שו"ת משפטי עוזיאל כרך ד – חו"מ סימן יב
(לחושן משפט סימן כ"ה).
דיינים שמסכימין להלכה וחלוקין בנמוקיה
(עיין משפטי עוזיאל ח"ב, אה"ע, סוף סימן ל"ט)
א. טעם אחד משני מקראות
גרסינן בגמ': בעא מיניה רבי אסי מרבי יוחנן, אמרו שנים טעם אחד משני מקראות מהו? אמר ליה אין מונין אלא אחד; מקרא אחד יוצא לכמה טעמים ואין טעם אחד יוצא מכמה מקראות. פרש"י דקיימא לן לא נכתבו שני מקראות לדבר אחד. הלכך חד מינייהו ודאי טעי (סנהדרין ל"ד ועיין בפ"מ ירושלמי סנהדרין פ"ד ה"ה).
מכאן יוצא שלא נאמר דין זה, אלא במחלוקת במקור הדין מהכתוב, שכל אחד מלמד את דינו מכתוב אחר, ובזה הוא שאמרו שאין מונין אלא אחד, משום שודאי חד מינייהו טועה ודעתו בטלה, שדעה מוטעית אינה חשובה דעה. אבל אם נחלקו בסברות, שכל אחד מהם דן מטעם סברא אחרת אעפ"י שכל אחד סותר סברת חברו, הואיל ומסכימין בדין לדעה אחת לחייב או לזכות, להתיר או לאסור, לטמא או לטהר, מונין אותם לשנים, משום שאין הטעות ברורה ואפשר לקיים שתי הסברות שמסכימות לדין אחד.
ועוד יש לומר שדוקא בדיני נפשות שאין מקום לסברא ואין דנין אלא מכתוב מפורש, הואיל וחלוקים שניהם בראיותיהם מהכתוב והואיל ואין טעם אחד יוצא מכמה מקראות אינם נמנים אלא אחד, מה שאין כן בדיני ממונות שהסברא היא עיקר בדין, הואיל ויש שתי סברות שמובילות לידי מסקנא משפטית אחת, נמנות שתיהן לשתי דעות להכריע ההלכה עפ"י הרוב, דגזרת הכתוב היא: אחרי רבים להטות.
אולם מדברי הרמב"ם מוכח שגם במחלוקת שבסברא או דרשת ובאור הכתובים נמי דינא הוא שאינם נמנים אלא אחד. וכמו שנבאר בע"ה כאן בזה לקמן.
ב. מחלוקת בדרשת הכתובים או סברות חלוקות
כתב הרמב"ם: שנים שאמרו טעם אחד אפילו משני מקראות אין נמנין אלא לאחד (הלכות סנהדרין פ"ט הלכה ה') דברי הרמב"ם אלה צריכים עיון ובאור. הכסף משנה פירש, כלומר: לא מבעיא אם הם מקרא אחד דלא חשיבי אלא כאחד, אלא אפילו אם אמרו טעם אחד משני מקראות לא חשיבי אלא כאחד (שם) ולא זכיתי להבין דבריו דאדרבה אם אמרו טעם אחד ממקרא אחד זהו דין אחרי רבים להטות, ולדברי הכסף משנה יוצא שצריך שיהיו חלוקים בטעמם כדי שימנו לשנים וזה אין לו מקור ואין הדעת סובלתו. והש"ך (חושן משפט סימן כ"א ס"ק י"ט) והגיה בדברי הרמב"ם ומחק תיבת "אפילו" ולע"ד נראה לקיים הגירסא כמו שהיא לפנינו ודברי הרמב"ם מתפרשים כן: שנים שאמרו טעם אחד אפילו משני מקראות, כלומר: לא מבעיא אם אמרו טעם אחד משני באורי הכתוב סותרים זה את זה (עיין פסחים צ"ג ומנחות מ"ה ב) או משתי סברות חלוקות סותרות, ודאי אינן נמנין אלא לאחד שהרי עינינו רואות באורים מתנגדים וסברות מתנגדות, ובודאי שחד מיניהו טועה, והרי זה דומה למה שמצינו בגמרא בדין נערה המאורסה שסרחה ולבסוף בגרה תידון בחנק, משום דאשתני גופא אישתני קטלא, ורבי יוחנן אמר: תני תדון בסקילה משום דאשתני גופה לא אשתני קטלא והיא נדונית לפי שעת מעשה ורבי אלעא נמק דין זה מדכתיב: והוציאו את הנערה שהיתה כבר, אמר ליה רבי חנניא לר' אלעא אי הכי מילקא נמי לילקי ומאה סלע נמי לשלם? אמר ליה רחמנא ניצלן מהאי דעתא, אדרבה רחמנא ניצלן מדעתא דידך, וטעמא מאי זו מעשיה גרמו לה וזה מעשיו גרמו לו (כתובות מ"ה), ופירש"י רחמנא ניצלן כיחד ממנו טעמו של דבר מפני שתלוי בהבנת הלב כדמפרש לקמן: זו מעשיה גרמו לה וכו', ואין פירושו מחוור לע"ד דא"כ לא היינו צריכים לדרשה דקרא, דהנערה שהיתה כבר. שהרי בדין נשיא ומשיח שחטאו עד שלא נתמנו פליגי תנאי באשתני גופא, וסברא דסתמא דתלמודא היא: דכולי עלמא אזלינן בתר חטאה, מסברא דאישתני גופה לא אישתני קטלא וא"כ למה לן קרא דהנערה ללמוד שתהיה נדונית בסקילה, והא סברא הוא? התוס' עמדו על זה וכתבו ומהכא שמעינן דכל היכא דאישתני גופא לא אשתני קטלא, (שם תד"ה תנאי) אבל אין תירוצם מחוור לע"ד דא"כ מאי מקשה רבי חנניא לרבי אילעא, אי הכי מילקא נמי לילקי ומאה סלע נמי לשלם תקשי ליה אמתניתין גופא דקתני נערה המאורסה שזינתה ומשבגרה הוציא עליה שם רע, הוא אינו לוקה ואינו נותן מאה סלע היא וזוממיה מקדימין לבית הסקילה. ומפרשינן היא או זוממיה (שם מ"ה) הרי לך שלגבי דידה דנין אותה כשעת מעשה משום דאשתני גופה לא אישתני קטלא, וגבי מוציא שם רע פטור משום דאשתני גופא, מכאן מוכח שבלא קרא דהנערה לא הוה קשיא, אי הכי מילקא נמי לילקי ומאה סלע לישלם, משום דסברא דאשתני גופא לא אישתני קטלא שייכה באותו גוף שהוא נדון למיתה, אבל בגוף אחר שהוא נדון למיתה בסיבת הנערה, אזלינן בתר שעת החטא דידיה אבל לרבי אלעא דאמר טעמא משום דכתיב הנערה שהיתה כבר בזה מקשה ואומר: אי הכי מאה סלע לישלם ומלקא לילקי דרבוי דהנערה מתפשט גם אמוציא שם רע, דהא בהא תליא וכיון שהיא נדונית בסקילה מרבוי הכתוב גם הוא יתחייב מרבוי זה.
מכאן יוצא דשניהם ר"ח ור"א סוברים: נערה שסרחה ובגרה, נדונית בסקילה אלא שאחד לומד זה מהכתוב דהנערה, וסובר דכתוב זה רבה רק לענין דינה של הנערה ולא לגבי מוציא שם רע, והשני סובר דאשתני גופא לא אישתני קטלה לגבי דידה ולגבי מוציא שם רע עקימת שפתיו גרמו לו, ועקימת שפתיו הויא בשעת בגרותה וכדפרש רבי יצחק בר אבין.
מכאן למדנו מציאות מחלוקת בסברא ולא בדין, ולזה כוון הרמב"ם בדבריו: שנים שאמרו טעם אחד ואפילו משני מקראות, כלומר: לא מבעיא משני סברות חלוקות ודאי שאינן נמנין אלא כאחד אלא אפילו משני מקראות שאין הדבר תלוי בסברא ואין הסברא מכרעת לסתור ילפותא דכל אחד משניהם, בכל זאת אינם נמנים אלא לאחד משום דאין שני מקראות מלמדין טעם אחד, ובודאי שחד מיניהו טועה.
לפי זה יוצא שדין זה הוא כולל לכל המשפטים שנחלקו הדיינים בנמוקם בדרשת הכתובים או בסברות חלוקות.
אבל דין זה אינו מוסכם ואינו מסתבר, שודאי לא נאמר דין זה אלא בדיני נפשות שצריכים התראה מכתוב מפורש בתורה לדון על פיו למיתה, אבל בדיני אסור והיתר וכל שכן בדיני ממונות שיש בהם מקום לסברא, אפילו אם חלוקים בסברתם נמנים כרוב. וכך כתב בפשיטות בהג"א בשם אור זרוע: שלשה שישבו בדין שנים מחייבין ואחד מזכה, ואמנם שניים חלוקין זה על זה ואין ראייתו של זה נראה לחברו כלל, וכן של זה לחברו, נראה בעיני כיון ששניהם שוים בזכות או בחובה הוו להו רבים.
וכן פסק רמ"א ז"ל: ואפילו אין הדיינים מסכימים מטעם אחד אלא כל אחד יש לו טעם בפני עצמו הואיל והם מסכימים לענין הדין מקרי רבים ואזלינן בתריהו (חושן משפט סימן כ"ה סעיף ב'). מכאן אנו למדים שהמחלוקת בראיות או בסברות בין שכל אחד מהדיינים מביא ראיה אחרת, או שכל אחד מביא טעם סבראי אחר לפסק דינו הכל הולך אחרי מסקנת הדין, ואם שניהם משתוים בה אעפ"י שחלוקים בראיותיהם וסברותיהם נמנים לשנים ומהוים את הרוב להכריע הדין על פיהם מדין אחרי רבים להטות.
ג. מחלוקת בטעמים בדבר שאסורו דאורייתא
הש"ך חדש: דבמחלוקת שהיא בדבר שאסורו מן התורה, אין שני המתירין מצטרפין לרוב כשהם חלוקים בטעמם. ונסתיע ממה שכתב האגור: חלב שנתערב בשומן וספק אם יש בשומן ששים לבטלו, ואח"כ הושם מהשומן בקדרה, שרי מתרי טעמי: א) דעת האור זרוע שבלח בלח אין אומרים חתיכה עצמה נעשית נבלה הואיל והלח אינו בולע אלא שהאסור הוא מעורב בו. ב) סברת הרא"ש דאין אומרים חתיכה עצמה נעשית נבילה אלא בבשר בחלב משום שתערובתם מהוה האסור ונעשה כל אחד עצמו של אסור, הלכך אע"ג שהטעמים חלוקים הואיל ודין חתיכה עצמה נעשית נבילה הוא מדרבנן, מצרפים שני הטעמים למסקנא דדינא להתיר (בית יוסף יורה דעה סימן צ"ב) ומזה דן הש"ך לומר דכל שכן היכא שיש גם כן חולק על שני הטעמים אין שתי הדעות נמנות לשתים אלא באיסור דרבנן (שפתי כהן סי' ס' רמ"ב).
ולע"ד אין הנדון דומה לראיה דשאני התם דאין סברא שלישית אוסרת אלא יש כאן שתי דעות מתירות, שגם למאן דאמר חתיכה עצמה נעשית נבילה בכל האיסורין, מודה באסור לח בלח דאין חתיכה עצמה נעשית נבילה. ולא הוצרך לומר: החואיל וחתיכה עצמה נבילה היא מדרבנן, אלא כדי שלא נאמר דמאן דאמר חתיכה נעשית נבילה בשאר אסורין סובר שהוא הדין לח בלח, וא"כ הוי ספק שקול ככל ספקא דפלוגתא, לזה כתב שכיון שהוא אסורא דרבנן אזלינן לקולא להכריע דלח בלח הכל מודים, והלכך אין ללמוד מזה להיכא דיש סברא שלישית האוסרת בכל אופן, שמונים שתי דעות שחלוקים בטעמם לשנים אפילו באיסור דרבנן.
אולם לקושטא דמילתא נראה, שגם בכי האי גונא מצטרפים שתי הדעות לרוב אפילו באסור דאורייתא. וראיה לזה ממה שכתוב בגמרא במחלוקת התנאים בדם שחיטה להכשרת קבלת טומאה, וכן תנינן: השוחט והתיז דם על הדלעת רבי אומר הוכשר, ורבי חייא אומר תולין. ומפרש בגמ' דמחלוקתם הוא בנתקנח הדם בין סימן לסימן, רבי סבר ישנה לשחיטה מתחלה ועד סוף, והאי דם שחיטה הוא ומכשיר. ורבי חייא סבר אינה לשחיטה אלא לבסוף והאי דם מכה הוא ותולין. והדעה השלישית היא דעת רבי שמעון דסובר שחיטה מכשרת ולא דם, והואיל ורבי חייא ורבי שמעון, אשוו להדדי, מר לא מכשיר ומר לא מכשיר, הוה ליה רבי חד ואין דבריו של אחד במקום שנים (חולין ל"ו). הא למדת, שגם במחלוקת בדבר שאסורו מדאורייתא מצטרפין שתי דעות חלוקות בטעמן להיות רוב ובאמת זו היא ראיתו של מהרי"ק (עיין תשובות מהרי"ט ח"ב סימן ט') שהוא מרא דשמעתא זו שרמ"א פסקה להלכה בשו"ע (חושן משפט סימן כ"ה).
ד. מחלוקת הפוסקים בטעמי ההלכה
והנה הש"ך הוסיף וכתב: שאף במחלוקת באסור דאורייתא מצטרפות לרוב שתי דעות מסכימות, אעפ"י שחלוקין בטעמן, כשהרבים הם לפנינו. – ותמך סברתו זאת על זה, דלא אשכחן בשום דוכתא דסנהדרין או דיינים הרבה צריכים לומר טעם אחד, והוכיח זאת מסוגין דגמרא דדוקא כששנים אומרים טעם אחד משני מקראות הוא דאינן מצטרפין משום דלא נכתבו שני מקראות לטעם אחד.
מזה יצא לדון שדיני ממונות דומים לענין זה לדבר שאסורו מדאורייתא, ולכן במקום מחלוקת הפוסקים ששנים מהם מחייבין משני טעמים, וזה חולק על טעמו של זה וזה חולק על טעמו של זה, מצי המוחזק לומר קים לי כדעת היחיד המזכה אותי, הואיל ומחלוקת בטעמים עושה את כל אחד מהמחייבין יחיד מחייב נגד יחיד מזכה, (חושן משפט סימן כ"ה ש"ך ס"ק כ' פסקא ב').
ולע"ד נראה שגם באסור דאורייתא הדין נותן ששנים החולקים בטעמם מצטרפים לרוב, וכדמוכח מסוגיא דחולין הנ"ל. ואם אמנם מחלוקת התנאים הוא בדיינים שהם לפנינו, אין זה מוכרח לומר דכשאינם לפנינו אינם מצטרפים לרוב. ומזה הוכיח מהרי"ק את דינו ומהרי"ט בתשובתו תמך סברא זאת, ועל כל פנים בדיינים שהם לפנינו גם הש"ך מסכים דאעפ"י שחלוקים בטעמם מצטרפים לרוב.
שוב ראיתי להנוב"י דכתב לדחות ראית מהרי"ק מסוגיא דחולין הנ"ל, מטעם זה: דמחלוקתם של התנאים בדין הכשר זרעים הוא באסור דרבנן, שהרי דלעת הוא בגדר ירק שאינו חייב בתרומה אלא מדרבנן וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל (הלכות תרומות פ"ב ה"ו) הלכך מצטרפים שנים החלוקים בטעמם לרוב, אבל במחלוקת שבאסור דאורייתא אין השנים מצטרפים לרוב אלא כשמסכימים לדעה אחת גם בפסק הדין וגם בטעמו וכמו שכתב הש"ך (נודע ביהודה מהדו"ת חושן משפט סימן ג').
ולע"ד נראה כמו שכתבנו, דאין חלוק בין אסור דאורייתא לאסור דרבנן לענין זה, ואין שום סברא לחלק ביניהם, ומחלוקתם של התנאים היא בעיקר דינא דישנה לשחיטה מתחלה ועד סוף ואם דם שחיטה מכשיר או לאו שהוא דבר דאורייתא ומאי דנקטו בדבריהם והתיז על הדלעת לאו דוקא אלא הוא הדין לכל דבר שחייב בתרומה מדאורייתא, וכן כתב רש"י ז"ל לישנא דקרא נקט וכי יותן מים על זרע (חולין לו, ד"ה את הזרעים). ומטעם זה נקטו בדבריהם והתיז על הדלעת שהוא מכלל זרעים.
עוד כתב הנוב"י (שם): דין זה במחלוקת הוא שנוי בין הרמב"ם והראב"ד, דהנה הרמב"ם ז"ל פסק: מי ששגג או נאנס ולא הקריב בראשון אם הזיד ולא הקריב בשני חייב כרת, ואם שגג או נאנס אף בשני פטור, הזיד ולא הקריב בראשון הרי זה מקריב בשני ואם לא הקריב בשני אעפ"י ששגג הרי זה חייב כרת שהרי לא הקריב קרבן ה' במועדו והיה מזיד, והראב"ד השיג וכתב: שנה זה במשנתו כרבי, ורבי נתן ורבי חנניא בן עקביא פליגי עליה, (הלכות קרבן פסח פ"ה ה"ו). הרי שמחלוקת הרמב"ם והראב"ד היא בזה: דהרמב"ם סבר הואיל והשנים חלוקים בטעמם אינם מצטרפים לרוב והראב"ד סובר שהם מצטרפים (נוב"י שם).
ולע"ד נראה שאין להוכיח מזה שהרמב"ם אינו סובר דמחלוקת בטעמים מצטרפים לרוב שהרי כתב הר"מ (שם) דטעמו של הרמב"ם הוא משום דרבי נתן ורבי חנניא בן עקביא סברי, דמגדף לא היינו מברך את השם, וחטאו ישא דכתיב בקרבן פסח לאו היינו כרת, ומצאנו לחכמים דסברי דמגדף היינו מברך, הלכך נדחים דברי רבי נתן ורבי חנניא מפני חכמים ורבי, או כדתירץ רבינו אברהם בנו של הרמב"ם ז"ל: שבדין זה אין שנים שמסכימין לדעה אחת אלא כל אחד חולק על רבי באחת מהלכותיו, דרבי נתן מודה לרבי בהזיד בראשון וחולק עליו בהזיד בשני, ורבי חנניא חולק עליו בתרתי גם בהזיד בראשון ושגג בשני וגם בשגג בראשון והזיד בשני, הלכך קימא לן כרבי נגד רבי נתן במה שחולק עליו, ונגד רבי חנניא במה שחולק עליו (כ"מ שם) אבל בדין אחד וטעמים חלוקים יש לומר שהרמב"ם סובר שמצטרפין לרוב.
ועל כל פנים מדברי הכסף משנה למדנו שהרמב"ם סובר דשני דיינים חלוקים בטעמם מצטרפים לרוב, וכן מוכח ממה שכתב הכסף משנה על מה שפסק הרמב"ם: שתי הלחם מעכבים את הכבשים ושני הכבשים אינם מעכבין את הלחם, דאע"ג דבגמ' נחלקו עליה דר"ע, בן ננס ור"ש, וסוברים: דהכבשים מעכבין את הלחם ואין הלחם מעכב את הכבשים, פסק הרמב"ם כר"ע משום דהוא מריה דגמרא טפי מהנך תנאי, וטעמא דבן ננס אפרך וטעמא דר"ש איכא למדחי (כסף משנה הלכות תמידין ומוספין פ"ח ה' ט"ו), מכאן אתה למד דבלא טעם זה סובר הרמב"ם כהראב"ד דשני דיינים שחלוקים בטעמם מצטרפין לרוב ונדחה היחיד מפניהם. והנה הלחם משנה הביא מה שכתב המ"מ, בדין האומר לאשה הרי את מקודשת לי מעכשיו ולאחר שלשים יום, כתב המ"מ דהרמב"ם פסק כרב, אע"ג דשמואל ורבי יוחנן פליגי עליה, הואיל וחלוקים בטעמם ליכא תרי לגבי רב מחד טעמא אלא מתרי טעמי (הלכות אישות ה' י"ב) ומזה למד הלחם משנה דהוא הדין במחלוקת בדין כבשי עצרת והלחם הואיל וחלוקים בטעמן בן ננס ור"ש אינן מצטרפין לרוב, (לחם משנה הלכות תמידין ומוספין שם).
ולע"ד אין דבריו מחוורים, דבדין מקדש מעכשיו ולאחר ל' יום, המחלוקת הוא בדין וגם בסברא, דרב מספקא ליה אם לשון זה הוא תנאי וחלים הקידושין מעכשיו ולסוף שלשים יום, והלכך קדושי שני אין תופסין בה, או שהוא חזרה, וקידושי שני תופסין בה וקידושי ראשון בטלים, הלכך ראשון ואחרון תופסים בה ואמצעים בטלים, ושמואל סבר תנאה הוי וקידושי ראשון תופסין, וכל הבאים אחריו אינם תופסים בה, ורבי יוחנן סובר דכולם תופסין בה משום דכל אחד רווחא שביק ושוו נפשיהן כי שרגא דליבני (קידושין ס'). הלכך פלוגתיהו הוי גם לדינא דלרב גם קידושי ראשון ואחרון צריכה גט מספק, ולרבי יוחנן מכולם צריכה גט בודאי, וא"כ נמצאת סברת רבי יוחנן יחידאה גם כלפי רב וגם כלפי שמואל, והוו להו תרי לגבי דרבי יוחנן, אולם דברי המ"מ תמוהין מעיקרם שבאמת הרמב"ם פסק דקדושי כולם תופסין בה וצריכה גט מכל אחד ואחד, מפני שהיא ספק מקודשת לכולן (ה' אישות פ"ז ה' י"ב) וזה הוא דלא כחד מנייהו דלרב אינה מקודשת אפילו מספק, ולרבי יוחנן צריכה גט מכולם בודאי, והכסף משנה עמד בזה וכתב דהרמב"ם פסק כרבי יוחנן ולא מטעמיה, דפירש בגמ' אלא משום דהאי לישנא משמע תנאה ומשמע חזרה, והרמב"ם פסק כרבי יוחנן (כ"מ שם).
אבל אין דבר זה מתקבל, שהרמב"ם יבטל טעם הגמרא ויאמר הוא טעם חדש מדעתו, ועוד דלישנא דרבי יוחנן אפילו מאה תופסין בה משמע שתופסין בה ועושין אותה מקודשת ודאי, וכדפירש רש"י והתוס' (שם רש"י ד"ה אסברה ותד"ה אפילו).
והנה המ"מ כתב לתרץ דברי הרמב"ם דחש לדברי רבי יוחנן ותפס כחומרת רב ורבי יוחנן (ה' אישות שם).
אבל הר"ן ז"ל דחה גם תירוץ זה ממה שכתב הרמב"ם אפילו הם כולם כסדר הזה, ולרבי יוחנן אפילו אמר לה השני מעכשיו ולאחר מ' יום הוי מקודשת? ולכן כתב ולא נתבררו דבריו (הר"ן קידושין פ' האומר).
ולתרץ דברי הרמב"ם נעמוד על ביאור סוגיא זו, דהנה לפום ריהטא קשה דלרבי יוחנן דאמר קידושי כולן תופסין, כלומר שהיא מקודשת ודאי לכולם, מתניתין היא תיובתיה, דאמרה מקודשת ואינה מקודשת? וצריך לומר דרבי יוחנן מפרש מתניתין דמקודשת ואינה מקודשת לא משום ספק נגעו בה, אלא משום דאע"ג דכל אחד רווחא שביק לחבריה אין זה אלא לענין שיהיו קידושין תופסין בה, אבל לא לענין אישות דאין אדם שביק רוחא לחבריה לענין זנות, וכן כתב הריטב"א ז"ל בחידושיו, ולפיכך אשה זו מקודשת לכל אחד מהם, ואינה מקודשת לשום אחד מהם לענין אישות, דכיון דתפסי בה קידושי שני נאסרה לראשון משום ארוסת חברו ונאסרה לאישות לכל אחד מהשנים, משום דהראשון לא שבק להם רווחא לענין אישות.
ואין זה בגדר קידושין לחצאין, הואיל והשיור אינו אלא לענין קידושין, דטעמא דאין קידושין לחצאי אשה הוא משום דאיתתא לבי תרי לא חזיא, הלכך באומר התקדשי לי לחצייך אינה מקודשת, אבל שיור לקידושין בלא ביאה תפסי בה קידושי שני, ובזה מתורצת קושית התוס' (קידושין סי' תד"ה אפילו). ולא תימא דא"כ הוו קידושין שאינן מסורין לביאה, זה אינו משום דהשיור לקידושין אינו מוכרח, ואם לא קדשה שני בתוך שלשים יום הרי היא מקודשת לו בהחלט, הלכך אפילו לרב דס"ל קידושין שאינם מסורין לביאה היא ספק מקודשת (קידושין נ"ב) בקידושין משויירים הוו קידושין. (שער המלך ה' אישות פ"ב ה' י"ב).
לפי זה רבי יוחנן מפרש למתניתין מקודשת ואינה מקודשת, מקודשת ודאי לענין גט ואינה מקודשת ודאי לענין ביאה, והשתא קשה דמנא לן לפרש דברי רב דמספקא ליה אי תנאה הוי או חזרה הוי, אימא דרב סובר כרבי יוחנן דקדושי כולן תופסין? וכן הקשה מהרש"א ז"ל (קדושין שם בפרש"י ד"ה אסברא) ותירוץ מהרש"א דלא ניחא ליה לאוקמא מילתא דרב הכי משום קושיא דהך בריתא דפריך לר"י, אינו מספיק, משום דתירוצא דרבי יוחנן להך מתניתין מתרצא לרב.
לכן נלע"ד לומר דמאי דקאמר בגמ' דרב ספוקי מספקא ליה אי תנאה הוי או חזרה הוי, היינו קודם דידעינן מילתיה דרבי יוחנן דקידושי כולן תופסין, אבל מדידעינן מילתיה דרבי יוחנן, מפרשינן מילתיה דרב, דמספקא ליה אי תנאה או חזרה הוי, וגם מספקא ליה אי שיורא הוי כרבי יוחנן. הלכך פסק הרמב"ם כרב וכרבי יוחנן, ומה שכתב "כסדר הזה" לא כיוון בזה לומר שקדשה השני בתוך זמנו של הראשון, אלא כוונתו היתה לומר שגם השני קדשה לזמן, לאפוקי שאם קדשה בהחלט אין קדושי השלישי תופסין בה, הואיל ולא שייר כלום והואיל ואין בקדושיו ספק.
לפי זה אין מכאן הוכחה שהרמב"ם סובר דשנים שחלוקין בטעמם אינם מצטרפים לרוב, אלא מסתבר לומר שהוא מסכים לסברת מהרי"ק, דסוגין דחולין מסייעא ליה.
אולם דברי הרמב"ם שכתב: אפילו משני מקראות אין נמנין אלא כאחד (ה' סנהדרין פ"ט) דמשמע וכל שכן כשחלוקין בסברות חלוקין אינן נמנין אלא כאחד (וכמו שפרשנו דבריו לעיל) עומדים נגד סברת מהרי"ק והג"א.
ובאמת ראית מהרי"ק מסוגין דחולין אינה מכרעת משום דבמחלוקת ר"ש ור"ח בדין הכשר זרעים, אפשר שלענין דין "אין שחיטה אלא לבסוף" מודה ר"ש, אלא דלענין הכשר זרעים אין אנו צריכים לזה לדידיה, דסבירא ליה אין דם שחיטה מכשיר, לכן הדין נותן למנותם לשנים, אבל במקום שכל אחד סותר סברת חברו אינן נמנין אלא לאחד, והכי מסתברא, משום שכל דין שאינו מבוסס על ראיות מן הכתוב או מן הסברא אינו דין. וכיון שהראיות או הסברות מתנגדות שכל אחד סותר ומבטל ראית או סברת חברו אינן נמנים אלא לאחד, וכמו כן כשנחלקו הדיינים בבאור הכתוב כגון מחלוקת התנאים בדין פסח שני, שתלוי בבאור הכתוב "כי קרבן ה' לא הקריב במועדו" אם הוא מתפרש בהוראת: נמי, דהא, אם, לכל מר כדאית ליה (פסחים שם) וכן מחלקותם בכבשי עצרת והלחם שתלוי בבאור הכתוב: יהיו לה' לכהן, אם חוזר על הלחם או על הכבשים ואי גמרינן, יהיו – מתהיינה או יהיו מיהיו (מנחות מ"ה ב) בשתי דוגמאות אלה אי אפשר לומר ששני באורים מתנגדים יכולים להיות אמת, ובהכרח חד מהם טועה. לכן אינם נמנים אלא אחד, דלא עדיף מטעם אחד משני מקראות, ובזה מתורצות השגות הראב"ד (הלכות קרבן פסח והלכות תמידין ומוספין).
קושטא הוא שמדברי הכסף משנה יוצא שמה שפסק הרמב"ם בשתי הלכות אלה כיחיד נגד הרבים, הוא מטעמים אחרים ולא מטעם דאינן נמנין לרוב, אבל אין זאת אומרת שהרמב"ם חולק בעיקר דין זה שהוא מסתבר ומסתייע מדין שנים שחלוקים בראיותיהם משני מקראות, שכל אחד מביא ראיה ממקרא אחד, ודברי הרמב"ם בהלכות סנהדרין משתמעים כן וכדכתבינן.
מעתה מסתבר לומר שגם מהרי"ק לא אמר ששנים החלוקים בטעמם נמנין לרוב אלא כשאין כל אחד סותר ראית חברו ודינו, וכגון מחלוקת התנאים בדם שחיטה להכשר זרעים, והכי מתפרשים דברי רמ"א שכתב אין הרבים מסכימים מטעם אחד אלא כל אחד יש לו טעם בפני עצמו (חושן משפט סימן כ"ה) והיינו כשאין כל אחד סותר ראיות חברו אלא שמוצא לו ראיה יותר מתאימה וחזקה לדעתו.
אולם מדברי הג"א מוכח שגם במקום שכל אחד סותר דברי חברו נמנים לרוב ולפי מה שכתבנו אין זה מסתבר, וקרוב הדבר לומר שלא אמר זה אלא בדיני ממונות שכל בית דין יש לו זכות הפקר בית דין אפילו ברוב דעות, וכן אסיק להלכה הגאון נוב"י ז"ל (מהדו"ת חושן משפט סימן ג') אלא שהנוב"י נמק חלוק זה מטעם עדות מיוחדת שמחייבת בדיני ממונות, ולדעתי אין זה נמוק מספיק שאין דיינים דומים לעדים לענין זה, כמובן, אבל טעם החלוק לדעתי הוא מדין הפקר בית דין, שנהוג בכל דיני ממונות.
ולענין אסור, אם מחלוקתם היא בחלות הקידושין מעיקרם יש לומר שדינם כדיני ממונות, הואיל ועפ"י רוב דעות לא חלו קידושין דהחלטת הרוב מפקיעה את הקידושין, מדין הפקר בית דין, דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושי מינה (כתובות ו' תד"ה אפקעינהו) אבל בשאר דיני אסור והיתר יש לחוש לסברת הרמב"ם (כמו שפרשתי דבריו) ודעימיה, הסוברים דמחלוקת בסברות אינן מצטרפות לרוב אפילו אם הם מסכימות לדעה אחת לפסק הלכה, בין שהדיינים הם לפנינו או שאנו יודעים דעתם מתוך כתביהם.
אין כל הדברים הללו אמורים אלא בסברות חלוקות אבל בצדדי היתר חלוקים שכל אחד מהדיינים מוצא טעם היתר נוסף לדברי חברו מפני שלדעתו הוא מרווח ומוסכם בדברי הפוסקים יותר מטעמו של חברו, בזה ודאי שכל אחד מהם נמנה לדעה אחת להכריע הדין על פי הרוב, דהוספת צדדי היתר אינה מגרעת אלא מוסיפה תקף לפסק ההלכה לאסור או להתיר. והנלע"ד כתבתי.