שו"ת משפטי עוזיאל כרך ד – חו"מ סימן ה
(לחושן משפט סימן ז').
האישה במושב בית דין
המשטר החדש בארץ ישראל, שהתהוה אחרי המלחמה העולמית, שהביאה בכנפיה בשורת בנין בית לאומי לישראל בארץ נחלת אבותיו, עורר שאלות רבות ומכללן גם שאלת שווי זכויות לאשה מישראל בכל מוסדות ההנהלה הצבורית בארץ, וגם בשאלת המשפט. שאלה זו היתה לסלע המחלוקת בישובנו הרענן שרק עתה התחיל להתעורר לתחיה והעמידה את כל ישובנו לשני אגפים מדיינים זה עם זה, שכל אחד מהם עומד על יסודות פרינציפיוניים שלא נתנו לפשרה. הללו שעמדו על יסודות התורה והמסורה טענו ואמרו שאין לנו לסור ממנהגי אבותינו שבידינו ולשנות אפילו כקוצה של יו"ד מתורת ישראל הכתובה והמסורה שממנה יתד וממנה פנה לבנין ישובנו בארץ, והללו טענו בשם השויון לכל היושבים בארץ בלי הבדל מין, שגם הבנות נטלו חלק בארץ ועובדות שכם בבנינה, ולהן זכות שוה בכל מוסדות הצבור והמשפט.
בשאלה זאת נשא ונתן בחכמה הגאון הנעלה מהרח"ה ז"ל בספרו מלכי בקדש, ולכן מצאתי חובה לעצמי אף אני לדון ולברר שאלה זו ממקורה, בס"ד, ואען ואומר:
א. אין האשה דנה
שנו רז"ל במשנתם (נדה מ"ט): כל הכשר לדון כשר להעיד ויש שכשר להעיד ואינו כשר לדון. מכלל הן אתה שומע לאו דכל הפסול להעיד פסול לדון. ובירושלמי (יומא פ"ו ה' א') נאמר: הרי למדנו שאין האשה מעידה, מעתה אין האשה דנה.
התוס' בנדה (שם ד"ה כל) הקשו מדבורה, שנאמר בה: והיא שופטת את ישראל, וממאי דדרשינן מקרא דאשר תשים לפניהם השוה הכתוב אשה לאיש לכל דינין שבתורה, והאי קרא דתשים לפניהם מיירי נמי בדיינין, כדדרשינן: לפניהם – ולא לפני עכו"ם, ומתרצי לחד תרוצא דהכי קאמר: כל איש הכשר לדון כשר להעיד. ולפי תרוץ זה לא נתמעטה אשה מדין. ובתרוץ שני כתבו שדבורה היתה דנה עפ"י הדבור, ובב"ק (ט"ו ד"ה אשר תשים) כתבו דשמא היו מקבלים אותה עליהם משום שכינה, ובשבועות (כ"ט, ד"ה שבועות) כתבו אי נמי לפי שהיתה נביאה היו מקבלים אותה עליהם. ואולם ביבמות (מ"ה, ד"ה מי לא טבלה) ובנדה (שם) וגטין (פ"ה ב ד"ה ולא) כתבו לחד תרוצא, דדבורה לא היתה שופטת, אלא מלמדת להם שידונו.
מזה אתה למד שג' שיטות בדבר: א) האשה כשרה לדון בהחלט. ב) האשה יכולה לדון בקבלו אותה עליהם מפי הדבור משום שכינה או נבואה שבה. ג) דאין האשה כשרה לדון בשום אופן, ואפילו בקבלוה עליהם אלא דיכולה להורות הדין לאחרים והם ידונו.
ולפי זה ממתניתין אין הכרעה ברורה לפסול את האשה לדון. אבל הירושלמי (שם) ודאי שסובר לפוסלה, וגם מתלמודין יש להוכיח פסלות אשה לדון מדאמרינן: זימנין דמייתא לה איתתא וסמכו עלה (גיטין ה'). ופרש"י ואשה לא חזיא לאצטרופי בהדיהו לתלתא, והר"ן כתב שם דאשה לאו בת דין היא כלל, וכיון שמצאנו מפורש סתמא דתלמודא הפוסל אשה לדון, וסתמא דמתניתין כפשטא מתפרש לפסול בזה מהני המפורש בירושלמי להכריע לפסול את האשה לדון.
ובספר מלכי בקדש [ח"ב צד 186] כתב שלא עלה על דעת התוס' לומר דאשה פסולה לדון דבמתניתין לא תני כל הפסול להעיד פסול לדון או כל מי שאינו כשר להעיד אינו כשר לדון, וכלל גדול הוא בהגיון: "תולדה היוצאת מן שלילת הנשוא אינה שוללת רק חלק ולא הכל" וכמו כן כאשר שנתה המשנה כל הכשר לדון כשר להעיד לא נוכל להוציא שמי שאינו כשר להעיד אסור או פסול לדון רק שמי שאינו כשר להעיד אינו בשלמות לדון, ועל זה הקשו מסוגיא דב"ק השוה הכתוב אשה לאיש לכל דינין שבתורה, א"כ צריכה להיות שוה ממש, ותרצו שמה שהשוה הכתוב אשה לאיש היינו בנדונין ולא בדיינים, כלומר שאינה מצווה לדון ודבורה אעפ"י שאינה מצווה לא חשכה עצמה מן הדין משום שדנה עפ"י הדבור.
ואין דבריו מדויקים לע"ד. דקושטא "דאין השלילה שוללת אלא חלק מהכל" אבל במתניתין אי אפשר לומר כן דהרי תני: ויש שכשר להעיד ואינו כשר לדון, וזה מוכיח שתמיד הדיינות היא חמורה מעדות, שגם מי שכשר להעיד אינו כשר לדון, מזה יוצא בהכרח שאי אפשר לומר שמי שפסול להעיד יהיה כשר לדון, אלא כל שכן הוא: אם לעדות פסול, לדון לא כל שכן, ולפי זה יוצא שלתרוצם קמא דקרא דאלה המשפטים אשר תשים לפניהם שממנו למדנו השוה הכתוב אשה לכל דינים שבתורה היינו לנדונים אבל לא לדיינים, ואע"ג דלא מצאנו פסול מפורש לדיון אשה, מכל מקום זה נלמד מעדות, שהואיל ונשים פסולות לעדות פסולות גם לדון, דזה וזה חד דינא אית להו.
אולם לפי זה תעמוד השאלה: ודבורה איך היתה שופטת את ישראל, אם מן התורה פסולה לדון? לזה תרצו התוס' שדבורה היתה שופטת על פי הדבור, כונתם בזה לומר שפסול אשה לדין אינו אלא כשהיא מתמנה עפ"י הסנהדרין, שלהם נאמר: ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם, כלומר: המשפטים שתשים לפני הדיינים הממונים על ידך בתור ראש הסנהדרין, והרי הוא דין לכל אלה הבאים אחריך למלאות מקומך, אבל דבורה נתמנתה עפ"י הדבור והלכך כשרה לדון. ובזה מתורצת הקושיא ממה שכתוב אין נביא רשאי לחדש, הואיל ואין כאן חדוש הלכה, שהרי ההלכה נשארת קיימת בכל מקום וזמן שבית דין ממנים, לפי זה יוצא שתלמודין דידן והירושלמי שניהם דבר אחד אמרו שאין האשה כשרה לדון.
אולם דברי הירושלמי עצמם צריכים באור, דהנה בירושלמי אחרי דקרא "ועמדו שני אנשים" שמדבר בעדים, ממעט נשים מגזרה שוה דוישארו שני אנשים ומסיק: הרי למדנו שאין האשה דנה מעתה אין האשה מעידה (שבועות פ"ד ה' א') ודברים אלו קשים להולמם דהרי בעדות למדנו מקרא, ולכן היה ראוי לומר: הרי למדנו שאין האשה מעידה, ומעתה לא דנה. ובסנהדרין (פ"ג ה' ט') גרסינן הרי למדנו שאין האשה דנה ולא מעידה, וגם לשון זה אינו מדויק והיה צריך לומר שאין האשה מעידה ולא דנה, והתוס' והרא"ש גרסי הרי למדנו שאין האשה מעידה מעתה לא דנה. וכן הוא גירסת הירושלמי ביומא [פ' ו' ה"א] והנה לא פירש בירושלמי מנין למדו שאינה דנה, וברור הדבר שסמכו על מתניתין דנדה דכל הכשר לדון, מכאן דמדין המשנה למדנו פסול אשה לדין באותה המדה שהיא פסולה לעדות, ולא עוד אלא שחמור יותר הדין מעדות, דאלו בעדות פסולה היא שאין דנין על פיה, אבל בדין לא רק שאין דינה דין אלא שאסור להגיש משפט לפניה כדין הדיוטות, שנאמר בהם לפניהם ולא לפני הדיוטות.
שוב ראיתי בספר מלכי בקדש (שם) שכתב: דמשנתנו היא דחויה מהלכה, שהרי קי"ל כרבנן דסומא בשתי עיניו כשר לדון ופסול להעיד, אפילו אם נסתמא אחר שראה העדות וכמו שכתבו התוס' [נדה נ' ד"ה ורבי מאיר], ולכאורה זו היא ראיה אלימתא, אולם כשנעין בדברי התוס' נראה שאין זו ראיה, דהנה התוס' באותו דבור, הקשו עוד: ואם תאמר דאמרינן בב"ב ולסלקו תרי מיניהו ולדיינו, הא בפ' יש נוחלין פוסל תחלתו בפסלות וסופו בכשרות, וכי תימא לדון כשר טפי והתנן כל הכשר לדון כשר להעיד? ויש לומר דהתם, מיירי בלהבא, כל הכשר לדון להבא כשר להעיד להבא, ע"כ.
ודבריהם תמוהים, שהרי לפי תרוצם קמא דמתניתין היא כר"מ ואינה הלכה, מתורצת גם קושיתם זו [עיין במהרש"א ומהר"ם] ובספר מלכי בקדש תרץ דברי התוס' אלה לפי דרכו, ואין דבריו מחוורין, כאשר יראה המעיין. אולם לדעתי שיעור דברי התוס' כך הוא, שהם סוברים דרבי יוחנן דאוקי מתניתין כר"מ, לא אסיפא דמתניתין קאי שדוחק הוא לחלק המשנה לשתים ולומר דרישא דברי הכל וסיפא היא ר"מ, אלא כולה מתניתין אתיא כר"מ, ורישא היא בסומא בשתי עיניו שנסמא אחרי שראה עדות, וקיימא לן דאע"ג דראוי הוא לעדות מצד עצמו פסול הוא משום דבעינן תחלתו וסופו בכשרות, וכיון שפסול לעדות ממילא פסול לדון, דאי אפשר להיות כשר לדון ופסול לעדות, וזהו דיוקא דמתניתין "כל הכשר לדון כשר להעיד" למידק הא פסול לדון פסול להעיד אפילו אם הוא ראוי להעיד כגון שנסמא אחר שראה העדות, משום דבעינן תחלתו וסופו בכשרות, וסיפא אתיא לרבות סומא באחת מעיניו שאפילו שהוא כשר להעיד פסול לדון דמקיש ריבים לנגעים, מה נגעים שלא בסומא אף ריבים שלא בסומא, וע"ז הוא שכתבו התוס' דמתניתין היא דלא כהלכה, משום שהיא כר"מ, אבל בעיקר הכלל דכל הכשר לדון כשר להעיד זאת אומרת שהדין חמור ולא משכחת לה כשר לדון ופסול להעיד, זהו דבר מוסכם שאין עליו חולק (כמו שכתוב בירושלמי וכן כתבו התוס' עצמם בשבועות כט: תד"ה שבועת העדות) לכן הקשו שפיר ממה שכתבו לסלקו בי תרי מינייהו ולדיינו.
ועל כל פנים הואיל ומירושלמי למדנו בפשיטות שכיון שאין האשה דנה אין אשה מעידה, וכיון שגם התוס' והרא"ש נקטו דברי ירושלמי אלה להלכה, וכיון שמצאנו סוגיא מפורשת דאיתתא לא מצטרפא לבית דין של שלשה (עיין גיטין ה') לא שבקינן פשיטותא דגמרא בסברות שאין להן יסוד וראיה ברורה.
קושטא הוא שמצאנו לקדמונינו ז"ל שיש מהם סוברים דכלל זה דכל מי שכשר לדון לאו דוקא הוא ואין למידין מן הכללות, אבל סברא זו דחויה מהלכה לפי שמהירושלמי מוכח בפשיטות דאשה פסולה לדון וכיון דמצאנו גם בתלמודין ראיה לכך הכי נקיטינן, וכ"כ החנוך (מצוה ע"ז) וכן פסק מרן ז"ל: אשה פסולה לדון (חושן משפט סימן ז' סעיף ד').
ב. אשה שקבלו אותה לדון
מה שנשאר לנו להסתפק הוא בקבלו אותה עליהם, והתוס' בתרוצם: שקבלוה עליהם, ס"ל בודאי דמהני. ונראה ודאי שאין חולק על סברא זאת, ויתר תרוצי התוס' אינם חולקים בעיקר הדין אלא באוקימתא דמעשה דבורה. וכ"כ החנוך ז"ל דבקבלוה הכל כשרים דכל תנאי שבממון קיים, ומדבריו מוכח דאפילו אם לא קבלוה היחידים בפירוש אלא שקבלוה ראשי הקהל סגי, משום דאחריהם נגררים כל העם וכל אדם ידון על פיה [מצוה ע"ז]. אלא דעל כל פנים לא מצינא למילף מדברי התוס' אלא כגון דבורה קבלוה מפני שכינה או מפני נבואה, והכי מסתבר, דבלא זה למה נתקן תקנה כזאת? ולא דמי לעדות, משני טעמים: א) דבעדות יש עלבון לאשה כשלא נאמין לדבריה, לכן ראוי לתקן לקבל עדותה אבל בדין לאו כולי עלמא יכולים להיות דיינים אלא המובחרים שבעם, שנושאים בעצמם המעלות הדרושות לדיין: – חכמה, גבורה, עצה וסברא ישרה, יראת ה' ושנאת הבצע. ואם אמנם ימצאו באשה חכמה וידיעה משפטית רחבה, אבל גבורת הלב של "לא תגורו מפני איש" ואמיצת הרוח, ולא להתפעל מאיומים של אלמות, או מרגשי רחמים של העני, ודאי שלא נמצאת בכל הנשים, שטיבם העדין והרחמני הוא עלול להתפעל. ב) דבעדות הוא מעשה אקראי בעלמא שנזדמנה וראתה עדות, אבל למנות אותה לדיין הרי אנו מוציאים אותה מתפקידה הטבעי של "צופיה הליכות ביתה" בטפול ילדיה וחנוכם, ומעמידים אותה בעבודה ציבורית, וכבודה של האשה במקומה מונח, וגדולה הבטחה שהבטיח הקב"ה לנשים, אבל בדבר התלוי במעלות מדעיות ותכונות נפשיות, מוטב שישמור כל אחד את תפקידו הראוי לו. ורק אם ביוצא מן הכלל נמצא אשה חכמה ואמיצת לב כדבורה הנביאה נושיב אותה על כסא השופטים, כי במשפט לא האישיות הוא העיקר אלא החכמה והמדע והתכונות הנפשיות המעולות והנבחרות, – ואתה תחזה מכל העם אנשי חיל יראי אלקים אוהבי אמת שונאי בצע (שמות י"א כ"א).
ולהיפך כל המעמיד דיין שאינו הגון ואינו חכם בחכמת התורה ואינו ראוי להיות דיין אעפ"י שכולו מחמדים ויש בו טובות אחרות, הרי זה שהעמידו עובר בלא תעשה (שו"ע חושן משפט סימן ח' סעיף א') ואפילו למה שכתב רמ"א (שם) דעיירות שאין בהם חכמים הראויים להיות דיינים או שכולן עמי הארץ וכו' ממנים הטובים והחכמים שבהם (לדעת אנשי העיר) אעפ"י שאינם ראויים לדיינים, וכיון שקבלום עליהם בני העיר אין אחר יכול לפוסלם, וכן כל צבור יכולים לקבל עליהם בית דין שאינו ראוים מן התורה, ברור הדבר שלא נאמר דין זה אלא בדליכא ראוים, ועכ"פ תמיד בוחרים בהיותר טובים ומובחרים בידיעותיהם ומעלותיהם, ואוי לדור שלא ימצאו לו אנשים ראויים לדון ויצטרכו לבחור בנשים. וכן אמרו ז"ל: חשיך דרא דאיתתא דברייתא" (מדרש שוחר טוב מזמור כ"ב פסוק אליך זעקו).
מהאמור אתה למד, דגם לתרוצא קמא דתוס' דס"ל האשה כשרה לדון אפי' בלא קבלוה עליהם, היינו דוקא באשה הראויה לכך ולא תהיה אשה עדיפא מאיש וקודמת לו.
ובספר מלכי בקדש ח"ב (צד 188) כתב ומה שכתבו התוס' הטעם שהיתה נביאה, הוא לא שהקבלה לא מועלת רק לנביאה, שאין הדבר כן, שכל שקבלו עליהם אין בין נביא לשלשה רועי בקר וכו' כמבואר בחושן משפט [סימן כ"ב]. ואני אומר אין שום ספק בדבר שכל אדם רשאי לקבל עליו לדיין את מי שהוא רוצה אבל השאלה היא אם הצבור כולו, או רובו לכל הפחות, רשאים לתקן תקנה כזאת שאין בה שום צרך. ולזה הוא שהוצרכו התוס' לומר: שקבלוה עליהם משום נבואה או משום שכינה, דאם לא כן תקנה זאת למה? וכי מותר לעקור אפילו דברי חכמים בשאט נפש בלתי שום צרך בדבר?
מהאמור אנו למדים דאין אסור מן התורה להתדיין לפני אשה, דהא אפילו להפוסלים, היינו משום דמדמים דין לעדות, ולהאי טעמא יש להכשיר בקבלוה עליהם, מצד התקנה, כמו שמועיל גם זה בעדות. אלא שלדעתנו מפני חשיבות של ענין דין בישראל לא נכון לעשות תקנה כזאת, שהיא פוגעת בהנהלת משק הבית הישראלי וחנוך הבנים וטפולם התמידי שאינו יכול להעשות אלא על ידי אם רחמניה שהיא צופיה הליכות ביתה, ושאין הדין יכול להיות אמת מסבות פסיכולוגיות של רגשי רחמים מרובים, שהאשה חוננה בהם, וגם מסיבת עדינות רגשותיה שהונאתה מרובה ודמעתה מצויה, ולכן אין ממנים אותה לדון דאחד מתנאי הדיין הוא: אנשי חיל, גדולים בחכמה, ואמיצים ברוחם, שמקימים לא תגורו מפני איש כי המשפט לאלקים הוא.