שו"ת משפטי עוזיאל כרך ד –
עניינים כלליים סימן יז
בענין חשוד ושליח לדבר עבירה
ב"ה, כ"ו כסלו התרצ"ג.
לכבוד מעלת הרב הגאון המצוין, חריף ובקי, משנתו קב ונקי, כמוהר"ר יהושע הרצברג יצ"ו. שוכט"ס
מענותנותיה דמר פנה אלי בגרגיר אחד מחדושי תורתו, ואם אמנם טרידנא בגרסאי, אבל משום דחביבותיה דכת"ר גבן פניתי לעיין בדבריו היקרים, והנני לכתוב מה שנלע"ד.
א. חשוד במחשבת עבירה.
בראשית דבריו הניח כת"ר: שאין החשוד על המחשבה כגון שאומר לעשות דבר עבירה חשוד לעשות העבירה גופה, והדעת נותנת לומר שבשעת מעשה יחזור מדבורו וממחשבתו הלא טובה, והביא ראיה לדבריו ממ"ש התוס' (כתובות ע"ב ד"ה אי דידע), ומדברי הש"ך (יור"ד ס"א). ולע"ד נראה שאין משם ראיה, דלא כתב הרשב"א שאין האשה מפסדת כתובתה אם רצתה להאכילו איסור אלא משום דמצית אמרה לא חשבתי מתחלה להכשילך ומשחקת הייתי, ואם היית בא לאכול הייתי מונעת אותך, ולכשנדקדק בדבר נמצא עוד שלא אמר רשב"א זאת אלא לענין להפסידה כתובתה, משום דאין מוציאים האשה מחזקתה הממונית אלא בראיה ברורה וחותכת.
ומדברי הש"ך נמי אין ראיה דבמומר או מי שיצאה טריפה מתחת ידו בפשיעתו, סובר הש"ך השתא הוא דאיתרע ולפני זה לא חשב להמיר דתו או להוציא טרפה מתחת ידו. אבל אם ידענו מחשבתו של אדם שרוצה לעשות איסור, נדון גם על המחשבה, וראיה לזה ממ"ש מרן ז"ל: ראובן שאמר לשמעון, בדוק סכין זה, ובדקו שתי פעמים מהי"ב שצריך, ונתנו לראובן, וראובן היה הולך וכו' וראובן מתנצל ואומר שעדיין היה רוצה לבדוק כהוגן, מעשיו מוכיחים עליו וכו', ולפיכך מעבירים אותו (יור"ד סי' י"ח סעיף י"ט וש"ך ס"ק ל"ב) הרי שאפילו באומר בפירוש שלא חשב לעשות עבירה אין ששומעין לו ודנים על מחשבתו הנכרת מתוך מעשיו, וגמרא ערוכה שנינו דבעבירה שעושה פירות, זאת אומרת שקיים מחשבתו ועשה, נפרעים ממנו אף על המחשבה (עיין קדושין סי' ש"י ד"ה עבירה שעושה פירות) הרי לך דכל מחשבה הנכרת מתוך מעשיו של אדם או כל מחשבה שהתקימה למעשה עושה את האדם לחשוד ונפרעים ממנו.
ובאמת שגם ממקום שהביא כת"ר ראיתו, יש לדון איפכא שהרי הרא"ה ז"ל סובר דאפילו אם רצתה להאכילו תרומה מפסדת כתובתה (עיין שם כתובות, ובב"י אה"ע סי' קט"ז) ואי אפשר לחשוב אפילו לרגע שהרא"ה טעה בדבר משנה, אלא שמחלוקתם של הראשונים היא זאת: דהרא"ה סובר שמעשיה מוכיחים שרצתה להאכילו ומפסידים אותה כתובתה, דכל שמעשיו מוכיחים על כונתו, נעשה כאנן סהדי שהוא מאכילו אסור. והרשב"א סבר שאין זו הוכחה גמורה להפסידה כתובתה, ויכולה לומר משחקת הייתי. אבל לענין אסור כו"ע מודים דבמעשיו מוכיחים, נעשה חשוד אף על המחשבה ואין צריך לומר כשעשה בפועל מעשה העבירה.
ב. שליח לדבר עבירה.
ומעתה בשליח לדבר העבירה הסכמתו לשליחות זו והליכתו בה, ומכל שכן כשהוא מקיים השליחות בפועל, נדון גם על מחשבתו. ועוד אני אומר, שאף אם נניח כדעת כת"ר שכל זמן שלא עשה השליחות בפועל, אנו אומרים שעדיין לא נעשה שליח ובשעת מעשהו חלה גם שליחותו, בכל זאת אין זה מספיק לבטל שליחותו.
והנה כת"ר הביא ראיה לדבריו ממ"ש (גיטין) הנותן גט לאשתו ואמר לה: הוי שליח להולכה וכי מטית להתם הוי שליח קבלה, אין האשה מתגרשת, משום דהויא שליחות שאינה חוזרת. וכת"ר הסביר הלכה זו, דכיון דשליחות ילפינן מתרומה וקדשים בעינן דומיא דהתם, שגם רגע אחרי המעשה תתקיים השליחות. ומינה דן בהקישא לומר שצריך שתתקיים השליחות רגע אחד קודם המעשה, דומיא דתרומה וקדשים. וכיון שלפי הנחת כת"ר יוצא דשליח לדבר עבירה אינו נעשה שליח אלא בשעת מעשה שליחותו בטלה.
האמת צריכה להאמר שדבריו הם פלפול יפה ומחודד, ואני אומר על זה מרתע כוליה גופאי מפלפולי' דמר (עירובין מ"ז). אבל כאשר נעיין היטב נראה שאין הדברים מבוססים היטב, דטעמא דשליחות שאינה חוזרת אינו משום שאין השליחות מתקיימת אחר המעשה, ובאמת כל שליחות נגמרת עם עשייתה, וכל דעבדו שליחותיהו חדלו מהיות שלוחים (עיין גיטין פ"ג, ואה"ע סי' קכ"ב ס"ע א'). אלא טעמא דשליחות שאינה חוזרת היא משום דבשעת מעשה השליחות באותו רגע נעשה שליח האשה ניתקה שליחותו הראשונה קודם שיכול לחזור (עיין פירש"י שם). ונמצא שבשעת נתינה אינו שלוחו של המגרש, משא"כ בשליח לדבר עבירה, גם אם נניח כדעת כת"ר שבשעת מעשה חלה השליחות הרי בשעת מעשה השליחות עושה שליחות משלחו.
ובר מין דין ובר מן דין הלא הנמק"י והריטב"א סוברים שגם כשהשליח לא ידע שיש אסור בדבר אין שליח לדבר עבירה (עיין ש"ך חו"מ סי' שמ"ח ס"ק ו') ולדידהו ודאי שאין שייך לומר טעמיה דכת"ר, שהרי שליח זה שלא ידע שיש עבירה בדבר, רצה וקבל להעשות שליח מרגע קבלת שליחות המשלח.
אלא דלפי זה תמוהים מאד דברי הלח"מ (ה' עכו"ם פ"ג ה"ז) שכתב, דעושה לו עכו"ם על ידי אחר לוקה, משום דכיון דהאחר עושה מעשה בשליחותו, הוי כאלו עשאו הוא, וחייב. ואמאי הא אין שליח לדבר עבירה?
ומעכ"ת תירץ זאת לשיטתו שהואיל ובעבודה זרה מחשבה מצטרפת למעשה מתקיימת בה שליחות לדבר עבירה ע"כ. ולע"ד אין זה מספיק שהרי כללא הוא: אין זה חוטא וזה מתחייב (עיין ב"ק ע"א). ומטעם זה אי אפשר לומר אפילו בעבודה זרה: זה עושה וזה לוקה, ולא אמרו שמחשבת עכו"ם מצטרפת למעשה אלא להענש עליה בידי שמים, אבל לא ללקות על המחשבה.
אולם כשנדקדק בדברי הלח"מ נראה דכל קושיתו היתה: והא לאו שאין בו מעשה ואין לוקין עליו? ולזה תירץ שהואיל ובעבודה זרה נאמר: ואלוקי מסכה לא תעשו לכם לחייב את זה שעושה עבירה זרה בשליחותו. משום מנוי השליחות, ולא משום דשלוחו כמותו, אלא משום דמעשה השליח במצותו מחייב את המשלח משום מעשה של מנוי שליחות. וזו היא לדעתי כונת הלח"מ אלא שקצר בדבריו. ובעיקר טעם אין שליח לדבר עבירה עין במלא הרועים ערך "שליח לדבר עבירה" כתב שני טעמים: א) דלא נתנה תורה כח לעשות שליח אלא בדבר שאין בו עבירה. ב) דאין השליח רשאי לעשות רצון משלחו. עי"ש.
ולע"ד טעם אחרון נראה לי עיקר וזה דומה למ"ש (ב"מ ל"ב) מנין שאם אמר לו אביו היטמא או אל תחזיר שלא ישמע לו, שנאמר איש אביו ואמו תיראו ואת שבתותי תשמורו אני ה'. והוא הדין וק"ו הוא לגבי כל אדם שאינו רשאי לשעבד עצמו לעבירה, ואפילו אם לא ידע שהיא עבירה לדעת הנמק"י, ולא גרע קבלת השליחות מנשבע לבטל את המצות שאין השבועה חלה עליו.