שו"ת משפטי עוזיאל כרך ד –
עניינים כלליים סימן ו
מצוה הבאה בעבירה
ב"ה י' כסלו תרנ"ן.
לכבוד חביבי הרב המובהק חו"ב כמוהר"ר יהודה צדקה יצ"ו מורה בישיבת "פורת יוסף". ירושלים.
קראתי בכל לב חדושיו היקרים בענין מצוה הבאה בעבירה וראיתי לשמחתי שידיו רב לו במשא ומתן של הלכה בבקיאות וסברא ישרה. יישר חיליה לאורייתא. לעשות רצונו החביב עלי הנני ממציא למעכ"ת את חו"ד בענין זה.
א. מצוה דרבנן הבאה בעבירה.
באות ב' הביא דברי המ"מ שכתב: דלולב הגזול פסול ביום טוב ראשון אפילו אחרי יאוש. והכסף משנה הקשה עליו דהרי הרמב"ם פסק לקמן כרבי יצחק כמבואר בדבריו בסוף פרק זה (הלכה ט') הלכך כיון שקנהו (ביאוש) אפילו שהמצוה מסיעת בקנין יצא דכיון שקנינו ומצותו באין כאחד שפיר קרינן ביה לכם (ה' לולב פ"ח ה' א').
ומעכ"ת כתב לתרץ זאת עפ"י מ"ש התוס': דביום טוב ראשון מודה שמואל דאסור משום מצוה הבאה בעבירה (סוכה ל' תוד"ה מתוך), הואיל ומצותו דאורייתא דבריו נראים נכונים, אבל לעומת זאת אי אפשר להעלות על הדעת שדברי התוס' אלה נעלמו מעיני הכ"מ והלח"מ.
ודברי התוס' עצמם צריכים דקדוקא ועיונא, דהנה מסוגיא דגמרא מוכח דלשמואל דלית ליה דין מצוה הבאה בעבירה היינו במצוה דאורייתא.
שהרי גרסינן התם: רבא אמר לעולם ביום טוב ראשון ולא מבעיא קאמר, לא מבעי' שאול דלאו דידיה הוא, אבל גזול אימא סתם גזלה יאוש בעלים הוא וכדידיה דמי קא משמע לן (שם). ואם איתא דביום טוב ראשון לכולי עלמא פסול משום מצוה הבאה בעבירה עדיין דיוקא של רנב"י עומד בתקפו, דמהיכא תיתי לומר שגזול ביום טוב ראשון כשר משום דסתם גזלה יאוש בעלים הוא, הרי אעפ"י שקנאו ביאוש פסול משום דמצוה הבאה בעבירה וליתני שאול וכל שכן גזול? אלא ודאי דתני גזול משום יום טוב שני לאשמועינן דגם ביום טוב שני שהוא מדרבנן פסול משום מצוה הבאה בעבירה, וכן ראיתי אחרי כתבי שמהר"מ ז"ל עמד בזה והניח דברי התוס' בצ"ע.
וראיתי אחרי רואי בחדושי הגאון שמחה זצ"ל אבד"ק דעסוי, שכתב לתרץ: דהתוס' אזלי לטעמייהו [בד"ה הא]. דאם קני ליה מעיקרא לא הוה מצה"ב ואף למ"ד דיאוש לא קני קמ"ל מתניתין, דשנוי רשות נמי לא מהני, ואין זה מחוור לע"ד, דע"כ מתניתין דהכא דתני הגזול היינו היכא דלא קנאו מקודם שהקנין והמצוה באה כאחד שאם לא כן אין כאן פסול לא משום "לכם – משלכם" ולא משום מצוה הבאה בעבירה.
ולישנא דרבא: מ"ד אימא סתם גזילה יאוש בעלים הוא וכדידיה דמי משמע דלרבא לא אשמועינן מתניתין אלא דסתם גזילה לאו יאוש בעלים ולא לאשמועינן דשנוי נמי לא קני.
לכן דברי התוס' נשארים עדין בצ"ע, ולפי זה אפשר לומר שמרן הכ"מ לפי שלא הסכים לדברי התוס' לא הזכירם בדבריו, ותירץ דברי הרמב"ם שנראים כסתראי, דהרמב"ם סובר דיאוש כדי לא קני, הלכך ביום הראשון הגזול פסול אפילו לאחר יאוש, מטעם: לכם משלכם; וביום השני כשר משום דלא בעינן לכם ולא נפסל משום מצוה הבאה בעבירה וכדפסק בהלכה ט'.
ובעיקר דברי התוס' קשיא לי טובא, דאדרבה איפכא מסתברא, דמצוה דאורייתא לא מבטלינן משום שהיא באה בעבירה, אלא מקיים המצוה ואסורא דעבד עבד, ובמצוה שהיא מדרבנן מבטלין מצוה דרבנן מפני עבירה שבה. והנה הרא"ש ז"ל כתב כדברי התוס' דשמואל סבר דלא אמרינן הכי [מצוה הבאה בעבירה בטלה המצוה]. אלא במצוה שהיא דאורייתא, ולא מסתבר טעמיה דכיון דמברך ומזכיר שם שמים מנאץ הוא במילי דרבנן כמו במילי דאורייתא [הרא"ש סוכה מ"ג סימן ג'] ותמיהני טובא על דבריו דמאי דאמרינן פסול היינו לענין שלא יצא בו ידי חובת לולב אפילו אם לא בירך ולא הזכיר שם שמים, אולם קושטא הוא דאף אם לא בירך אינו יוצא ידי חובת מצוה דרבנן משום שכרוכה בעבירה, שגם מצוה דרבנן יסודה בדברי תורה דלא תסור ואין זה מברך או מקיים מצוה אלא מנאץ, אבל להרא"ש קשה דלמה לנו לפרש דברי שמואל בדבר דלא מסתבר, טפי עדיף לומר דשמואל סבר דלא נאמר בוצע ברך אלא לענין ברכה לבד כגון ברכת המוציא וברכת המזון שמצוה בהם היא ברכה לחודה, אבל בכל מקום שיש מצוה בעשייתה המצוה מתקיימת גם כשהיא באה בעבירה. ואפילו אם העבירה היא דאורייתא.
ב. מצוה דרבנן, ובמצות לולב כל שבעה הבאה בעבירה.
אעפ"י שדברי התוס' הם תמוהים לכאורה אין אנו רשאים להסתפק בצ"ע גרידא, אבל חייבים אנו לקיים בעצמנו מאמר רז"ל כי לא דבר ריק הוא מכם ואם ריק הוא מכם, ולכן נ"ל דהתוס' הכא אזלי לשיטתם בריש פירקין, שכתבו דשמואל דסבירא ליה דביום טוב שני כשר, לית ליה האי דיוקא דקפסיק ותני לא שנא ביום טוב ראשון ולא שנא ביום טוב שני (סוכה כ"ט תוספות ד"ה קפסיק). אלא סבירא ליה כהירושלמי, דמסיק: כל הפסולין אינן פסולין אלא ביום טוב ראשון בלבד, (ירושלמי סוכה פ"ג ה' ו'). וסובר שמואל דהואיל ובמתניתין תני כלהו בחדא מחתא דיום שוה שכולהו אינם פסולין אלא ביום טוב ראשון בלבד, אבל בכל שבעה כולהו כשרים. ובכלל זה הוא גם לולב הגזול דאע"ג שהוא מצוה בעבירה הכשירו רבנן בלולב. טעמא דמילתא לע"ד הוא דחכמים העמידו דבריהם במקום תורה בענין זה כדי שלא ימנעו מאיזו סיבה שהיא בנטילת לולב כל שבעה, וזהו דקדוק לשון התוס' דכתבנו הכא דווקא שהוא מרבנן לא חייש אמצוה הבאה בעבירה, כלומר, הכא היינו בלולב כל שבעה שהוא מדרבנן לא חייש שמואל משום מצוה בעבירה משום דכך תקנו חכמים בעצם תקנתם של לולב כל שבעה, אבל בכל שאר מצות גם באסור דרבנן מתקיים דין מצוה הבאה בעבירה ובזה מתורצת השגת הרא"ש, דכתב אדשמואל ולא מסתבר טעמיה, דכיון דמברך ומזכיר שם שמים מנאץ הוא במילי דרבנן דבאמת כיון שחכמים תקנו שגם כשבאה המצוה של דבריהם בעבירה יצא ידי חובתו גם כשמברך ומזכיר שם שמים אין זה מנאץ, דאין כאן עבירה אפילו מדרבנן דהם אמרו ליטול כל שבעה והם אמרו שגם בעבירה אף על פי שנענש מצד האסור מתקיימת מצות לולב, לפ"ז י"ל שגם הרמב"ם סובר בכל המצות שאין אדם יוצא ידי חובה במצוה הבאה בעבירה אפילו כשהעבירה היא באיסור דרבנן, אלא שבלולב כל הפסולין ביום טוב ראשון משום לכם או משום הדר ובכללם גם משום מצוה הבאה בעבירה כשרים ביום טוב שני.
לפי זה שפיר מתקיימים דברי המ"מ שכתב דביו"ט ראשון לולב הגזול פסול אפילו אחר יאוש משום מצוה הבאה בעבירה, שאיתיה אפילו בלולב ביום טוב ראשון שהיא מצוה דאורייתא, אלא מרן הכ"מ קושטא דמילתא קאמר דלרמב"ם דסובר יאוש כדי לא קני לולב הגזול ביום טוב ראשון פסול משום לכם, וכיון דלא מקיים מצוה דאורייתא אין זה בגדר מצוה הבאה בעבירה, אבל לקושטא דמילתא אפשר שגם מרן הכ"מ סובר שביום טוב ראשון לולב הגזול שיש בו יאוש ושנוי רשות, פסול משום מצוה הבאה בעבירה.
ודברי רבא לשיטה זאת מתפרשים כן: אימא סתם גזלה יאוש בעלים וכדידיה דמי ולא מפסל משום לכם, הלכך אם הגביהו קודם נטילתו למצוה שהרי קנאו כשר ואין בו אפילו משום מצוה הבאה בעבירה, וכדכתבו התוס' (שם ל' ד"ה הא). קמ"ל דלא הוי יאוש עד דשמעיניה דמייאש והלכך אם קדם ונטלו לשם מצוה לאו שלכם הוא ואין כאן מצוה כלל, וכדאמרינן: סוף סוף כי גזזו נכרי להוי יאוש בעלים בידייהו ושנוי הרשות בידם, ופרש רש"י: אבל יאוש ושנוי רשות קני, ואי נמי קני מצוה הבאה בעבירה היא אם אתם תחתכונה מן המחובר תהיו אתם גוזלים (סוכה ל ב).
מכאן למדנו דביו"ט ראשון פסול משום מצוה הבאה בעבירה בכל מקום שהקנין והמצוה באים כאחד. ובזה מתישבת תמיהת הגאון רבין חסידא (בספר ארעא דרבנן כלל שנ"ט) להקשות ע"ד התוס' דהכא ממ"ש בגמרא בעובדא דרבי אליעזר דשחרר עבדו והשלימו לעשרה, והא מצוה הבאה בעבירה היא. (ברכות כ"ז). והא תפילה היא מצוה דרבנן? (עין ברכות פ"א ורמב"ם ומ"מ ה' תפלה פ"א ה"א). ובכל זה מקשה בגמרא והא מצוה הבאה בעבירה היא, ותירץ דהתוס' והרא"ש לא גרסי בגמרא והא מצוה הבאה בעבירה היא. (ועין שד"ה כללי מערכת המם כלל ע"ז).
ולפי מ"ש אין מכאן סתירה לדברי התוס', דבאמת התוס' סברי שגם במצוה דרבנן יש בה משום מצוה הבאה בעבירה אלא שבלולב הוא שפליג שמואל ואמר דאין דין מצוה הבאה בעבירה נוהג בו וכדאמרן.
מכל האמור ומדובר למדנו, שאפשר לפרש דברי התוס' דשמואל לא פליג אעיקר הדין דמצוה הבאה בעבירה. ואף אם נפרש דברי התוס' כפשוטם, דלשמואל דוקא במצוה דרבנן מתקיימת אפילו בעבירה, אבל לא במצוה דאורייתא מדין מצוה הבאה בעבירה, מכל מקום דברי התוס' עצמם אינם מוסכמים, ואף לדבריהם רוב הפוסקים הראשונים פוסקים כר' יוחנן דפסול משום מצוה הבאה בעבירה אפילו מצוה שהיא מדרבנן, והכי מסתברא, קושטא הוא שלדעת מהריט"א בספר ארעא דרבנן במצוה שהיא כולה מדרבנן ואין לה עיקר מדברי תורה גם רבי יוחנן מודה שאין דין מצוה הבאה בעבירה נוהג בה, אבל כבר כתבתי שאין דבריו נהירין לע"ד ומחוורתא כדאמרן דאף במצוה דרבנן שאין לה עיקר בדברי תורה מפסלא משום מצוה הבאה בעבירה.
ג. מצוה דאורייתא הבאה בעבירה דרבנן.
באות ב' רמי מעכ"ת דברי רש"י אהדדי: דלענין דמאי כתב שאין אדם יוצא בו ידי חובת מצוה דהויא ליה מצוה הבאה בעבירה. (פסחים ל"ה ב ד"ה דמאי). ולענין סוכה כתב: עשאה בראש האילן כשרה ואין עולין לה ביום טוב, ואף ביום טוב אם עבר ועלה לא יצא ידי חובתו, (סוכה כ"ב). ונדחק לתרץ דמ"ש רש"י אם עבר ועלה לא יצא ידי חובתו, (סוכה כ"ב). ונדחק לתרץ דמ"ש רש"י אם עבר ועלה בסוכה שבראש האילן יצא, הוא באופן שלא ידע שאסור לעלות ושגג בעליתו ובאסור זה שאין לו עיקר מן התורה כשעשאו בשוגג אין בו משום מצוה הבאה בעבירה, אפילו באסור שהוא מדרבנן ולא בכל שאר איסורין. ולע"ד נראה שאין להוציא דברי רש"י מפשט משמעותם ולומר דמ"ש ואם עלה ביום טוב הוא בשוגג ומ"ש בדמאי אי נמי הוה במצוה הבאה בעבירה הוא דוקא במידי דאכילה, אלא מסתברא לומר דבאסור דרבנן נוהג בו דין מצוה בעבירה כמו באיסור דאורייתא דחמורים דברי סופרים וחכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר מדין תורה, ומה שעלה בסוכה שבראש האילן יוצא ידי חובת סוכה היינו משום שהישיבה בסוכה אין בה עבירה אלא העבירה היא בדרך העליה וכדתנן: אין משתמשין באילן ולא עולין ביום טוב (ביצה ל"ו).
ואל תשיבני ממ"ש בגמרא: ולא יעלה באילן מבעוד יום וישב שם כל היום כולו (עירובין ק') שהרי שגם ישיבה באילן אסורה ביום טוב? – דלא נאמר זה אלא ביושב שם כל היום. דבישיבה ארוכה זאת ודאי יתלוש. תדע, מדגרסינן התם: אם עלה מותר לירד ותני חדא אסור לירד? לא קשיא: כאן מבעוד יום כאן משחשיכה. ואבע"א הא והא משחשיכה, ול"ק, כאן בשוגג כאן במזיד (שם). הרי לך שאם עלה משחשיכה לא ירד. ואם איתא שהישיבה עצמה אסורה היכי קנסינן ליה שלא ירד ונמצא אם כן מרבה באיסור ישיבה כל היום.
מכאן למדנו: שישיבה עצמה לא נאסרה אלא משום העליה, הואיל ואי אפשר לישיבה בלי עליה קודם. הלכך בישיבת סוכה שיוצא ידי חובתו בישיבה שלאכילת כזית אין הישיבה אסורה אלא משום עליה, ואם עלה מבעוד יום מקיים מצות סוכה ויורד, הואיל ולא עלה אלא על מנת לצאת ידי חובת סוכה ולא לישב בה כל היום. ואם עלה לה ביום טוב עצמו יוצא ידי חובת סוכה, ואין בזה משום מצוה הבאה בעבירה, הואיל דבשעת קיום המצוה כבר נגמרה העבירה. ואפילו לענין קריעה בשבת אמרו בירושלמי יצא ידי חובתו משום שדבר אחר גרם לה וכל שכן עולה בראש האילן שהעבירה היא בעליתו ולא בישיבתו, ואינו דומה לגזול שאעפ"י שקנאו מ"מ אסורא מיהא עבד והסוכה או הלולב עצמו הוא אסור ונקרא לולב הגזול משא"כ בעלה לראש האילן שאין הסוכה עצמה אסורה משום עבירה שבה.
וזהו דקדוק לשון המשנה: העושה סוכתו בראש האילן כשרה ואין עולין לה ביום טוב, כלומר הואיל והסוכה עצמה כשרה בחוה"מ ואין בה לתא דאסורא אעפ"י שאין עולין לה ביום טוב אם עלה אפילו במזיד יצא ידי חובת סוכה, וראיה גדולה לדברי ממ"ש בירושלמי: בעון קומי רבי ייסא לא כן אמר ר' יוחנן מצה גזולה אינו יוצא בה ידי חובתו בפסח? אמר לון תמן גופא עבירה ברם הכא הוא עבר עבירה, כך אני אומר הוציא מצה מרשות היחיד לרה"ר אינו יוצא בה יד"ח בפסח (ירושלמי שבת פי"ג ה"ג).
והנה הטור ז"ל גרס בדברי הירושלמי: התם העיקר עבירה הכא עבר הוא עבירה, ומרן הב"י פירש דברי הירושלמי דה"ק: כלומר לא דמי (קרע שבת) למצה גזולה, דהתם גוף המצוה שהוא מצה, הוא עבירה שהיא גזולה, אבל הכא גוף החלוק אינו עבירה, אעפ"י שהמעשה שהוא עשה בו הוא עבירה לא מקרי מצוה הבאה בעבירה, כי היכי דמוציא מצה מרשות היחיד לרשות הרבים אעפ"י שעבר עבירה יוצא בה ידי חובתו בפסח לפי שהיא עצמה אינה עבירה (טור וב"י פרישה וחדושי הגהות יו"ד סי' ש"מ).
לפי זה יוצא שהוא מפרש דברי הירושלמי כמ"ש: כך אני אומר וכו' בלשון תמיה, וכן פירש בקרבן העדה שם. ולע"ד נראה שאין לשון "כך אני אומר" הולם לפרשו במובן של תמיה, לכן אני אומר בפירוש הירושלמי דה"ק: תמן במצה גזולה, גופה עבירה. כלומר, שמצה זאת נקראת גזולה והיא נושא המצוה שמתקיימת באכילתה שהיא אכילת גזל, מה שאין כן בקריעה, אין האסור בא אלא אחרי הקריעה או יחד עם הקריעה, וכיון שאין גוף אסור לפנינו שהוא נושא המצוה או העבירה, אין זה בגדר מצוה הבאה בעבירה אלא אסורה הוא דעבד, ויוצא ידי חובת מצוה. מזה יוצא דמצה שהוציא מרשות היחיד לרשות הרבים אינו יוצא ידי חובתו משום דדמיא למצה גזולה הואיל ובגוף מצה זאת שהוא מקיים את המצוה הוא הגוף שנעשה בו העבירה, ועל כל פנים לפירושו של מרן הבית יוסף שהוא המחוור בעיני, יוצא לדין: דסוכה שעשאה בראש האילן כיון דאין הסוכה עצמה גופה עבירה אלא שעשה עבירה בדרכו לקיום המצוה ודאי דאין זה מצוה הבאה בעבירה, ולא גרועה מהוציא מצה מרשות היחיד לרשות הרבים דיוצא בה ידי חובתו.
וגם לפי מה שפירשתי, לע"ד, דמצה שהוציאה מרשות היחיד לרשות הרבים אינו יוצא בה ידי חובתו, היינו משום שהעבירה נעשית בגופה של מצה זאת, משא"כ בסוכה בראש האילן שאין שום אסור בגו הסוכה, אלא בעליתו באילן אין זה בגדר מצוה בעבירה. וסייעתא גדולה לזה ממ"ש הירושלמי בטעמא דמצוה הבאה בעבירה: דאי לו לזה שנעשה סניגורו קטיגורו. (ירושלמי סוכה פ"ג ה"א). וטעם זה שייך כאשר העבירה והמצוה נעשים בגוף אחד, משא"כ בקריעה שבשעת שהוא קורע אין גוף אסור לפנינו ומכל שכן בסוכה שבראש האילן שהאסור נעשה באילן ולא בסוכה הרי אין הסניגור נעשה קטיגור אלא אסורא הוא דעבד, ויוצא ידי חובת מצוה.
מעתה נהדר אנפין למ"ש בשעה"מ להקשות על פסק הרמב"ם: בענין הדס שמיעט ענביו ביום טוב שאעפ"י שהוא מתקן מנא כשר, וע"ז הקשה השעה"מ דליפסל משום מצוה הבאה בעבירה (הלכות לולב ה' ה'). ולפי דברי הירושלמי קושיתו היא אלימתא ותקיפא, שהרי מעט ענביו, אינו אסור אלא משום מתקן מנא, נמצא א"כ דעלה מתוקן זה הוא גופו אסור ויש בו משום מצוה הבאה בעבירה.
ד. מצוה הבאה בעבירה קודמת.
והנה בשעה"מ בתחלה אסיק אדעתיה לחלק, בין מצוה הבאה בעבירה שהמצוה והעבירה נעשות בבת אחת, כגון מצה גזולה של דמאי דבשעת אכילה מבטל אפשרות דלהשיב את הגזלה ואוכל דבר שהוא אסור דמאי; אבל כשקדמה עבירה למצוה אין בה משום מצוה בעבירה. דוחה זה ממ"ש התוס': ואם תאמר, לקמן דפסלינן לולב של אשרה ושל עיר הנדחת משום דמכתת שעוריה, תיפוק ליה משום מצוה הבאה בעבירה, וכו', ויש לומר דלא דמי לגזל דמחמת עבירת הגזל באה המצוה, אבל הני אטו מחמת עבירה שנעשית בו מי נפיק ביה? (סוכה ל' תד"ה משום). ואם איתא לחלוק זה דכשקדמה העבירה למצוה יוצא בה ידי חובה, הו"ל לתרוצי דהתם שאני דבשעת עשיית המצוה אין כאן ספק עבירה כלל, ולכן תירץ דשאני הכא במיעט (ענבי הדס ביום טוב) כיון דאפשר למצוה שתעשה בלתי עבירה כגון לקטן לאכילה, ודאית ליה הושענא אחריתי, אע"ג דלקטן באיסור לא קרינן ביה מצוה הבאה בעבירה, כיון דמשכחת לה שילקטם בהיתר (שעה"מ שם) ולע"ד תירוץ זה לא מסתבר כלל דאטו אם יש לו לגזלן מצה אחרת משלו, יצא ידי חובתו במצה הגזולה, ואדרבה איפכא מסתברא דכל דאפשר לקיים המצוה בהיתר ועשאה בעבירה לא יצא ידי חובתו הואיל והוא עושה כאלו להכעיס לקיים המצוה בעבירה, במקום שאפשר היה לו לקיימה כתקנה בהיתר.
ולעיקר דין מצוה הבאה בעבירה קודמת לה, הרי כתבו התוס' דאם איתא דיאוש כדי קני הוי שלו קודם הקדש, ותו לא חשיב מצוה הבאה בעבירה, אבל אי יאוש לא קני ועל ידי הקדשן קא קני ליה דאיכא יאוש ושנוי השם השתא אז חשיב מצוה הבאה בעבירה (שם תד"ה הא) וכדברים אלו כתבו בגיטין (נ"ה תד"ה מאי טעמא). ועיקר סברתם היא דכל שקנה את הגזילה קודם יאוש הואיל ואינו מחויב להחזיר את דמיה נגמר אסור הגזילה בזה שנעשית שלו וגם אם משיב הגזלה עצמה הרי זה כמשלם דמים, הלכך הוה ליה כמו שקדמה עבירה למצוה, משא"כ כשקונה בשעת עשיית המצוה העבירה והמצוה באות כאחת, ואפילו אם נאמר שלא אמרו התוס' זה אלא דוקא לענין קנין ומשום שאין מצוה משמשת לקנין דמצות לאו ליהנות ניתנו, מכל מקום אפשר לומר דבאמת התוס' מסכימים לחלוק זה של עבירה קודמת למצוה, וזו היא כונת תירוצם, דלא דמי לגזל דמחמת עבירת הגזל באה המצוה כלומר שאכילת המצה היא עבירת הגזל, משא"כ לולב של אשרה ועיר הנדחת אטו מחמת עבירה שנעשית בו נפיק, כלומר: העבירה קדמה למצוה, ואינן באות בבת אחת, וזהו לדעתי פירוש משמעותם האמיתי של דברי התוס' בתירוצם זה.
אולם מדברי הירושלמי לפי פירושו של הר"ן ב"י מוכח שאין לחלק בין קדמה העבירה או שהיא נעשית בבת אחת, שהרי אמרו: המוציא מצה מרשות הרבים לרשות היחיד אינו יוצא בה ידי חובתו בפסח? והיינו משום שהמצה עצמה אינה גוף עבירה, ולא משום שקדמה העבירה לפי זה צריכים אנו לפירושם של קרבן העדה ופני משה דמחלקים בין אסור הבא מחמת הזמן כגון קריעה בשבת לאסור הבא מצד עצמו כגון גזלה, (ירושלמי שבת שם) ולפי זה מתורצת רומיא בדברי רש"י, דדמאי אסור לעולם והלכך יש בו דין מצוה הבאה בעבירה, משא"כ עליה לאילן שאינה אסורה אלא ביום טוב.
אולם לע"ד אין אנו צריכים לזה אלא דכל עבירה שאינה בעשית המצוה עצמה אלא אמצעי לקיומה, כגון לעלות בראש האילן או למעט ענבי ההדס, אינה בגדר מצוה הבאה בעבירה.
ה. מוכר לחבירו דבר האסור.
מענין לענין ובאותו ענין נשא ונתן בחכמה בדין המוכר לחבירו דבר האסור באכילה והלוקח לא ידע באיסורו ואכלו, שפסק הרמב"ם שאם הוא איסור דאורייתא מה שאכל אכל והמוכר מחזיר לו דמיו, אבל אם מכר לו דבר שאיסור אכילתו מדברי סופרים אם היו הפירות קיימים מחזיר את הפירות ונוטל את דמיו, ואם אכלן אכל ואין המוכר מחזיר לו כלום (ה' מכירה פ' ט"ז ה' י"ד). ומעכ"ת נמק דין זה משום דכיון שאכל באיסור לא רק שלא נהנה אלא שנצטער באכילתו שאכל דבר איסור, וזהו באיסור דאורייתא אבל דבר שאיסורו מדרבנן הואיל ואינו נענש על השוגג באיסור דרבנן הרי נהנה כמו מן הכשירה, ומשום הכי צריך לשלם כל דמי הנאתו כמו בזה נהנה וזה חסר מועט דצריך לשלם כמו שנהנה (נה"מ חו"מ סי' רל"ד ס"ק ג').
מכאן למד דבאסור דרבנן אם עשאו בשוגג אין זה מצוה הבאה בעבירה ויוצא ידי חובת מצוה, אולם הקשה ע"ז ממ"ש הרמב"ם שכל איסור שאם אכלו לא מברך עליו ברכת המזון לא יצא ידי חובת מצה (ה' חמץ ומצה פ"ו ה"ז) והרי לענין ברכת המזון אפילו אכל בשוגג דבר שהוא אסור מדרבנן אין מברכים עליו (ה' ברכות פ"א ה' י"ט) ממילא יוצא דאינו יוצא באכילה זאת ידי חובת מצוה והיינו מטעם מצוה הבאה בעבירה, ומכאן תיובתא לדברי הנה"מ. ושוב חלק בין הנדונות שבדין מקח וממכר הדבר תלוי בעונש וכל וכל שנענש על אכילתו אפילו שהוא בשוגג מחזיר לו הדמים אבל בדין מצוה הבאה בעבירה הדבר תלוי באיסור שבו הלכך גם באיסור דרבנן ובשוגג הוה מצוה הבאה בעבירה. ושוב צדד לומר שדבר זה שנוי במחלוקת בין הב"י והב"ח בדין חולה שאכל דבר אסור לרפואתו אם מברך עליו (או"ח סי' כ"ד) את"ד.
ואני אומר דבריו אלה הם פלפולא חריפתא שהם ראוים לעלות על שלחן מלכי רבנן. אולם לקושטא דמילתא יש מקום לדון ולומר, שהנה מעכ"ת תפס כטעמא פסיקתא דין מכר דבר האסור לחברו שמחזיר לו דמים הוא מטעם שהלוקח לא נהנה באכילה זאת אלא אדרבה הצטער באכילתו, אולם דבר זה הוא מופרך מעיקרו. שהרי רש"י ז"ל והנימוקי יוסף פירשו שהוא מטעם קנס (ברכות לז וב"ב פרק ו') וכ"כ הרע"ב בפירושו משום קנס שהאכילום איסור (שם פ"ה מ"ו). וכן מוכח מדברי מרן הכ"מ שתלה חלוקו של הרמב"ם ז"ל בדין מכר דבר אסור דאורייתא ובין אסור דרבנן, במ"ש הירושלמי כל דבר שאיסורו דבר תורה אסור לעשות בו סחורה. וכל דבר שאיסורו מדבריהם מותר לעשות בו סחורה (כ"מ ה' מכירה פ' ט"ז י"ד). ולפי"ז בין אם נאמר דאיסור סחורה בדברים האסורים הוא מגזרת חכמים, (עין תשובת הרמ"ע מפאנו סי' כ"ט חות יאיר סי' קמ"ב). ובין אם נאמר שהוא מדין תורה (ראה משפטי עזיאל ח"א ד' ל"ג כל"ו). מה שמחזיר לו הדמים הוא מדין קנס שעשה סחורה בדברים האסורים, ולא קנסוהו חכמים אלא בדבר שהוא אסור מן התורה, אבל באיסור מדבריהם איסורא הוא דעבד והמקח קיים.
אולם הש"ך דחה טעם זה, משום דאף אם נאמר דלא קנסוהו בדבר איסור שהוא מדרבנן, מכל מקום למה לא יחזיר המוכר מה שקבל יותר מדמי הטרפה שהוא חייב מדינא ולא מצד הקנס? אלא הטעם הוא דהם לא גזרו איסור כדי להוציא, דלענין ממון אוקמוהו אדין תורה, והסתייע ממ"ש המ"מ לדמות דין זה לדין עושה סחורה בדברים אסורים (ש"ך סי' קי"ט) והגר"א כתב נראה הטעם שאינו בר דמים (שם ס"ק כ"ז). ולכל הטעמים האלה בין שהוא מדין קנס ובין להש"ך והגר"א שהוא מדינא, אין לדמות דין מקח וממכר לענין החזרת דמים של מכירת דבר אסור לדין מצוה הבאת בעבירה, שאינם דומים לא בדינם ולא בטעמם. אולם הסמ"ע חדש טעם נוסף דאין אכילת האוכל מחשב לו הנאה, ואדרבה מצער הוא לו שעבר על איסור דאורייתא אף שהיה שוגג, מה שאין כן באכל איסור דרבנן. (חו"מ סי' רל"ד ס"ק ד').
טעם מחודש של הסמ"ע צריך בירור וליבון דאין סברא לומר שאדם שאכל בשוגג איסור דרבנן אינו מצטער על אכילתו כמו באכל איסור תורה. להסביר זה כתב בקצוה"ח דבאיסורי תורה אפילו אכלם בשוגג צריך כפרה ותשובה להגין עליהם מהיסורין אבל באיסור דרבנן אין צריך שום כפרה, וכאלו לא עבר דמי, דהא אמרינן: בדרבנן עבדינן עובדא והדר מותיבנן תיובתא (עירובין דף מ"ז) ואלו היה נענש על השוגג היאך היו מניחים לו לעבור ולקבל עונש, אלא ודאי דאינו נענש כלל על השוגג באיסור דרבנן והרי הוא כאוכל כשרה והרי נהנה כמו מן הכשרה, ומשום הכי צריך לשלם כל דמי הנאתו, כמו בזה נהנה וזה חסר מועט, דכללא הוא דצריך לשלם כפי מה שנהנה משא"כ באיסור דאורייתא שמקבל עונש על השוגג וחסרונו גדול מהנאתו (קצוה"ח חו"מ סי' ר"ד ס"ק ג'). ואין דבריו מחוורים לע"ד, דאף אם נאמר דאוכל איסור דרבנן הוי כלא עבר עבירה כלל, אין זה מסתבר לומר שהלוקח ישלם דמי כשרה שהרי סוף סוף בשר טריפה הוא גרוע מהכשרה, ואין סברא שהמוכר שהכשילו בדבר זה, יהיה חוטא נשכר לגבות כדמי כשרה. ויכול הלוקח לומר מאי אפסדתיך וכדאמרינן שם בגמרא בכור ולימא ליה מאי אפסדתיך (בכורות ל"ז).
וכן כתב הדרישה, דאם אכל איסור לאונסו אעפ"י שמותר מן התורה אין צריך לברך דלא מחשבא הנאה, כי אם צער מה שהוצרך לאכילת דבר אסור (או"ח סי' כ"ד) ולאידך גיסא נמי אפילו אם נאמר דאכילת איסור דרבנן בשוגג, אין בו עבירה אלא ודאי תקלה יש בה ולבו של אדם מצטער על שנכשל באיסור דרבנן בשוגג, ומכל מקום אין ללמוד מזה לדין מצוה הבאה בעבירה דלפי מ"ש בירושלמי בטעם מצה גזולה דהויא מצוה הבאה בעבירה משום דהיא גופא עבירה ואין העבירה ראויה לעשות מצוה על ידה, הוא הדין והוא הטעם גם באכלה בשוגג הואיל והוא עצמו היא גופא עבירה אין המצוה מתקיימת על ידה.
והנה מעכ"ת חשב לדמות דין אכילה בשוגג לאכילה באונס, כגון חולה שאכל דבר אסור לרפואתו שלדעת מרן הב"י מברך עליו והוא הדין לשוגג, ואין זה מחוור דבאונס הואיל והוא מותר מן התורה הרי אין כאן עבירה והיא גופא מותרת ויש בה מצוה של פקוח נפשות, משא"כ בשוגג החתיכה בעצמה היא חתיכא דאסורא אלא שלא נענש עליה, וכיון שאסורה לאיש זה האוכלה, משום שאכלה בשוגג אינה חוזרת להיות מותרת ולקיים מצוה על ידה, ולהב"ח גם באכילת אסור בשעת היתר חשיב מצוה הבאה בעבירה והיינו טעמא משום דהיא גופא עבירה (טור או"ח סי' כ"ד).
ולע"ד דברי מרן הב"י נראים יותר מטעמא דאמרן דבמקום אונס העבירה עצמה נעשית מצוה ואין לומר באנוס מצוה הבאה בעבירה לפוטרו מברכת המזון, מכל האמור למדנו שלכל הדעות איסור דרבנן אפילו אם עשאו בשוגג נקרא מצוה הבאה בעבירה.
את זה כתבתי להסביר דברי הסמ"ע במה שנימק דין החזרת הדמים למוכר לחבירו בשר טריפה, אבל קושטא דמילתא נראה שדבריו נסתרים מסוגיין דגמרא, דגרסינן התם: המוכר בשר לחבירו ונמצא בשר בכור וכו' מה שאכלו אכלו ויחזיר הדמים רשב"א אומר דברים שהנפש קצה בהם, יחזיר להם הדמים ודברים שאין הנפש קצה בהם, ינכה להם דמים ואלו דברים שהנפש קצה בהם נבלות וטרפות שקצים ורמשים, ואלו הן דברים שאין הנפש קצה בהם: בכורות טבלים ויין נסך, (בכורות ל"ז). והנה לכאורה נראה שת"ק ורשב"א לא נחלקו שהרי בדברי הת"ק לא הוזכר אלא דברים שאין הנפש קצה בהם כגון בכור טבל ויין נסך.
וכן סובר המחנה אפרים ז"ל ומתוך זה דחה דברי הנמק"י שנמק דין זה מטעם קנס (מחנה אפרים ה' נזקן ממון סי' ט'). אולם לע"ד נראה דת"ק דרשב"א היינו סתם מתניתין דתני שתי בבות השוחט את הבכור ומכרו ונודע שלא הראהו וכו', וכן השוחט את הפרה ומכרה ונודע שהיא טריפה (שם) הרי שסתם מתניתין נקטה שני סוגי איסור בכור שאין הנפש קצה בו וטריפה שהנפש קצה בה וכללינהו בחדא מחתא לומר ששניהם דינם שוה ולאפוקי מסברת רשב"א.
ולפי זה מאי דנקט הברייתא בדברי ת"ק בכור טבלים ויין נסך היינו משום דעלה פליג רשב"א ואמר שאין הנפש קצה בהם ינכה להם את הדמים, וזה ברור לע"ד.
מכאן מוכח דשניהם, ת"ק ורשב"א, סברי דהנאה בעבירה הנאה מיקריא ואינה פוטרת הנהנה ממנה מתשלומים, ומחלוקתם היא דת"ק סבר דאף בדברים שהנפש קצה בהם כיון שאכלם בשוגג הרי זה נהנה מהם ומחוייב בתשלומיהם אלא טעם הפטור הוא מדין קנס, ובאסור דרבנן לא קנסו אלא אם אכלו במזיד, אבל אכלו בשוגג משלם מה שנהנה היינו כדמי טריפה ומנכה לו מן הדמים, ורשב"א סבר שדין זה הוא מדינא ומטעם שאין זו הנאה, וטעם זה שייך דוקא בדברים שהנפש קצה מהם אבל בדברים שאין הנפש קצה מהם אעפ"י שהם אסורים הואיל ובשעת אכילתו לא ידע מהם הרי זה משלם דמי הנאתו.
מכאן נראה לע"ד לסתור נמוקם של הש"ך והגר"א ז"ל דסברי שדין החזרת הדמים במוכר ונמצא בכור או טריפה משום דכיון דאסור לעשות בהם סחורה אינם בר דמים שא"כ אפילו אם מכרו הלוקח לעכו"ם או השליכו לכלבים נמי יהיה פטור הואיל ועיקרן אינו לסחורה, ובאמת שאין סברא לומר דטרפה שנזדמנה שהיא מותרת בסחורה תחשב שאינה בת דמים הואיל ועיקרה אינה לסחורה ומחוורתא כמ"ש רש"י והנמק"י שטעם דין החזרת הדמים הוא מדין קנס, הלכך אפילו אם אכלם בשוגג פטור מתשלומיהם אם הוא אסור דאורייתא ובאסור דרבנן לא קנסו את המוכר אלא אם אכלו במזיד אבל אכלו בשוגג לא קנסוהו אלא מנכה לו דמי הטריפה ומחזיר לו העודף של דמי הכשרה.
ו. מצוה דרבנן שאין לה עיקר בדברי תורה הבאה בעבירה.
נחזור לעניננו: מהאמור לעיל (סעיף ג') למדנו: שדין מצוה הבאה בעבירה נוהג אפילו במצוה שהיא כולה מדרבנן ואין לה עיקר בדברי תורה, ואין אנו צריכים לדחוקי נפשין ולומר דמחלוקתם דרבי יוחנן ושמואל הוא רק במצוה דרבנן שיש לה עיקר בדברי תורה, אבל במצוה שהיא מדרבנן לגמרי לדברי הכל לא נוהג בה דין מצוה הבאה בעבירה, דאין זה מסתבר, וכמ"ש הרא"ש ז"ל, וכן מוכח ממ"ש בירושלמי עלה דמתניתין: לולב הגזול תני ר' חייא ולקחתם לכם משלכם ולא מן הגזול, אמ"ר לוי זה שהוא נוטל לולב גזול למה הוא דומה? לאחד שכבד את השלטון תמחוי אחד ונמצא משלו אמרו אי לזה שנעשה קטיגורו סניגורו (ירושלמי סוכה פ"ג ה"א) ונראה לע"ד דמחלוקת הירושלמי הוא כמחלוקת ר' יוחנן ושמואל. בתלמודין דרבי חייא סבר כשמואל דמתניתין איירי ביום טוב ראשון ופסול מטעמא דלכם הלכך הגזול פסול משום שאין המצוה מתקיימת אלא בשלו ולא בגזול אבל ביום טוב שני דלא בעינן לכם לא מיפסל מדין מצוה הבאה בעבירה. אי משום מצוה דרבנן מתקיימת גם בעבירה או משום דבלולב כך תקנו חכמים שיהיה כשר כל שבעה, ורבי לוי סבר דמתניתין איירי אפילו ביום שני דאע"ג דלא בעינן לכם נפסל משום מצוה הבאה בעבירה, ואפילו בלולב כל שבעה, משום דכל עיקרן של מצות הוא להיותן מליץ טוב לעושיהן ואוי לו לאדם שנעשה סניגורו קטיגורו. וכן פירש בפני משה (שם).
וכיון שכל טעמו של דין מצוה בעבירה הוא משום שנעשה סניגורו קטיגורו, וטעם זה שייך גם במצוה שעיקרה מדרבנן.
ולהלכה פסק מרן ז"ל בשולחנו: לולב הגזול אפילו אחר יאוש פסול ביום טוב ראשון, והיינו מטעמא דכתב בכ"מ דיאוש כדי לא קני (חו"מ סי' שמ"א סעיף א') וביום טוב שני כשר גם גנוב וגזול (או"ח סי' תרמ"ט) מכאן למדנו: דס"ל למרן דאין דין מצוה הבאה בעבירה נוהג במצוה שהיא מדרבנן. ואלו לענין קריעה פסק: הקורע בחלוק גזול לא יצא ידי חובתו בקריעה והלא מצות קריעה היא מדרבנן שאין לה עיקר בדברי תורה (עין ש"ך יו"ד סי' ש"מ ס"ק ב') ובכל זאת פסק דלא יצא ידי קריעה והיינו משום מצוה הבאה בעבירה. (וראה ירושלמי שבת פ' י"ג). וא"כ קשיא שפסקי מרן נראין כסתראי, וכן ראיתי בשד"ח מערכת המ"ם (כלל ע"ז סי' ו' ד"ה ובפסקי) שהקשה כן משם ספר בית אב.
הנה ספר בית אב אינו מצוי בידי לעיין בו, אבל לפי מ"ש מתישבים דבריו שפיר, דבאמת גם במצוה דרבנן נאמר דין זה דמצוה הבאה בעבירה, וכדאמרינן לענין קריעה אבל בלולב כל שבעה הכשירו חכמים אף הגזול וכדאמרן. והנלע"ד כתבתי.