משום שלא להביאו לידי אסור לבוא בקהל, אבל אין במעשה סירוס שהוא לפקו"נ מעשה עבירה לדברי הכל וכמ"ש.
ועדיין יש להעיר ע"ד הרמב"ם ממ"ש בגמ' [שבת קיא,א] דמסרס אחר מסרס חייב, מדכתיב: "ומעוך וכתות" [ויקרא כב,כד] – להביא נותק אחר כורת. ופרש"י: כורת שאינו נותקן לגמרי אלא חותכן ותלויין בכיס (שם).
ולפי"ז גם אם נאמר דפצו"ד ע"י חולי חשוב כבידי שמים, מכל מקום מה שמוסיף הרופא הרי הוא כמסרס אחר מסרס ואסור. וכבר עמד בזה מרן החת"ס ותירץ, מה שחייב המסרס השני הוא משום לאו ד"ובארצכם לא תעשו" [ויקרא כב,כד], ואין זה ענין ללאו ד"לא יבוא פצו"ד" (חת"ס אה"ע סי' י"ז).
ולע"ד אין זה מסתבר, דבאמת הא בהא תליא, דלאו דפצו"ד הוא עונש למעשה הסירוס לדעת הרמב"ם, וכדכתבינן.
לכן נראה עיקר תירוצו של החת"ס, דדוקא כששניהם נעשו על ידי בני אדם חייבה התורה, מדכתיב "לא תעשו" [ויקרא כב,כד], ומדכתיב "מעוך וכתות ונתוק וכרות" [שם], אבל כשההתחלה היתה בידי שמים, הרי זה כאלו מוכרת לגמרי, ואין מעשה אדם הבא אחריו חשוב כלל, וכן משמע לשון הש"ס: להביא נותק אחר כורת, ולא אמר הנותק את המוכרת, עכת"ד.
והנה מעכ"ת הפוסק יצ"ו פלפל בחכמה בדברי החת"ס אלה, וראויים הדברים למי שאמרם, ולע"ד דברי החת"ס ברורים ובהירים, כמ"ש.
ה. אומדנת הרופאים
ועדיין יש מקום עיון בדין זה, ויש לומר שאם נכרתו הביצים בידי הרופאים מסיבת חולי, יש לדון לפסול כנעשה בידי שמים, דאמאי? קא סמכת על אומדנת הרופאים שאומרים שיש צורך לכרתם להצילו מסכנת נפשות. ויש לומר שאומדנת הרופאים אינה מכרעת, ואין לסמוך על דבריהם באסור תורה, הלכך כריתת הביצים על ידם היא כנכרתו בידי אדם ופסול.
ובזה אנהירינהו לעיינין מעכ"ת הרה"ג הפוסק יצ"ו, ותריץ לה בפשיטות שלא אמרו שאין לסמוך על אומדנת הרופאים אלא במחלות פנימיות שאין העין שולטת בהם, אבל במחלות חצוניות שהמחלה מורגשת במשמוש היד ומראה עינים, גם החת"ס ודעמיה אזלי ומודו דסמכינן על עדותם, והסתייע ממ"ש הראב"ע שנתנה רשות לאדם להתרפא ע"י הרופאים בפצעי וחבלות הגוף ולא במחלות פנימיות.
ולענ"ד אני אומר תיובתא קא חזינא ולא פרוקא, שהרי גם במחלות חיצוניות שנראות לעינים לא ברור לנו שהיא מסכנת את כל הגוף, אם לא על ידי אומדנת הרופאים, ועדיין הספק במקומו עומד אם אומדנת הרופאים מכריעה לומר שיש כאן סכנת נפשות.
ומדברי הראב"ע אין ללמוד הלכה, ועל כגון זה אמרו: אין למדין הלכה לא מן ההלכות ולא מן האגדות ולא מן התוספתות אלא מן התלמוד (ירושלמי פאה פ"ב ה"ב וחגיגה פ"א ה"ח). ומדברי רז"ל נלמד שחובה לבקש עצת הרופאים, וכן אמרו: כל עיר שאין בה עשרה דברים הללו וכו' רופא ואומן אין ת"ח רשאי לדור בתוכה (סנהדרין יז,ב), וכן אמרו: יסורין בשעה שמשגרין אותם על האדם, משביעין אותם שלא ילכו אלא ביום פלוני ועל ידי פלוני, ועל ידי סם פלוני, "וחלאים רעים ונאמנים" [דברים כח,נט] – רעים בשליחותם ונאמנים בשבועתם (ע"ז נה,א), ואשמתו של אסא היתה שלא דרש את ה' כי אם ברופאים (דברי הימים ב, טז,יב), אבל מותר וגם מצוה לדרוש את ה' ולהאמין כי הוא יכאיב ויחבש על ידי שלוחיו הרופאים. אולם גם אם נקבל דברי הראב"ע, אין ללמוד מדבריו אלא שמותר להתרפא בפצעים ומכות חצוניות שאין רפואתם יכולה לגרום סכנה לגוף, אבל לא לעשות נתוח באברים הפנימיים שיש בהם אפשרות סכנה ושתלויה באומדן דעת הרופאים.
ולעצם השאלה, יפה תירץ מעכ"ת רב חביבאי דלענין פצו"ד אין אנו צריכים לאומדנת הרופאים מבחינת סכנת נפשות, אלא מה שצריכים אנו לדעת הוא, אם הגיע הלקותא עד כדי כך שהמסן, והרי הם כאלו אינם ומוכרחים להכרת לגמרי, ובזה הוא שאמר החת"ס, שכל העומד להכרת – ככרות דמי, הואיל וכריתתם היא ודאית ומכורחת, וכמאן דתלי בדיקולא דמיא, ולא אמרו במסרס אחר מסרס שהוא חייב, אלא בכורת ולא המוכרת.
אולם כל זה אמרתי למטוניה דמעכ"ת, ולקושטא דמילתא אין אנו צריכים לזה, שהרי כל עיקר סמיכתנו היא על דברי בה"ג שכתב, דכל שלא נעשה על ידי פשיעתו, חשוב כבידי שמים, הלכך כל שנעשה על ידי הרופאים מסיבת חולי שיש בו סכנה לפי אומדן דעתם, הואיל ואם בא להמלך בבי דינא אם לשמוע לעצת הרופאים, ודאי דאמרינן ליה זיל ועשה כהוראתם, שאפילו אם נאמר שאומדן דעת הרופאים היא ספק, בכל זאת מצוה עליו לחוש אפילו לספק נפשות, נמצא איפוא שאין זה על ידי פשיעתו אלא לאונסו, ובכגון זה לא פסלתו התורה. ובעיקר דין אומדנת הרופאים ראיתי בדברי רב חביבי טובינא דחכימי יצ"ו, שהוכיח ממ"ש הרמב"ם ז"ל: ההורג את הטרפה וכו' וההורגו נהרג עד שיודע בודאי שהוא טרפה, ויאמרו הרופאים שמכה זו אין לה תעלה באדם ובה ימות (ה' רוצח פ"ב ה"ח). ואם איתה שהגדת הרופאים היא בודאי, למה צריך שיהיה טרפה, תסגי לה הגדת הרופאים גרידא (אות ה').
ולדידי אין זו ראיה, שהרי דברי הרמב"ם כפשוטם תמוהים, שכיון שהוא ודאי טרפה, למה צריכה הגדת הרופאים, התורה אמרה "ושפטו העדה… והצילו העדה" [במדבר לה,כד-כה], ואנן נקום ונימא דגם כשהוא ודאי טרפה הורגים אותו, אם לא יאמרו הרופאים שאין לו תעלה.
ולאידך גיסא נמי קשה, דאם אמרו הרופאים שאין לו תעלה, למה צריך שיהיה ודאי טרפה אפילו אם נאמר שהגדת הרופאים תעשה אותו ספק טרפה, אין בית דין הורגים מספק, וקי"ל ספק נפשות להקל (סנהדרין עט,א).
לכן נראה לי ברור שכונת הרמב"ם היא לומר עד שיודע בודאי שהיא טרפה להוציא ספק במקום נקב נקב, שבזה הולכין אחר הרוב (חולין יא,א). או עד שיאמרו הרופאים שמכה זו אין לה תעלה מעוצם המכה או חולשת המוכה. ולפי"ז או שבאמת אין לו תעלה מעצם המחלה, שבטרפות אדם סמכינן ארופאים גם בטרפות שלא נזכרו בבהמה (עיין במשפטי עזיאל אה"ע סי' ע"ט).
ובעיקר דין זה של סמיכה על אומדן מדע הרפואי, כתבתי בארוכה (משפטי עזיאל אה"ע סימן י-יב), ואין כאן מקום להאריך יותר. כל זה נאמר לקיים דעת הסוברים דפצוע דכא וכרות שפכה שעל ידי חולי, חשוב כנעשה בידי שמים ומותר לבוא בקהל, אבל להלכה ולמעשה צריכים אנו לחוש לסברת הרא"ש ודעימיה, הסוברים שלא נקרא בידי שמים אלא על ידי ברד או רעמים וכיוצא בו. ומעתה צריכים אנו לדון אם כופין אותו להוציא מספק פלוגתא דרבוותא, ככל ספק דאוריתא לחומרא.
ו. לאו דלא יבוא פצו"ד וכ"ש אם נוהג גם בנשים
לברור שאלה זו נובין ונדון גם אם הנשים הוזהרו להנשא לפצו"ד וכרות שפכה. והנה ידידי ועמיתי הרה"ג הפוסק איתי לן מ"ש החנוך: ונוהג איסור זה בכל מקום ובכל זמן בזכרים, ועובר ע"ז והוא פצו"ד ונשא בת ישראל ובעלה – חייב מלקות (החנוך מצוה תקנ"ט). ומעכ"ת הרה"ג יצ"ו תמה עליו מסוגין דגמ' דכל שהוא מוזהר היא מוזהרת (יבמות פד,ב), וכן פסק הרמב"ם: כל מקום שהוא לוקה היא לוקה [הלכות איסורי ביאה פי"ז ה"ה].
ועוד דמאי שנא מלאו ד'לא יבוא ממזר בקהל ה" דכתב החנוך דנוהג בזכרים ובנקבות ושניהם לוקים, והוא מותיב והוא מפרק לה, דלאו דפצו"ד וכ"ש גזירת הכתוב היא, משום שאין שורת הדין נותנת לחייב מלקות על ביאתו שהיא ביאה שאינה ראויה, הלכך האיש שעשה מעשה העבירה לוקה, אבל האשה שלא עשתה מעשה אעפ"י שנהנית במעשה זה – אינה לוקה. ומ"ש בסוגין דיבמות, דכל מקום שהוא מוזהר איהי נמי מוזהרת, היינו בכל שאר לאוין מחוץ לפצו"ד, עכת"ד.
ולע"ד אין דבריו מחוורים לי, דקושטא הוא דגזרת הכתוב היא ד"לא יבוא פצו"ד" [דברים כג,ב], וכ"ש משום שאינם ראויים להוליד, אבל מנא לן לומר מדעתנו שגזירה זו היא רק על האיש ולא על האשה. ואדרבא, מסתברא לומר דשניהם מוזהרים, הואיל ולא מתקיים לאו זה אלא על ידי שניהם, ואין זה בגדר לאו שאין בו מעשה, שהרי להרמב"ם אין לוקין על לאו זה אלא בבעלו אחר קידושין, והואיל ופשטה ידה וקבלה קידושין לשם אישות ונבעלה אח"כ מרצונה, הרי זה מעשה גמור, וגם להראב"ד ודעמיה דסוברים דלוקים על ביאה לחודה, אעפ"י שאין עמה קידושין, בכל זאת ביאה זו שנעשית מרצונה והתקרבותה לו, הרי היא מעשה כמו לאו ד"לא יבוא ממזר" ומי יתלה האסור בהנאתה. ומשנה ארוכה שנינו: פצוע דכא וכרות שפכה הן ועבדיהן יאכלו, ונשיהן לא יאכלו. ופרש"י: משום דשויה חללה בביאתו, שהרי נבעלה לפסול לה (יבמות ע,א).
ובאמת גם החנוך לא אמר דאסור זה נוהג בזכרים, אלא להוציא אשה שלקתה באברי התולדה ואינה ראויה להוליד אינה בגדר אסור זה, ד"לא יבוא פצוע דכא וכרות שפכה" שלא נאמר אלא בזכרים, אבל אשה שנשאת לפצוע דכא לוקה הוא והיא, וכלל גדול פסק הרמב"ם ז"ל: הבא על אחת מחייבי לאוין במזיד הוא לוקה והיא (ה' איסורי ביאה פ"א ה"ח). ופצוע דכא שבעל אחרי קידושין, לדעת הרמב"ם, הרי הוא בכלל חייבי לאוין ולוקים שניהם,כמו בלאו ד"לא יבוא ממזר".
ומעתה הואיל ושניהם עוברים באיסור דלא יבוא פצוע דכא, יש לומר דגם פצוע דכא וכרות שפכה שהוא בספק דפלוגתא, כופין אותם להוציא ככל ספק אסור דאוריתא.
ז. ספק פצוע דכא וכרות שפכה
פסק מר"ן ז"ל: הואיל ופצוע דכא אסור לבוא בקהל, לא גזרו בו על הנתינים ולא על הספקות (אה"ע סי' ה' סעיף א'). מכאן יש ללמוד דספק פצוע דכא לא גזרו רבנן לאוסרו לבוא בקהל.
אולם עיקר דין זה טעמא בעי, דמאי שנא מאיסור ממזר דגזרו רבנן אפילו ספקן בספקן, וכן הקשה הבית שמואל (שם ס"ק ב'), וכבר נאמרו בזה תירוצים רבים, ואף אענה חלקי ואומר: דכל אסורי עריות שהם גורמים לממזרות אסורים מדין ספק דאוריתא, הלכך כשאנו באים לדון על ספק ממזר, הרי אנו דנים על מעשה העבירה שגרמה לממזרות אם היא אסורה דאוריתא, וכיון שאנו מוכרחים לפסוק על מעשה העבירה שהוא אסור, ממילא גם התולדה היא באסור זה, ואע"ג דאמרו: ממזר ודאי לא יבוא, הא ממזר ספק יבוא, בקהל ודאי הוא דלא יבוא הא בקהל ספק יבוא (קידושין עג,א). מכל מקום אסרוהו רבנן משום דאי שרית ליה אתי למימר, דגם מעשה העבירה מותר במקום ספק, ומשום מעלה עשו ביוחסין, משא"כ בפצוע דכא, אפילו למאן דאמר שעל ידי חולי נקרא כאלו נעשה בידי אדם, ודאי שאין כאן מעשה איסור, הואיל ונעשה על ידי חולי, וא"כ הספק הוא באיש זה אם הוא פצוע דכא וכרות שפכה שאסור לבוא בקהל, וכיון דאסורו הוא לבוא בקהל לא גזרו בו על הספקות, אלא אוקמוהו אדין תורה דפצוע דכא ודאי ובקהל ודאי לא יבוא, אבל בספק יבוא כדי שלא יעגן כל ימיו, הואיל ואם נחמיר עליו יהיה אסור לבוא בקהל.
ולפי זה יש לדון בשאלה דנדון דידן, שאין כופין אותו להוציא, משום דלא גזרו רבנן על ספק פצוע דכא. ועוד טעמא רבה לזה, משום דכיון שלדעת הרמב"ם ודעמיה אין כאן אסור פצו"ד וכרות שפכה, אם כופין אותו שלא כדין להוציא בגט, הוי בכלל גט מעושה שהוא בטל, וכן כתב מהריב"ל (ח"ג סי' צ"א).
ועוד דמעיקרא דדינא רבים הם הסוברים כהרמב"ם ודעמיה, דניטל על ידי חולי דינו כנעשה על ידי שמים, ואף להחולקים עליו אפשר דיודו שאין להוציאה מידו.
וכן ראיתי בתשובת מרן הגאון ישא ברכה זצוק"ל שכתב: ואף אי נימא בדעת מרן, דס"ל להחמיר כהרא"ש, הא ודאי דאינו אלא לכתחלה קודם שנשא, אבל אחר שנשא אשה, יודה דאין לכופו לגרש, וכמו שהעלה הרב תומת ישרים (סי' נ"א ונ"ג), ולא עוד אלא ראיתי להרב מהרש"ו דהעלה להלכה לעשות מעשה לכתחלה עפ"י סברת הרמז"ל, ואף שרש"י והרא"ש פליגי, כדאי הוא הרמב"ם לסמוך עליו להתיר כבלי העלוב הזה הרוצה להתחבר בקהל ה'.
וסו"ד מסיק וכתב: כבר הודענו דדעת הרמב"ם והרמב"ן והסמ"ג והרמ"ה והב"ח ורש"ל ורבים ועצומים אשר אתם, דניקב על ידי חולי הוי בידי שמים וכשר לבוא בקהל, ואף לדעת הרא"ש ורש"י כבר כתב התומת ישרים דאם כבר נשא אין כופין אותו להוציא, ואם כן זכינו לדון שאיש הלזה דנ"ד אין בידינו לכופו לגרשה ולא לעשות לו הרחקה (בני בנימין סי' ל"א).
נוסף ע"ז בנדון דידן שנעשה פצו"ד אחרי שנשא, הוי סניף מצטרף להתיר המשכת נשואיו.
ולכן מסכים אני להלכה ככל מה שהעלה הרה"ג הפוס' יצ"ו שלא לכוף באיזה לחץ על העלוב הזה להוציא את אשתו או להפרד ממנה, אלא זאת חובתנו לומר להם שראוי לחוש לדברי האוסרים ולהתגרש, או לכל הפחות להפרד מחיי אישות, ולשומע יונעם ותבוא עליו ברכת טוב.
והנלע"ד כתבתי