סימן יב
- בענין הנ"ל -
ב"ה חי' שבט תרצ"ה
לכבוד הרב הגאון הגדול
כמוהר"ר שאול משה זילברמן שליט"א
נתכבדתי בתשובתו היקרה, והנני מודה לכת"ר מקרב לב עמוק על הערותיו הנכבדות והחשובות מאד. ובהורמנותיה דכת"ר הנני בא לתרץ את דברי הראשונים שאמנם מפי טרדותי לא בארתים כדבעי.
כת"ר השיג על ראייתי ממתניתין (דע"ח) בשתיים:
א. דאומדנא זו שאמרו ממתניתין היא אומדנת בית דין וכן פירש רש"י שם ולא אומדנת הרופאים.
ב. אם גם נניח שבפרושה דמתניתין שהיא אומדנת רופאים אין ללמוד מזה אלא שאומדנת רופאים מוציאה מידי ספק שקול לענין זה שחובשין אותו משום שאומדנא זו עושה את הספק קרוב לודאי. אבל אין ללמוד מזה שאומדנת רופא עושה את הדבר כודאי והוסיף כת"ר לומר דאין מקום לומר שמה שהרופא אומר יהיה אצלנו דבר מוסכם עכת"ד.
ולע"ד נראה לתרץ דברי ולומר דמ"ש רש"י אמדוהו בי"ד אין זה מוכרח לומר שהם עצמם אמדוהו אלא כל שנעשה אומדנא עפ"י הוראתם אפילו שנעשית על ידי רופאים הרי היא כאלו נעשית על ידם ממש. אולם אם גם נרצה לפרש שאומדנא זו נעשית ע"י בי"ד עצמם אינה יוצאת מכלל אומדנת רופאים דאומדנת בי"ד זו אינה אלא אומדנא מדעית רפואית ובדבר זה כך לי אומדנת הדיינים ככל אומדנות רופאים. ולהשגתו השנית אני אומר שראייתי הראשונה היתה ממה שנהרג המכה על ידי אומדנת המיתה, אע"ג שנסתרה אומדנא זו מתוך זה שהקל חוליו של המוכה מה שזה מוכיח שאומדנא הראשונה לא היתה נכונה ואפי"ה הורגין אותו לרבנן ורבי נחמיה שסובר לפטור אותו היינו משום דמעט הכתוב וכתב תרי אומדני חד אמדוהו למיתה וחיה, וחד אמדוהו למיתה והקל ממה שהיה (שם ע"ח) מכלל דבכל מקום אחר דנים עפ"י אומדנא רפואית, אפילו שנסתרה האומדנא. אולם ראיה זו לא מתקימא אלא לפי גירסת תלמודין, אבל אגירסת הירושלמי דגריס במתניתין: וחכמים מחייבים שרגלים לדבר (ירושלמי סנהדרין פ"ט ה"ג) יש לומר שאין סומכין על אומדנא רפואית אלא כשיש רגלים לדבר אבל כשאין רגלים לדבר אין סומכין על אומדנת רופאים. וגירסא זו פסקה הרמב"ם בהלכותיו וכתב: אמדוהו למיתה והקל ממה שהיה ולאחר מכאן הכביד ומת הרי זה נהרג ואין אומדין אותו אומד שני כשהקל שרגלים לדבר. (הלכות רוצח וש"נ פ"ד ח"ה). ולזה הבאתי דברי הירושלמי (שם) שנחלקו אמוראי בדעת רבנן רבי הילא בשם ר"ש בן לקיש אמר חדוש מקרא הוא. ורבי אבהו בשם ריב"ח אומר אומד של טעות היתה. הא למדת דלר"ש בן לקיש דאמר חדוש הוא שחדשה התורה היה ראוי לפטור את המכה מתשלומי ממון, אפילו אם חי המוכה הואיל ואומדנת הרופאים למיתה היא ודאית ומה שחי המוכה הוא דרחמנא חייס עליה. והלכך בהיקל ממה שהיה ואח"כ הכביד ומת אם לא נתן דמי חבלה לא יתן דמספקא לן לומר שמא אין לך אלא מה שחדשה תורה ואין לך בו אלא חדושו. ועתה אני מוסיף לומר, שמחלוקתם של אמוראים אלה מוכרחים אנו לקיים גירסת משנתנו שאם נגרוס כנוסחת הירושלמי ר"נ פוטר וחכמים מחייבים שרגלים לדבר, כלומר שהמיתה מחזקת למפרע אומדנת המיתה אין מקום למחלקותם של האמוראים בהקל ממה שהיה והכביד ומת דכיון שמת הובררה למפרע האומדנא הראשונה ואין לחיבו ממון ובודאי שאם לא נתן לא יתן לכו"ע ולא עוד אלא שיש לומר שגם אם נתן יחזירן ליורשיו.
וכן דאיק לשון הירושלמי דקתני מה מפקה מביניהן היקל מה שהיה ואח"כ הכביד ומת חייב, ר' נחמיה פוטר שרגלים לדבר ע"כ, ולכאורה נראה שמ"ש ר"נ פוטר וכו' הוא מיותר (כ"כ בפ"מ דאגב שטפה דמתני' היא) ולפ"מ שכתבנו מתברר שבדוקא נקט הירושלמי כל לישנא דמתני' להורות דמחלוקת האמוראים לפי גירסא דמתני' דידן ולא כמו שמגיה ר"נ פוטר וחכמים מחייבים שרגלים לדבר.
שו"ר בדברי כת"ר שדחה דברי הירושלמי אלא מהלכה משום דקשיא לה דהכהו וצבתה ידו ונקטעה עפ"י הוראת הרופא, להציל את המוכה ממות, אינו אלא גרמא בנזיקין, הואיל ואין ההיזק נעשה מיד ואינו ברי היזקא וגרמא בניזקין כזה פטור. ואנא דאמרי לקע"ד לישרי לן מר לומר: דהכהו על ידו וצבתה אינו אפילו בגדר דינא דגרמי אלא הוא מזיק בידים דהואיל וצבתה ידו מחמת המכה במדה זו שהרופא אומר שצריך לקטעה הרי הוא מתחייב בדמי כל היד דלא גרע מצבתה ידו ואין סופה לחזור שמשלם לו נזק דמי היד (עיין ב"ק פ"ו וחו"מ סימן ת"כ סעיף ח') ולא הסתפקו בירושלמי בזה אלא מטעם דכיון שאמדוהו למיתה ולא לממון תו לא מחויב ממון דמי היד, אבל אין שום ספק לפוטרו מדין גרמא בנזיקין דקטיעת היד על ידי אחרים אינה גרמא ממעשיו אלא תקון מעשיו כדי שלא ימות מסיבת הכאתו.
אולם אין כל הדברים הללו אמורים אלא לגרסתנו במתניתין אבל לנוסחת הירושלמי דגריס במתניתין: וחכמים מחייבים משום שרגלים לדבר, יוצא שלדעת חכמים אין סומכין על אומדנא רפואית אלא כשנתאמתה על ידי רגלים לדבר שאמדוהו למיתה ומת לבסוף, ומיתה זו מוכיחה שמה שהקל החולי בינתים אינו אלא הקלה זמנית. ולפי זה בנקטעה ידו על פי אומדנת רופא שאין רגלים לדבר להוכיח שאם לא נקטעה ידו היה מת אין דנים עפ"י אומדנא זו לחייב ממון הואיל ואינה אלא הקלה זמנית, ולפי זה בנקטעה ידו על פי אומדנת רופא שאין רגלים לדבר להוכיח שאם לא נקטעה ידו היה מת אין דנים עפ"י אומדנא זו לחייב ממון הואיל ואינה אלא אומדנת ספק. ולפיכך לא פסק הרמב"ם הלכה זו דהכהו וצבתה ידו משום שהוא גורס במתניתין וחכמים מחייבים משום שרגלים לדבר וכמ"ש בדברינו לעיל. אבל דברי הרמב"ם צריכים עיון, שהרי מדברי הירושלמי מוכח שהוא תופס לעיקר כגירסת מתניתין שלנו, דרבנן הסוברים דהקל ממה שהיה ומת חייב מיתה, משום דסמכינן על אומדנת הרופאים שאמדוהו למיתה. והנני מוסיף להביא עוד ראיה מכרעת להוכיח שאומדנא רפואית חשובה כודאי מדתנן: זה גיטך מהיום אם מתי מחולי זה אומדין אותו אם מחמת חולי הראשון מת הרי זה גט ואם לאו אינו גט (גיטין ע"ב) ודין זה פסקוהו הרמב"ם ומרן ז"ל להלכה וכתבו: הרי זה גיטך מעכשיו ואם מת מחולי זה, ועמד והלך לשוק וחלה ומת אומדין אותו אם מחמת חולי הראשון מת הרי זה גט אפילו הלך בלא משענת ואם לאו אינו גט (אה"ע סי' קמ"ו סעיף ז') הרי שאומדנא רפואית מועילה להתיר אשת המת לעלמא אפילו כשהיתה הוכחה אחרת הסותרת האומדנא הראשונה כגון שעמד והלך בלא משענת.
איברא דרמ"א כתב: ויש אומרים דאין אנו בקיאים בזמן הזה, ולכן אין לסמוך על זה מאומדנות רופאים (שם) אולם כאשר נעיין במקור דין זה ברמ"א שהוא בתשובות מימוניות (הלכות אישות סימן ל') נלמד שטעם חומרא זו היא דחיישינן שמא לא נשמר יפה מכמה דברים שמחזירים את החולה לחוליו. ולא מחמת חולי הראשון מת, ע"כ, וכן כתב הגר"א בביאוריו (שם), משמע שכל מקום שאין לחוש לזה או הדומה לו דנין עפ"י אומדנא רפואית. כמ"ש בתשובתי הקודמת.
שבתי וראיתי להגאון כמוהר"י הכהן ז"ל (בספרו זרע אמת ח"ב סי' ל"ב שהוסיף להוכיח ממ"ש רמ"א (יו"ד סי' קצ"ט סעי"ב) לסמוך על הודעת הרופאים כדי להתיר חפיפת הראש ביין, וכן הוכיח ממ"ש באו"ח (סי' שכ"ח וסי' תרי"ח) לענין יוה"כ ובשבת והוסיף עוד טעמא לסמוך אפילו על הודעת רופא לא יהודי מדין אומן לא מרע נפשיה וכל שכן שסומכין על הודעת רופא ישראל דקי"ל עד אחד נאמן באיסורין ומה שנסתפקו הגאונים באשה שהוחזקה רואה מחמת תשמיש היינו היכא דאיתחזיק אסורא אבל היכא דלא איתחזיק אסורא כו"ע אזלי ומודו דמהימנינן לרופא מומחה ואם אמנם יש מקום לישא ולתת בדבריו מכל מקום אשכחנא תנא רבה דמסיעא לן לסמוך על הודעת הרופאים ואומדנתם.
והנלע"ד כתבתי.