סימן טו
(לאה"ע סי' ד)
ב"ה כ' אדר תרצ"ה
שאלה:
נשאלתי מאת הרה"ג כמוהר"ר פנחס ברזילי יצ"ו ראב"ד בעוב"י פלוני יע"א לחות דעתי במעשה שבא לפניהם שעדים נשים וקרובים העידו לפניהם שהעלובה ק… נבעלה לבעל אחותה מ…. וילדה ממנו בת. והבת הזאת נרשמה בספר הלידות של ועד הקהילה שנים אחדות אחרי הולדה בתור בתם של מ… ואמה ק… עפ"י הצהרתם. ושוב בא עד אחד והעיד בפני ביד"צ ואמר: אני גרתי בשכנות קרובה עם האלמנה ק… וראיתי שבכל יום היתה הולכת לטייל עם איש אחד מתושבי עיר אישטיפ. ואחרי זמן נכנס אצלה עוד איש אחד בעל בית קפה יהודי. אחרי שלש שנים נכנס אצלה גם מ. שאלתי את מ… הנ"ל מה לך בבית אלמנה זו והשיב לי אני גיסה בעל אחותה. שאלתי את האחרים שהיו מבקרים בביתה מה לכם בביתה מה לכם לבקר בבית אלמנה זו, והייתי רב אתם על בקורם בביתה. אחרי שלשה חדשים ילדה בת אשר אמצה אותה לו לבת מ… ע"כ דברי העד הנ"ל.
עפ"י בקשת בי"ד דהתם חקרנו את מ… שיושב כעת בתל אביב והוא הגיד לפנינו אחות אשתי ק. שנתאלמנה מבעלה ד… לפני עשרים שנה, והרתה בימי אלמנותה מצעיר אחד שאת שמו אינו זוכר, וילדה בת, הדבר היה כשלש שנים אחרי התאלמנותה. לי ולאשתי לא היו בנים ולכן כשהילדה היתה בת חמש, אמצנו אותה לנו לבת, ורשמתי אותה כבתי בועד הקהלה בסאלוניקי. לפני שנתיים בנסעי מסלוניקי השארתי את הבת האמוצה הזאת אצל אשתי. לשאלתנו ע"ד דברי האלמנה שאומרת שהרתה ממנו ושהילדה היא בתו, הוא הכחיש את זה בכל תוקף.
ועתה באה הצעירה להנשא לאיש מישראל והרה"ג רבני ביד"צ דהתם נחלקו בדבר. הללו סוברים להתירה משום דרוב כשרין אצלה. והרה"ג הראב"ד סובר לאוסרה משום דליכא תרי רובי כשרין.
ופנה אל האזוב שכמוני לחוות דעתי. ולעשות רצונם חפצתי ובה' שמתי מבטחי כי ינחני בדרך אמת לאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא. ואען ואומר: שאלה זו מסתעפת לה' סעיפים שנברר אותם אחד אחד בסיעתא דשמיא.
א. נאמנות האב ליחוס בניו
בדין נאמנות האב ליחוס בניו, כתב בה"ג שלא האמינה התורה לאב לפסול את בניו ולאמר בני זה בן גרושה וחלוצה הוא: אלא דוקא כשפוסל את בנו על ידי הכרת בכורה כגון שאומר על בן גרושה וחלוצה – זה בני בכור. אבל כשאינו מעיד על בכורתו אינו נאמן לפוסלו ( ב"ק קס"ג תוד"ה כך נאמן).
וכל הפוסקים חלקו עליו ופסקו דנאמן האב לפסול את בנו בכל ענין אף כשאינו מעיד על בכורתו. אולם הדבר ברור שלא האמינה תורה לאב לפסול את בנו אלא כשהוא מוחזק לאב, כגון שהוא מעיד על בנו מאשתו הנשואה לו אבל אם הוא מעיד על בנו שנולד לו מזנות, הואיל ולא הוחזק שהוא אביו אלא על פיו אינו נאמן לפסול את בנו. וכן כתב הרמב"ם ז"ל האב שהוחזק שזה בנו ואמר בני זה ממזר הוא נאמן (ה' אסורי ביאה פ' ט"ו ה' ט"ו) משמע דאם לא הוחזק שזה בנו אינו נאמן עליו לפסלו. וכן מוכח ממה שפסק (הלכות יבום וחליצה פ"ג ה"ד) מי שזנה עם אשה בין פנויה בין אשת איש ונתעברה ואמר זה עובר ממני הוא, ואפילו היא מודה לו. אעפ"י שהוא בנו לענין ירושה, הרי זה ספק לענין יבום, שכשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר ומאין יודע הדבר שהוא בנו ודאי והרי אין לו חזקה? אלא לעולם ספק הוא, ולהחמיר דנין בו וחולצת ולא מתיבמת (ה' יבום וחליצה פ"ג ה"ד).
ובמ"מ (שם) כתב דין זה אינו מבואר בגמ' אבל דעת רבינו הוא דע"כ לא אמרינן האומר זה בני נאמן לפטור את אשתו מן היבום, אלא כשהוא אומר שהוא בנו מאשתו שידוע לו שבנו הוא אבל בנו מאנוסתו או מפותתו אינו יודע אם זה הוא בברור הלכך מחמירין בו.
אמנם דברי הרמב"ם צריכים ברור, דסתם דבריו משמע שאע"פ שלא דיימא מעלמא, זאת אומרת, שאינה חשודה לזנות עם אחרים נמי אין האב נאמן לומר שזה בנו לענין יבום, משום שאין הוא יכול לדעת שזה בנו כשהוא נולד לו מזנות. ואנו אומרים כשם שזינתה עמו כך זינתה עם אחר וזה נסתר ממאי דאמרינן בגמ' (יבמות ס"ט) דבדלא דיימא מעלמא בתרא דידיה שדינן ליה, וללישנא בתרא אע"ג דדיימא נמי בתר דידיה שדינן ליה. וכן השיג המ"מ (שם) והרא"ש בתשובותיו השיג עוד על הרמב"ם במ"ש אעפ"י שהוא בנו לענין ירושה, דלמה יהיה בנו לענין ירושה ולא לענין יבום, אם נאמר שבירושה הואיל ובידו של אב לתת לו נכסיו הוא נאמן לומר שהוא בנו, לענין יבום נמי בידו לתת לה גט, ולפוטרה מיבום. ואם נאמר דנאמנות האב לענין ירושה הוא משום דהתורה האמינתו מדכתיב "את הבכור בן השנואה יכיר" וכרבי יהודה דאמר יכירנו לאחרים יהיה נאמן מטעם זה גם לענין יבום.
והלח"מ תירץ השגה זו כותב: דשאני ממון דבידו להורישו אם ירצה וכיון שהוא אומר שהוא בנו הוי כמורישו ולכן נאמן. אבל גבי אסורא לא. ע"כ. וכ"כ הב"ח אה"ע סי' קנ"ו, ואין דבריהם מחוורין לע"ד שהרי גם בממון אין בידו להוריש אלא בדבר שבידו ולא נכסים שיפלו לו אח"כ למאי דקי"ל אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם (עיין ב"ב קכ"ז) ונאמן ליורשו דאמר הרמב"ם משמע שנאמן גם לנכסים שנפלו לו למוריש אח"כ, ואפילו אם נדחוק את עצמנו לפרש דברי הרמב"ם דמ"ש נאמן ליורשו שהוא דוקא על הנכסים שנמצאים תחת ידו בשעת אמירתו זאת (וכמ"ש רשב"ם והתוס' בפירוש הגמ' דהאומר זה בני נאמן ליורשו שם) עדיין קשה שמטעם זה יהיה נאמן גם לפטור מיבום את אשת אחיו וכדאמרינן בגמ' זה בני נאמן, למאי הלכתא? אמר רב יהודה אמר שמואל ליורשו ולפטור את אשתו, והיינו מטעם שבידו לגרשה (ב"ב קל"ז) הרי דלא שאני לן בין אסורא לממונא, ובאמת הרא"ש בהשגתו על הרמב"ם הסתיע מסוג' הנ"ל ותמיהני על הלח"מ והב"ח שאשתמיט להו סוגין ודברי הרא"ש הנ"ל.
על כל פנים דברי הרמב"ם אלה שבהלכות יבום הם תמוהים ולע"ד נראה לומר דהרמב"ם לשיטתיה אזיל דסבר שאין האב נאמן על בנו שנולד לו בזנות הואיל ולא הוחזק הוא לאב. והואיל ואינו יכול לדעת אם באמת הוא בנו, ולכך הודאת האב על בן זה הרי היא כאלו אינה לגמרי ונשאר הילד בספקו כדין כל שתוקי. ומטעם זה דקדק בלשונו וכתב מי שזנה עם אשה כלומר שלא הוחזק לאב, כמו לכל הבנים הנולדים לו מאשתו הנשואה, הלכך לענין יבום חולצת ולא מתיבמת כדי שלא יפגע בספק אשת אח, ובירושה נאמן להורישו בנכסים שהם ברשותו הואיל ובידו ליתנם לו במתנה.
ולהשגת המ"מ יש לומר דסובר הרמב"ם דמרננין אחריה באיש מיוחד הוי כאלו הוחזק לאב ומאכילים את בנו תרומה עפ"י חזקה זו, בתרומה שהיא מדבריהם שאוכלין אותה גם כהני חזקה (ה' תרומות פ"ו). וזהו שפסק בהלכות תרומות מי שנשאת לכהן שוטה או שאנס ופתה אותה וילדה. אוכלת בשביל בנה והוא שלא יצא עליה קול עם אחר אלא הכל מרננים עליה מזה הכהן (ה' תרומות פ"ח ה' י"ד).
הא למדת דמרננים אחריה באיש מיוחד הוי כמו שנשואה לו, ומאכילים את בנה תרומה. אולם לענין יחוס אפילו אם מרננים אחריה עם ארוסה לבד אין בנה הנולד ממנה ודאי ממזר, אלא ספק ממזר. ואסור בישראלית ובממזרת, דרנון אינו עושה את הדבר לודאי אלא ספק לענין יוחסין. ובזה נתישבו דברי הרמב"ם כהוגן לע"ד.
מהאמור למדנו לדעת הרמב"ם שלא האמינה תורה לאב כשלא הוחזק שהוא אביו. וכן כתב בפירוש: פנויה שנתעברה מזנות וכו' אם לא נבדקה אמו עד שמתה וכו' או שאמרה לפלוני הממזר נבעלתי או לפלוני הנתין, אפילו אותו פלוני מודה שהוא ממנו הרי זה הילוד ספק ממזר, כשם שזינתה עם זה שהודה לה, כך זינתה עם אחר, וזה הוא הנקרא "שתוקי" שמכיר את אמו ואינו מכיר את אביו ודאי (ה' אסורי ביאה פט"ו ה' י"ב).
והנה מרן ז"ל פסק הלכה זו בשו"ע בשנוי לשון וכתב: אפילו מודה שנבעלה לו שכשם שזינתה וכו' (שו"ע אה"ע סי' ד'). משמע מדבריו שדוקא במודה שנבעלה לו הוא ספק ממזר, אבל אם מודה שילדה זה הוא ממנו הוי ממזר ודאי, אבל לע"ד אין זה מסתבר דהלא לפי נמוק זה כשם שזינתה עמו זינתה עם אחר, גם אם הוא מודה שהוא ממנו אינו יוצא מכלל ספק, שאיך יכול האב לדעת בודאות שהוא בנו? אלא מוכרח לאמר: דמ"ש מודה שנבעלה לו לאו דוקא אלא לפי שלענין ירושה אם מודה שהוא בנו נאמן מטעם שבידו להורישו, לכן נקט בלשונו אם מודה שנבעלה לו, אבל לענין פסול בנו מדין ממזרות גם כשאומר שהוא ממנו אין הוא עושה את בנו זה ממזר ודאי ואינו נאמן בדבריו אלא נשאר בספקו כדין כל שתוקי. דלא מפיו אנו חיים בדבר שגם הוא אינו יכול לדעת האמת.
וכן כתב הרא"ש בתשובותיו, דבילדה מזנות אפילו אם הוא אומר שזה בנו אינו נאמן דאנן סהדי דאיהו לא ידע בודאי שהוא בנו, שהרי לא היתה חבושה עמו בבית האסורין משעה שבא עליה עד שילדה. ואיכא למימר כשם שהוא בא עליה בזנות גם אחרים באו עליה והוא אמר בדדמי. כי אי אפשר לו לידע בודאי הלכך אין כאן מגו, דאנן סהדי שאינו יודע האמת (תשו' הרא"ש כלל פ"ב סי' א').
ולזה מכוונים דברי רמ"א שכתב: הא דאב נאמן על בנו היינו נמי שהוא בחזקת אביו כגון באשתו נשואה, אבל פנויה שאומרת זהו בן פלוני והוא אומר שממנו נתעברה אינו נאמן לפוסלו והיא נאמנת עליו להכשירו (שם סעיף כ"ט).
ומסתברא לומר שהוא הדין אם אומר שממנו נתעברה במקום שאשה זו היא ערוה עליו ובניה ממנו ממזרים אינו נאמן לפוסלו הואיל ולא הוחזק לאביו והואיל ואינו יכול לדעת שממנו נתעברה ושלא זינתה עם אחרים קודם הריונה.
וכיון שבררנו שלא האמינה תורה למי שמודה שזה בנו מזנות מטעמים דאמרן, מזה יוצא שאינו חשוב אפילו כעד אחד, והודאתו בטלה לגמרי וכמאן דליתא דמיא. ומזה נלמוד לנדון דידן שגם אם נניח שהצהרתו לפני ועד הקהלה בסלוניקי, שבת זנונים זו שילדה גיסתו ק. היא בתו אין הודאתו זאת עושה אותה לממזרת ודאית שלא האמינה תורה לאיש האומר שנולדו לו בנים מזנות עם ערוה האסורה לו. ואין דנים עפ"י עדותו להצטרף עם אחר לפסול בניו משום שהוא אינו יכול לדעת שזה הוא בנו וגם מדין אין אדם משים עצמו רשע הלכך הודאתו בטלה לגמרי ודמיא כאלו אינה.
ב. הפוסל את בנו וחזר בו ע"י אמתלא
גרסינן בגמ' אמר רבי יוחנן: האומר בני הוא וחזר ואמר עבדי הוא אינו נאמן. עבדי הוא וחזר ואמר בני הוא נאמן, דמשמש לי כעבדא קאמר ופרשב"ם: וחזר ואמר בני נאמן. במאי דאמר השתא בני, דאינו סותר דבריו הראשונים אלא מפרש הוא, עבדי דקאמר בני הוא, והאי דקאמר, עבד, לפי שהוא משמשו יותר מדאי כאלו הוא עבדו אבל ברישא לא שייך לפרושי הכי, דעבדו הוא כדאמר השתא והאי דקרי ליה מעיקרא בני, לפי שאוהבו כבנו, דאין דרך האדון ליחס לעבדו ולקרותו בני משום חבה. (ב"ב קכ"ז). ודין זה פסקוהו להלכה הרמב"ם ומרן ז"ל (חו"מ ה' נחלות סי' רע"ט סעיף ג') ומדבריהם למדנו שגם אם הוא אינו נותן אמתלא לחזרתו אנו מפרשים את דבריו באופן שלא יהיו סותרים כל שהלשון הולם התאמת שני הדברים לכונה אחת. וכן פסק הרמ"א ז"ל, האב שאמר על בנו שהוא ממזר וחזר אח"כ ונתן אמתלא לדבריו למה דבר בתחלה כך נאמן (אה"ע סי' ד' סעיף כ"ט) ולפי מה שהוכחנו מסוגיא דגמ' מתברר שלא הצריך רמ"א שיתן אמתלא לדבריו אלא בסותר דבריו הראשונים. אבל אם דבריו האחרונים יכולים להתפרש בהתאמה לדבריו הראשונים אין צורך באמתלא אלא אנו מפרשים דבריו האחרונים בהשואה לדבריו הראשונים, וזה ברור לע"ד.
מזה נלמוד לנדון דידן שהנטען הנ"ל. אומר לפנינו שהוא אמץ בועד הקהלה דהתם את בת זנונים זו לבתו, והוא מכחיש בכל תוקף דברי גיסתו המזנה. זאת אומרת שלא בא עליה כלל, והואיל ודרך בני אדם לקרוא את הילד המאומץ להם בני אין כאן הודאה שזה בנו אלא הכחשה גמורה לדברי המזנה, והוא נאמן בהכחשתו וכמו שפסק הריב"ש ז"ל בתשובותיו, שאם החשוד מכחיש את המזנה המאשמת אותו בולד זנונים זה שהוא ממנו אין מזקיקין אותו אפילו שבועת היסת שהרי התורה האמינה את האב לומר שאינו בנו אפילו כשהוא מאשתו הנשואה וכל שכן הוא שהאמינתו תורה לומר שאינו בנו מאשה מזנה (תשובות הריב"ש סי' מ"א ומ"ב).
ולפ"ז הדין יוצא ברור כשמלה בנדון דידן שהודאת האם על בנה שהוא מבעל אחותה אינה מועילה לעשות אותה ממזרת ודאית, הואיל וגיסה מכחיש אותה.
אולם מה יש להסתפק שמא האם נאמנת אפילו אם הנטען מכחיש אותה, וזה נבאר בסעיף דלקמן.
ג. נאמנות האם ליחוס בניה
במתניתין שנינו, אבא שאול היה קורא לשתוקי בדוקי ומפרשי בגמ', מאי בדוקי שבודקים את אמו ואומרת לכשר נבעלתי נאמנת, ואפילו ברוב פסולין אצלה. אמר רבא הלכה כאבא שאול (קידושין ע"ד). והנה ריא"ז ז"ל כתב: דכשם שנאמנת האם לומר לכשר נבעלתי להחזיקו לכשר בודאי, כך היא נאמנת לומר לממזר נבעלתי להחזיקו בממזר ולהתירו בממזרת שהואיל והדבר ידוע שבזנות נתעברה נאמנת לומר שזינתה עם הפסולין. (שלטי הגבורים קידושין שם).
וכן מוכח ממה שאמרו בירושלמי יש שתוקי בשותקת או במדברת ואומרת איני יודעת, משמע דבאומרת שהיא יודעת יוצא מגדר שתוקי ומאמינים את האם לכל דבריה להכשירו או לפוסלו.
ועוד אמרו בירושלמי שלשה הן שהם נאמנים וכו': חיה ושיירה, והמטהרת חברותיה. חיה: ותקח המילדת ותקשור לה שני לאמר זה יצא ראשונה: שיירא: כהא דאמר רבי אבא וכו' תינוק כל זמן שהוא מושלך לשוק או אביו או אמו מעידין עליו. נאסף מן השוק צריך ב' עדים, ואביו ואמו הם שני עדים. (קדושין פ"ד ה' ג') מכאן אנו למדין שהאב והאם דינם שוה לענין נאמנות ליחוס בניהם. כל מקום שהאב נאמן גם האם נאמנת, ובמקום שאין אחד מהם נאמן שניהם מצטרפים לעדות אחת. והסברה נותנת לומר כן שהרי נפסקה הלכה להאמינה להכשיר את הילד ולהתירו בקהל, מוכרחים אנו לומר דהתורה האמינה את האם לפוסלו, דמאי שנא? אולם לאידך גיסא קשה לומר זה, שלא מצאנו שום מקור ורמז בדברי התורה להאמין את האם, וגם לישנא דגמ': שבודקים את אמו ואומרת לכשר נבעלתי מוכח דלא האמינתה אלא להכשיר. וכן פסקו הרמב"ם ומרן ז"ל: פנויה שנתעברה מזנות אמרו לה מהו העובר זה או הילוד, אם אמרה בן כשר הוא ולישראל נבעלתי הרי זו נאמנת והבן כשר. (ה' אסורי ביאה פ' ט"ו ה' י"ב ואה"ע ס' ד' ה' כ"ו).
והר"ן ומ"מ ז"ל נמקו דין זה של הרמב"ם ואמרו דמדאוריתא לא נאסר לבוא בקהל אלא ודאי ממזר וספק ממזר אסרוהו משום מעלה עשו ביוחסין, הלכך האמינו רבנן את האם להכשיר את ולדה שאינו אסור אלא מדרבנן אבל לא האמינו אותה לפוסלו ולהתירו בממזרת ודאית שאסורה לו מדאוריתא, שלא האמינה תורה על יחוס בנו אלא לאב דכתיב יכיר יכירנו. אבל לא לאם. וכיון שלא האמינתה התורה אינה חשובה אפילו כעד אחד משום שאין אדם משים עצמו רשע ועוד שהיא קרובה לו.
ומ"ש בירושלמי או שאומרת איני יודעת, אורחא דמילתא נקט, אבל הדין הוא שגם באומרת לממזר נבעלתי אינה נאמנת לפסול את ולדה כממזר ודאי עכת"ד. ולדעתם צריך לומר דמה שהאמינו את האב או את האם באסופי כל זמן שלא הוחזק לכך, אינו מדין נאמנות שהרי בררנו בסעיף א' שגם האב אינו נאמן על ילד שנולד בזנות הואיל ולא הוחזק שהוא אביו, וכל שכן הוא בילד אסופי שלא ידוע לו. לא אב ולא אם, לא האמינתו תורה להחזיק את עצמו לאב. אלא טעם נאמנותם הוא משום שהדברים ניכרים לאמת שאין אדם רוצה לומר על בן אסופי שהוא בנו ולהתחייב בכל חובות אב או אם לבניו.
תדע שבהוחזק לאסופי אינם נאמנים אפילו כעדים לפי תלמודא דידן, ואם איתא שהאמינה תורה לאב או לאם בבנם הנולד להם מזנות להכשיר, למה לא נאמין אותם גם אחר שהוחזק לאסופי, ומזה מוכח כמ"ש הר"ן והמ"מ שמן התורה אין האם נאמנת לא להכשיר ולא לפסול ובשתוקי האמינו אותה הואיל ומדאורייתא ספק ממזר מותר.
מזה יוצא לנו לדון בנדון דידן שאין אמה של ילדה זו נאמנת לפסול בתה ולעשותה ממזרת ודאית, והואיל ולא האמינתה תורה אינה חשובה אפילו כעד אחד מדין אין אדם משים עצמו רשע. ומדין קרוב שהרי היא ודאי קרובה, לילדתה זאת, ועדותה כמאן דליתא דמיא כדין עדות נוגע בדבר (עיין הריב"ש סי' קס"ח וקצ"ה והרא"ש בספ"ק דמכות) וילדה זו דינה כשתוקית ואסורה מספק.
ד. שתוקי ברוב כשרים אצלה
ועתה נשאר לנו לברר אם גם ברוב כשרים אצלה נקראת שתוקית, או שהיא כשרה מדין הולכין אחר הרוב, ונראה שגם ברוב כשרין אצלה, כל שלא נודע מי הוא האב, הילד הוא שתוקי ואסור לבוא בקהל מדין מעלה עשו ביוחסין, וכדאמרינן מצא בה תינוק מושלך אם רוב נכרים נכרי, אם רוב ישראל ישראל. ואמר רב לא שנו אלא להחיותו, אבל ליוחסין לא. (כתובות ט"ו). אולם דבר זה שנוי במחלוקת הראשונים ז"ל, דר"ת והמאור סוברים דאין הלכה כרב ולדורות סגי בחד רובא (תד"ה מאן והמאור שם). אבל התוס' והרמב"ן במלחמות והר"ן והרא"ש סוברים דהלכה כרב ואין שתוקי מותר לבוא בקהל אלא בדאיכא תרי רובי, דהיינו: רוב אנשי העיר ורוב סיעה של בני אדם העוברים שם, או באומרת שנבעלה לכשר ורוב כשרין אצלה. ואף הרמב"ם ומרן פסקו כן להלכה שהרי כתבו האסופי שנמצא בעיר שיש בה עכו"ם בין שהיה רוב עכו"ם או רוב ישראל הר"ז ספק עכו"ם לענין יוחסין (ה' אסורי ביאה פט"ו הכ"ה ואה"ע סי' ד' סל"ג). ולא עוד אלא שגם באומרת לכשר נבעלתי אינה נאמנת לגבי עצמה להתיר נשואיה לכהן לכתחלה אלא באיכא תרי רובי אלא שבדיעבד אם נשאת לא תצא באומרת לכשר נבעלתי אע"ג דרוב פסולין אצלה, ועוד זאת דלא חשיב תרי רובי רוב העיר ורוב סיעה, אלא כשהיה המקום שנבעלה בו פרשת דרכים, או בקרונות שבשדות אבל אם נבעלה בעיר אע"ג דאיכא גם רוב סיעה כשרים, אינם חשובים אלא לרוב אחד. (הרמב"ם פי"ח הי"ג י"ד). ומרן בשו"ע הוסיף וכתב: ויש אומרים דבאומרת לכשר נבעלתי בחד רובא לכתחלה מכשירין ובדיעבד אפילו ברוב פסולים.
ומדבריהם למדנו דבשותקת או שלא נבדקה וכ"ש באומרת שנבעלה למי שעושה את הולד ממזר כגון שאלה דנדון דידן אעפ"י שאינה נאמנת לפסול את בנה בודאי בכל זאת אין בנה יוצא מכלל שתוקי עד דאיכא תרי רובי (וכ"כ בב"ש סי' ד' סק"ל). וחזי הוית בספר נדיב לב (ח"ב אה"ע סי' ג') שכתב דהרמב"ם ומרן לא הצריכו תרי רובי אלא להתיר את האשה עצמה לכהן, אבל לגבי הולד ברוב כשרין לבד סגי להתירו משום שאם נאסור אותו מספק לא יהיה לו תקנה, שהרי הוא אסור להנשא לישראלית ולממזרת, הלכך לגבי הילד הוי כדיעבד וברוב אחד סגי להתירו כמו שהתירו את האשה שנשאת לכהן באומרת לכשר נבעלתי וברוב כשרין אצלה עי"ש.
ואנא בריה קלה (נכדו מסטרא דאמא שתחיה) אחרי התאבקי בעפר רגליו כראוי לי, אמינא אחרי שמצאנו את הרמב"ם ומרן בדין אסופי, שפסקו כרב שאין הוא מותר בישראלית אפילו במקום שרוב ישראל. מזה נלמד ברור בדעתם שהם סוברים שגם לענין היתר לבוא בקהל אין מתירים אותו אלא בתרי רובי והכי מתפרשים דברי הר"ן והמ"מ לע"ד.
שו"ר שהביא ראיה לדבריו מדאמרינן: אשה מזנה בניה כשרים, דרוב בעילות הלך אחר הבעל, ופסקו הרמב"ם ומרן ז"ל דמותר לישא בתה לכתחילה, אבל היא בעצמה חוששין לה משום זונה, וכהן חושש לה מדין תורה (אה"ע סי' ד' סעיף ט"ו ומ"מ שם פט"ו ה"כ). הרי שאע"ג שלעצמה של אשה חוששין, לגבי ולדה מתירים אותו לכתחילה. והוא הדין ברוב כשרים אצלה. ואין לחלק בין רוב בעילות אחר הבעל לרוב כשרים דכל דפריש מרובא פריש עכת"ד.
ולע"ד אחרי בקשת סליחתו נראה דאין מזה ראיה: חדא, שאפשר לומר שלא התירו בניה אלא ביצא לה שם מזנה וכמ"ש הרמב"ם ומרן ז"ל: אשת איש שיצאה עליה קול. ואף אם נאמר, שגם בודאי נבעלה דינא הכי הוא שבניה מותרים (עיין כנה"ג אה"ע סי' ד' הגהב"י ס"ק ר"ב) אין ללמוד מזה דלענין יוחסין סגי ברוב אחד, שהרי באשת איש שזינתה מתירים אותה לכתחילה משום רוב בעילות הלך אחר הבעל אלא דהכהן הוא דחושש להתרחק מן הכעור, ורוב בעילות אינו אלא רוב אחד. ומזה מוכח דרוב בעילות אחר הבעל עדיף מרוב כשרים אצלה. שהרי ברוב כשרין אצלה אסורה להנשא לכתחלה.
מכאן אנו למדין שרוב בעילות אחר הבעל עדיף מרוב כשרין אצלה. ולכן מתירים את הולד, לבוא בקהל ישראל ברוב זה, וגם מחזיקים אותו לבנו הגמור של הבעל אפילו לענין ירושה (עיין פתחי תשובה אה"ע סי' ד' ס"ק י"ט). אולם הדבר צריך ברור דמאי עדיפותיה של רוב זה? ונראה להסביר דבר זה לע"ד עפ"י מ"ש התוס' דתשמיש דאדם לא חשיב תלוי במעשה, כמו תשמיש דבהמה וכו' (בכורות כי' ד"ה רבינא) ומסתברא לומר דלא אמרו כן אלא לגבי תשמיש דאדם בדרך אישות שהוא דבר הרגיל ממנהגו של עולם, אבל תשמיש שבדרך זנות הוי דבר התלוי במעשה בהסכמת שניהם או באונס אחד מהם. הלכך רוב בעילות אחר הבעל הוא רוב חשוב אבל רוב כשרין אצלה הואיל והוי רוב התלוי במעשה אינו רוב לגבי יוחסין, ולכן בעינן תרי רובי ברם הראיה שהביא מדברי מהרימ"ט היא ראיה אלימתא שהרי כתב בפירוש שלגבי הולד כיון דחשיב כדיעבד אזלינן בתר רובא להתירו ולא בעינן תרי רובי (מהרימ"ט אה"ע סי' ט"ו).
אולם תשובת מהרימ"ט זו לא דסמכא היא וכמו שהשיג עליו הרב "מחנה אפרים" (עיין בתשו' חי"א ז"ל נדיב לב שם סי' ד').
תבנא לדיננא. מהאמור ומדובר מתברר שדעת רוב ככל גדולי הפוסקים הראשונים היא שאין הולד הנולד מזנות מותר לבוא בקהל אלא ברוב כשרין אצלה ואומרת האם לכשר נבעלתי או דאיכא תרי רובי רוב העיר ורוב סיעה. והשתא ניחזי אנן אם בשאלה דנדון דידן איכא תרי רובי להכשיר ולד זה שנולד בזנות.
ה. שתוקי בתרי רובי כשרין
לפי מה שבארנו בפרק הקודם מתברר דתרי רובי כשרין שמוציאים את הולד מגדר שתוקי הם: רוב העיר ורוב סיעה שמחוץ לעיר שנמצאת שם בשעה שנבעלה.
ודבר זה צריך ברור ועיון, שהרי בנבעלה בקרונות העיר אין לנו אלא רוב אחד שהוא רוב סיעה שעליו אנו דנים, ומה יוסיף לנו מה שרוב העיר הם כשרין? וצריך לומר בנמוק דין זה דברוב העיר גרידא, יש מקום לחוש שבמקום שנבעלה אשה זו איתרמי רוב פסולין, וא"כ הוי רוב שאינו מבורר, משא"כ ברוב סיעה שמצורף אל רוב העיר נעשה רוב זה מבורר שבסיעה זו באו מרוב הכשרין שבעיר.
מזה יוצא לנו לדין שאם ראינו בעיר עצמה סיעת אנשים שמבקרים בביתה של אשה מזנה זו, והשכנים מרננים אחריהם, וידענו שחשודים אלה הם רובם כשרים. הרי זה כתרי רובי: רוב העיר ורוב סיעת החשודים. והדעת נוטה לומר שלאלה נבעלה. ואין סברא לומר שנבעלה גם לאחרים. וזה דומה למ"ש הבית שמואל (סי' ד' ס"ק י"ז) דבידענו שזינתה עם כשר אלא דיש חשש שמא זינתה עם אחרים ג"כ ואיכא רוב כשרים מותרת לכהן.
שו"ר בנוב"י (מהדו"ת אה"ע סי' כ"ח) שכתב בנדונו שרוב בני ביתה כשרים אצלה וגם רוב הבאים ארחי פרחי הם כשרים אצלה, א"כ אפשר דהוי כתרי רובא. ולפי"ז בנדון דידן שיש כאן עד אחד שמעיד שהיו עוד אנשים אחרים באים אצלה ושהיו חשודים, וכיון שרוב העיר כשרים אצלה, אפשר לצדד בהתירה ולומר שיש כאן תרי רובי כשרים להתיר, ואין לומר הואיל ולפי דברי עד זה הרי גם גיסה בעל אחות של המזנה הזו, היה נכנס אצלה, וא"כ נעשו כלם קבועים בביתה ואין כאן אף רוב אחד דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי. הא ליתא שהרי פסול זה הוא מכחיש ואומר שלא בא עליה ונאמן בהכחשתו לגבי עצמו. וא"כ נעשו רוב סיעה כולם כשרים, ועדיין יש מקום לומר שאין טעם זה מספיק להתיר אם היו עוד קרובים אחרים שהם ערוה למזנה זאת והדר דינא דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי. אבל בנדון דידן מתוך דברי העד מתברר שהיא היתה יושבת לבדה וארחי פרחי אלה היו מבקרים אצלה, ואם כן הרי סיעה זו שחשודים ביותר היו כולם כשרים אצלה ושדינן הולד בתרייהו, ובזה אפשר שגם הרמב"ם מודה שהרי מה שאמר שסיעה מתוך רוב העיר אינה חשובה כרוב הוא משום שכל העיר כחנות אחת דמיא לענין זה וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי, אבל בנידון דידן שיש בה סיעה שכולם כשרים אצלה. אזלינן בתרייהו שודאי מהם נתעברה ולא מאחרים שבעיר, שאף אם נחשוד שזנתה גם עם אחרים הרי הם רוב כשרין אצלה, ונמצא שיש כאן סיעה שכולם כשרים אצלה ורוב העיר.
ומסתברא לומר דכי ידענו שהלכו חשודים אצלה תו לא חיישינן דילמא אזלה איהי לגבי אחריני. וא"כ אין כאן ספק דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי. והרי יש כאן תרי רובי, רוב סיעה ורוב העיר, וסיעה זו הם כולם כשרים אצלה וכדאמרן. ובזה הרי כתב הב"ש דבליכא מעוט פסולין לא בעינן תרי רובי (ב"ש אה"ע סי' ו' ס"ק ל"א).
מסקנא דדינא, אחרי שהוכחנו שהודעת הנטען לפני ועד הקהלה שהיא בתו אינה פוסלת את הבת. שהאמתלא שאמצה לו לבת מפרשת דבריו הראשונים, שמה שקראה בתו היינו מפני שאמצה לו, וגם שהוא מכחיש דברי האם ונאמן בהכחשתו לגבי עצמו, יצאה ילדה זו מכלל ודאי ממזרת ואינה אלא ספק ממזרת משום מעלה עשו ביחסין. ואחרי שהוכחנו שסיעה זו שהיתה מבקרת אצלה הם רובם כשרין ושקרוב זה אחרי שהוא מכחיש את אמה שאומרת שהיא ממנו נאמן לגבי עצמו וכמ"ש לעיל (סעיף ב' משם הריב"ש) והואיל ונאמן על עצמו הרי יצא מכלל הסיעה שמבקרים בביתה הואיל ולגבי עצמו הוא נאמן לומר שילד זה אינו שלו, ונשאר הספק רק בין המבקרים בביתה ונמצא שכל אלה שבקרו בביתה בלעדו הם כשרין אצלה. ואין בסיעה זו מעוט פסולין, שדינן ילדה זו בתרייהו, והיא מוצאת מכלל ספק ממזרת ומותרת לבוא בקהל. ובכגון זה יש להוסיף להתירה דעת ר"ת המאור והמהרימ"ט והנדיב לב דסוברים להכשיר את הילד שהוא שתוקי אפילו ברוב אחד ומטעמים אלה יש למצוא לצעירה עלובה זו להתירה בקהל.
כל זה כתבנו בהניח שיש בעיר סאלוניקי, שבה התעברה אשה מזנה זו, קרובים שהם אצלה באסור ערוה אבל אם אין קרובים כאלה בעיר, תו ליכא למיחש לכלום, שהרי אין כאן מעוט פסולין אפילו בעיר. וראיתי להרה"ג הפוסק יצ"ו שכתב דבדור הפרוץ הזה דרבו הפריצים לא יבצר דיש ממזר אלא שאינם מודיעים, ולפי"ז יש כאן מעוט פסולים ושמא נתעברה מממזר, ולע"ד אני אומר חלילה לנו להחזיק ממזרים בישראל וכל שלא נודע לנו ממציאותם לא חיישינן לכך לדורותנו, אדרבא איפכא מסתברא לומר שבדורותינו ראוי להתיר אפילו ברוב אחד הואיל וחומרא זו דבעינן תרי רובא הוא משום מעלה עשו ביוחסין. ובדורותנו מעלה זו ירדה מגדלותה הרבה מאד. ועוד שבדורותינו הדחת צעירה מקהל ישראל גורמת להרחקתה מדת ישראל או להפקרת עצמה לזנות ופריצות, וזו היא הסבה שדחקתי את עצמי בשאלה זו לבקש לה צדדי היתר.
הלכך בידוע לנו שאין קרובים באסור ערוה בעיר זאת הרי הילדה הזאת מותרת בשופי לכל הדעות. וגם אם יש קרובים כאלה בעיר מותרת צעירה זו לבוא בקהל לדעת הטור ודעימיה שהזכירם מרן בשם יש מי שאומר שהרי לא ידענו שהיא הלכה אצלם, ואדרבה זאת ידענו מדברי העד שהם הלכו אצלה. ובדבר זה שהוא גלוי מילתא נאמן עד אחד. וכיון שמעדותו מתברר שסיעה זו שהלכו אצלה הם כולם או רובם כשרים אצלה, צעירה זו ק. מותרת לבוא בקהל.
את זה כתבתי להלכה. ואם יסכימו עמי הרה"ג בית דין הצדק והראב"ד בראשם אצטרף גם אני להתירה. כי היכי דלימטי לי שיבא מכשורא.
והנלע"ד כתבתי.