שו"ת משפטי עוזיאל כרך ד -
עניינים כלליים סימן יח
חזקת שלש שנים
ב"ה, מנ"א, יהפוך ה' הימים האלה לששון ולשמחה.
לכבוד הרב הגאון חו"ב סוע"ה כמוהר"ר צבי שפירא יצ"ו בירושלם, שוכט"ס.
נתכבדתי במכתבו החשוב בחד"ת והנני ברצון רב לכתוב לואת חוו"ד בעזה"י.
חזקת שלש שנים ונמוקה
עיקר דין חזקת שלש שנים בקרקעות שנוי במחלוקת התנאים: דרבי ישמעאל למד דין זה משור המועד. דכיון שנגח שלש נגיחות נפק ליה מחזקת תם, וקם ליה בחזקת מועד. הכא נמי (בחזקת קרקע) כיון דאכלה שלש שנים נפק לה מרשות מוכר וקימא לה ברשות לוקח. ורבנן סברי בטעמא דדין זה, משום דשתא קמייתא מזדהר איניש בשטריה, תרתי ותלת מזדהר, טפי לא מזדהר. ואיכא ביניהו אכילת שלש תבואות בשנה אחת דלרבי ישמעאל ל"א חזקת שלש שנים אלא בשדה לבן או אפילו בשדה אילן באכילת תבואה של שנה אחת, אבל אם אכל שלש תבואות שחלוקות בעונתן בשנה אחת, כגון: כנס תבואתו ומסק את זיתיו וכנס את קייצו, וכן אם אכל שלש תבואות חדשות בשלשה חדשים כגון: אספסתא שקוצרים אותה בכל שלשים יום וזורעין אחר במקומו, ובכל שלשים יום גוזזין אותו שלש פעמים, הרי זאת כחזקת שלש שנים משום דקביעות החזקה תלויה באכילת שלש תבואות, וכך לי שלש תבואות בשנה אחת כשלש תבואות בשלש שנים. ורבנן סברי אין אכילת שלש תבואות קובעת החזקה, משום דחזקה בשהוי זמן היא תלויה, הלכך בעינן שלש שנים דוקא. וכן כתבו התוס', דרבי ישמעאל דאזיל בתר אכילות שפיר מצי למגמר משור המועד דמה התם הוחזק נגחן בשלש פעמים אף כאן בשלש אכילות אם לא שמכרה לו היה מקפיד. אבל לרבנן דתלוי בשהוי כמה זמן ישהה ויקפיד, לא שייך למגמר משור המועד. (ב"ב כ"ט: ותד"ה שתא).
והנה סוגיא זו צריכה עיונא ודקדוקא, דלכאורה קשיא שאין נמוקם מספיק לבאר דין זה, דלרבי ישמעאל יש לומר שאין הנדון דומה לראיה דבשור המועד בתלתא זימני יצא מחזקת תם, משום דהשלשת הפעולה מוכחא למפרע שטבעו של שור זה להיות נוגח לאותו מין, הלכך מועד למינו אינו מועד לשאינו מינו, מועד לקטנים אינו מועד לגדולים, מועד לשבתות אינו מועד לימות החול, וכן אחר שהועד חוזר לתמותו בשלש פעמים של העדר נגיחה (ב"ק ל"ז והרמב"ם ה' נזקי ממון פ"ו ה"ז – ח), משא"כ חזקת שלש שנים אכילת המחזיק, אינה יכולה להוציא את בעל הקרקע מחזקתו.
והנה התוס' ז"ל עמדו בזה וכתבו: תימא לר"י דמאי פריך אי מה שור המועד עד נגיחה רביעית לא מחייב הא הכי יליף משור המועד מה התם הוחזק נגחן בג"פ, הכי נמי הוחזק שתקן בג"פ, דהכי יליף משור המועד מה התם מכי נגחי ג"פ נפק ליה מחצי נזק לנזק שלם, הכא נמי כיון שאכלה שלש שנים ולא מיחה, נפקא ליה מרשות מוכר לרשות לוקח אע"ג דמילתא בלא טעמא הוא. (ב"ב כ"ח תד"ה עד), מדבריהם למדנו דהיקש חזקת שלש שני לשור המועד הוא דמה התם הוחזק נגחן אף כאן הוחזק שתקן, אולם היקש זה אינו מבורר, דשור שהוחזק נגחן תיכף נעשה מועד אבל חזקת שתקנות של בעל הקרקע אינה מכרעת על מכירה או נתינת קרקעו, וכיון שאין הוכחה שיצאה קרקע מרשותו לא קנה המחזיק בה. ובלא זה דברי התוס' אינם מובנים לי שאיני רואה חלוק ממשי בין מסקנת הגמ' לס"ד דמקשה שהלא גם לפי הס"ד מה שיצא מרשות מוכר ונכנס לרשות לוקח הוא משום דשתק בעל הקרקע ולא מחה, וזהו גם למסקנא דהוחזק שתקן, ועוד שהס"ד דמקשה שכתבו התוס' הוא באמת דברי הגמ' מה שור המועד, הכא נמי כיון דאכלה תלת שנין נפק ליה מרשות מוכר וקיימא ליה ברשות לוקח והם הם הדברים שכתבו התוס': דכי נגח שלש פעמים נפק מחצי נזק לנזק לשלם הכי נמי נפקא ליה מרשות מוכר לרשות לוקח, וזו היא מסקנת הגמ'.
והנה התוס' כתבו עוד: דלמוד משור המועד דכיון דקפיד בשלשה זימנין ולא מיחה א"כ ודאי מכרה או נתנה לו (ב"ב כ"ט תד"ה שתא). ולע"ד ודאות זאת איני יודעה, דממ"נ אם סברא זאת היא אלימתא היא אין אנו צריכים ללימוד, ואם באו ללמוד משור המועד אין הנדון דומה לראיה וכמ"ש.
וראיתי להרמב"ן בחדושיו שעמד על זה וכתב: משור המועד, לא נתחוור לי מאי ענין זה לזה. אבל נראה שלכך הקישום לומר: כשם ששור המועד כיון שנגח שלש נגיחות יצא מאותה חזקה של תמות, אף כאן יצאה שדה זו מחזקת של מוכר וכיון שיצאה מחזקתה, עליו להביא ראיה שלא מכרה שהרי זה מוחזק ועומד (חידושי הרמב"ן כ"ח).
ולע"ד אין תירוצו מספיק, דעדיין השאלה במקומה עומדת במה יצאה שדה זו מחזקת בעליה עד שנאמר לו הבא ראיה שלא מכרתו.
והתוס' כתבו לתרץ זאת ואמרו: דמה התם הוחזק נגחן בשלש פעמים אף כאן בשלש אכילות. אם לא שמכרה לו היה מקפיד (ב"ב כ"ט ד"ה שתא). ומדבריהם למדנו דהכי קאמר כשם שהשלשת הנגיחות בשור מפקי ליה מחזקת תמות משום שאיתברר הדבר למפרע שנגיחותיו לא היו מקריות ומסובבות אלא היו מוכרחות מטבעו, אף כן בשתיקתו של בעל השדה שרואה או יודע שאחר אוכל פירותיו עד שלש שנים תולין הדבר במקריות רצונית של לא קפיד; אבל כאשר נשלמו שלש אכילות ובעליו שתקו, זו היא הוכחה ששתיקתם היתה מוכרחת מפני שמכרה והלכך הגם שעתה הוא מוחה לפנינו אין השדה חוזרת לחזקתו.
מעתה נובין ונדון בסברת רבנן לתירוצא דרבא. דעד תלת שני מזדהר איניש בשטרו. וטעם זה אינו מספיק דהלא סוף סוף אין לו ראיה למחזיק, והיכי מוציאין קרקע מחזקת מרה קמא שהוא טוען לפנינו: שהמחזיק בה גזלה ממנו בלא שום ראיה חותכת שזה הוא קנינו, וכן הקשה בקצוה"ח ותירץ על פי מ"ש הרמב"ן דטעמא דחזקה לאו משום איזדהורי בלחוד אלא כיון דהאי שתק רגלים לדבר, אלא שתוך שלש אמרינן ליה למחזיק אחוי שטרך ולאחר שלש כיון דלא מזדהר טפי איתרע ליה האי טענה ואמרינן לא לחנם שתק (קצוה"ח חו"מ סי' ק"מ ס"ק ב'). ואני אומר דבר זה מפורש הוא בדברי הרמב"ם שכתב הביא עדים שאכל פירות קרקע שלש שנים רצופות וכו' מעמידין אותה ביד ראובן וישבע ראובן היסת שמכרה לו שמעון או נתנה לו ויפטר, מפני שאומרים לו לשמעון: אם אמת אתה טוען שלא מכרת ולא נתת, למה זה היה משתמש שנה אחר שנה בקרקעך ואין לבעליו לא שטר שכירות ולא שטר משכונא ולא מחית בו וכו'. ומפני מה אין אומרין לראובן אם אמת הדבר שמכר לך או נתן לך במתנה למה לא נזהרת בשטר שלך? מפני שאין אדם נזהר בשטרו והולך כל ימיו, וחזקה שאין אדם נזהר בשטר אלא עד שלש שנים, וכיון שרואה שאין אדם ממחה בו שוב אינו נזהר (הלכות טוען ונטען פי"ז ה' ב' ד'). מכאן למדנו דעיקר טעמא דחזקה הוא משום דעביד איניש דלא קפיד שנה ראשונה ושניה ובשלישית קפיד וכיון דשתק הורע כחם של הבעלים הראשונים, אלא שבתוך שלש שנים אומרים למחזיק בה בטענה אחוי שטרך דכיון שאפשר לברר אין מוציאין קרקע מיד בעליה בלא ראיה מבוררת. אבל אחרי שלש שנים כיון שאי אפשר לברר משום שאין אדם נזהר בשטרו סומכין על חזקתו בקרקע מחמת שתיקת בעלים הראשונים להוציא מיד בעליה ולהעמידה ביד מי שהוא מוחזק בה.
אולם עדיין אין הדעת מתישבת בתירוץ זה, דסוף סוף שתיקת הבעלים הראשונים אינה מכרעת אלא היא משמשת לרגלים לדבר. וברגלים לדבר גרידא אין להוציא קרקע מחזקת בעליה הראשונים.
התירוץ הנכון בשאלה זאת הוא, מה שהסביר הרשב"א ז"ל תלת שנין מזדהר איניש טפי לא מזדהר, כלומר שזה יודע דטפי לא מזדהר וכי לא מיחה תוך שלש שנים מחזי כמערים לשתוק, עד שיאבד זה ראיותיו וכו'. מיהו האי טעמא מיגד אגוד נמי באכילת פירות. וטעמא דמילתא משום דטעמא דתלת שנים מזדהר, לא כהלכתא בלא טעמא נקטינן לה, אלא בטעמא תליא, והוא משום דכיון דרובן של בני אדם מקפידין באכילת פירות של שלש שנים, וכאידך טעמא דרבא, ובפחות מכאן לא קפדי אף לוקח זה חושש ונזהר בראיותיו של שלש (שטמ"ק ב"ב כ"ט ד"ה אלא) פירוש דבריו לדעתי כך הוא: דאעפ"י דקרקע בחזקת בעליה עומדת בכ"ז כשאחד מחזיק ואין טוען כנגדו אנן לא טענינן להוציאו מחזקתו, וכמו כן טענה מסופקת שהיא נראית כטענת ערמה אינה טענה שבית דין נזקקין לה, הלכך נשארת הקרקע ביד מי שמחזיק בה, עד שיביאו בעליה ראיה שמחו במשך שלשת השנים או שלא ידעו מדבר החזקה, כגון יהודה וגליל בשעת חרום, ובזה נתבארו שפיר נמוק דיני חזקת שלש שנים.
אולם עדיין נשאר מקום עיון להבין במאי פליגי רבי ישמעאל ורבנן, דהואיל ולפי מה שבארתי שניהם עומדים על יסוד זה של שתיקת המוכר בדבר שרוב בני אדם מקפידין בהם, אלא שרבי ישמעאל יליף לה משור המועד דשתיקה משולשת מוציאה מידי חזקה, ורבנן לומדים זה מסברא גרידא, מדוע אם כן לא ילמדו רבנן משור המועד ויאמרו שאכילת שלש תבואות מהוות חזקה אף שאין בהן שהוי זמן שלש שנים.
ב. חזקת שלש שנים דינא הוא או תקנת חכמים?
והנה הקצוה"ח (שם) הוכיח שכל עיקר דין חזקה הוא מתקנת חכמים, וכן כתב בפירוש הנמוקי יוסף ולפי שדעת העולם כן לא תקנו חכמים אלא שלש שנים (נמוקי יוסף ב"ב רפ"ג). ולפי זה אפשר לומר שיסוד מחלוקתם הוא אם עיקר דין חזקה הוא דינא או תקנתא. אולם לע"ד אין זה מוכרח שדין זה הוא תקנה לרבנן דרבי ישמעאל וכמו שנבאר להלן בע"ה ובכל אופן השאלה בתוקפה עומדת למה לנו לעשות דין זה תקנת חכמים במקום שאפשר למצוא לו מקור בדברי תורה.
ולע"ד נראה לומר דמחלוקתם היא בעיקר דין קרקע בחזקת בעליה עומדת, דרבי ישמעאל סבר דמשעה שהסתלק בעל הקרקע מבעלותו על קרקעו כגון שעברה קרקעו לידי אחר, הורעה בזה חזקת בעלים ראשונים ונעשית מסופקת לשניהם: הבעלים הראשונים והמחזיק במדה שוה שמא הסתלקות זאת באה מתוך הכרח של מכירה, ואחרי השנה השלישית מוכרע הספק לזכות המחזיק וזהו דומה ממש לשור המועד, והואיל והשתיקה היא הגורמת לכך סגי בשלש תבואות בשנה אחת שאין דרכם של בני אדם לשתוק יותר. ורבנן סברי דקרקע חזקת בעליה עומדת גם אחרי שהסתלקו מבעלותם. אולם אין מוציאין אותה מידי המחזיק בה אלא בטענה שהיא נראית נכונה אבל טענה מרומה אין בית דין נזקקין לה וממילא נשארת בידי המחזיק בה, עד שיביא המוכר ראיה שמחה בתוך שלש שנים.
הלכך רבנן לא ילפי משור המועד הואיל ואין הנדון דומה לגמרי לראיה שכיון שהיסוד הוא משום דשתק ולא מיחה אין ביסוד זה הכרעה מוחלטת להוציא קרקע מיד בעליו, ורבי ישמעאל סובר להיפך שסברת טפי מתלת שני קפיד אינה מכרעת אם לא שמצאנו בתורה דומה לזה בשור המועד ולמדין ממנו במה מצינו.
לפי זה יוצא לנו לדין, דלרבנן אם תקף בעל הקרקע את השדה והוציאו מיד המחזיק אין מוציאין מידו עד שהמחזיק בה יביא ראיות ברורות, ולרבי ישמעאל שלמד משור המועד הוחזק הקרקע בהחלט ביד המחזיק בה ואם חזר ותקף אותה בעליו הראשונים מוציאין אותה מידו עד שיביא ראיה ברורה שלא מכרה או נתנה לו במתנה.
בזה מתורצים דברי הרמב"ם: טען בעל החצר שמא לא דר בה ביום ובלילה, צריך להביא עדים שדר ביום ובלילה, (חו"מ סי' ק"מ). והש"ך כתב דשמא לאו דוקא, דא"כ קשה תרתי: חדא דטעמא דמפוזרות לא הוי חזקה משום דמצי המערער לומר כשבאתי שם מצאתי ביתי ריקן ולכך לא מחיתי, וכו', וא"כ מה יטען שמא הו"ל לבא ולראות ועו"ק אמאי לא טענינן ליה שמא אלא ודאי האי טענת שמא לאו טענת ממש היא, אלא שטוען הייתי שם כמה פעמים בלילות ולא מצאתיו ושמא הוא מפני שלא דר בה בלילות.
ולפי מ"ש שמא הוא דוקא, ואין לומר היה לו לבא ולראות אלא כל שלא ידע בודאי מאיזו סבה שתהיה יוצא מדין מרומה אלא דאנן לא טענינן ליה.
ג. חזקת זמן שאין בו אכילת פירות.
מדברי התוס' (ב"ב כ"ט א ד"ה שתא) שכתבו: אבל לרבנן דתלוי בשהוי זמן כמה ישהה ויקפיד לא שייך למיגמר משור המועד. מוכח לכאורה דלרבנן שהוי זמן של שלש שנים הויא חזקה גם בלא אכילת פירות. אבל באמת עיקר דין חזקה תלוי בקפידת בעל השדה דבין לרבי ישמעאל ובין לרבנן לא הויא חזקה אלא באכילת פירותיו אבל שהוי זמן לבדו אינו קובע חזקת המחזיק בה, משום שכל שאינו אוכל פירותיו לא קפדי הבעלים אפילו ביותר משלש שנים. וכן מוכח מדאמרינן בגמ' דרב ושמואל סברי דבין לרבי ישמעאל ובין לרבנן לא הוי חזקה בשדה ניר ורב סבר דלרבנן חזקתה שלש שנים מיום ליום, מכלל זה למדנו למעוטי ניר.
והנה התוס' כתבו: תימה לרשב"א דהיכא מוכח מתניתין למעוטי ניר קאתי, דלמא קסברי רבנן נרה הוי חזקה והא דצריך שלש שנים מיום ליום, משום דעד תלת שנין מזדהר איניש בשטריה, כדמפרש בריש פרקין, ואפילו לא עשה באותן שלש אלא ניר הוי חזקה, דלא עביד איניש דכרבי לארעיה ושתיק (ב"ב ל"ת תד"ה למעוטי). והנה הרמב"ן ז"ל כתב: דשלש שנים מיום ליום דאמר רב לאו דוקא דהואיל ואינן עושין פירות תדיר לא בעינן אלא שלש בצירות, בשלש שנים והיינו מיום ליום, כלומר שיכנס בה בתחלת השנה לחרוש ולזרוע ויאכל כל פירות השנים משלם, ולא ישתיירו בכל אותן השלש שנים פרי אפילו יום אחד וכו' והיינו דקאמרי למעוטי מאי לאו למעוטי ניר כלומר דהא מיום ליום לאו דוקא אלא לומר אכילות שלמות של שנים (חדושי הרמב"ן שם).
ולע"ד נראה דשלש שנים מיום ליום הוא דוקא, ושפיר דאיק ממילתיה דרב למעוטי ניר, משום דאי מטעם דעד תלת שנין מזדהר בשטרא, הוה סגי בשלש שנים לשנות עולם. וממה שהקפידו רבנן לומר מיום ליום, מוכח דשנות חזקה הם שנות תבואה ששומרות עונתן מיום ליום. ראיה לדבר ממצות העומר ושתי הלחם שנאמר עד ממחרת השבת השביעית תספרו חמשים יום והקרבתם מנחה חדשה לה' (ויקרא כ"ג ט"ז) מכאן שאין מנחה חדשה של שתי הלחם באה אלא עד יום החמשים, לפיכך גם לענין חזקה צריכים שלש שנים מיום ליום כמספר שני תבואות. ולא סגי בשלש שנות עולם לחדשי השנה, משום דבשלש שנות עולם אפשר שלא יאכל הפירות בשלמותם, אבל בשלש שנים מיום ליום אפשר לאכול הפירות בשלמותן ולא ישאר אפילו פרי של יום אחד שלא יאכלנו, ושמואל סבר: דרבנן דפליגי ארבי ישמעאל סברי חזקת שלש שנים לא מהני אלא עד שיגדור שלש גדירות ויבצור שלש בצירות וימסוק שלש מסיקות. כלומר שלש בצירות שלימות של כל שנת הבציר למעוטי ניר, ואיכא ביניהו דרב ושמואל דקל נערה.
ובפירוש "דקל נערה איכא ביניהו" כתב רשב"ם שלשה פירושים: א) דקל ילדה ובחורה דפחות משלש שנים שלימות, דלשמואל הויא חזקה בפחות משלש שנים ולרב בעינן שלש שנים שלימות. ב) דקל נערה, דיופרין שעושה פעמים בשנה, לשמואל בשנה ומחצה הויא חזקה דהא איכא שלש גדירות, ולרב לא הוי חזקה דהא בעינן שלש שנים. ג) פירוש ר"ח דפרש דקל נערה, המשיר פירותיו קודם גמרן, לדברי שמואל דאמר בעינן שלש גדירות לא הוי חזקה דהא לא גדר, לדברי רב דאמר בעינן שלש שנים, והרי הוא מחזיק שלש שנים הוי חזקה (ב"ב ל"ו).
והנה שני הפירושים הראשונים אינם מחוורין לענ"ד, שהרי לרבנן דפליגי אר"י אין החזקה קובעת קנינו של המחזיק אלא בשהוי זמן של שלש שנים, אי משום דעד תלת שנים לא מקפיד בעל השדה, ואי משום דעד תלת שנין מזדהר איניש בשטריה, אלא פירוש ר"ח הוא המחוור ולפירושו גם שמואל סבר דרבנן בעי תלת שנין ושלש אכילות שלמות. ועל כל פנים גם אם נקבל שני הפירושים של רשב"ם שגם הרשב"א מסכים להם (עין שטמ"ק ד"ה אלא) אין ללמוד מזה אלא דלשמואל אכילת פירות שלש שנים בתוך שלש שנים הויא חזקה, אבל שלש שנים בלא אכילת פירות ודאי שאינה חזקה לדברי הכל, שהרי נרה שלש שנים אינה חזקה לדעת רב ושמואל שהלכה כמותם. וכן פסק מרן ז"ל: נרה שנה אחרי שנה אפילו כמה שנים הואיל ולא נהנה בה אינה חזקה וכן אם פתח שבילי המים דפתח בה ושדד בלבד, הואיל ולא אכל פירות אינה חזקה, זרעה ולא הרויח בה כלום אינה חזקה הואיל שלא החזיק שהרי לא נהנה (חו"מ סי' ק"מ סעיף ה').
מכאן למדנו: שלרבנן דקי"ל כוותיהו אין חזקת שלש שנים מקנה זכות הקרקע למחזיק, אלא בשני תנאים: שהוי זמן של שלש שנים שלמות מיום ליום, כל דבר כפי הנאתו ותשמישו ואכילת פירות שלש שנים והנאתם (חו"מ סי' קמ"א סעיף א'). וכן כתבו התוס' ז"ל: דנעל וגדר השדה ונעל במפתח לא הויא חזקה, דאין נעילה מועלת אלא אם כן איכא אכילה בהדה אבל נעילה גרידא לא מהני מידי (ב"ב כ"ח תד"ה שלשה), ולפי זה מ"ש התוס' דלרבנן תלוי בשהוי זמן כמה ישהה ויקפיד (ב"ב כ"ט תד"ה שתא) לאו דוקא, אלא הכי קאמרי דאכילת פירות בלא שהוי זמן לא הויא חזקה לרבנן וזה פשוט וברור.
חזקת שלש שנים היא דינא או תקנת חכמים?
מריהטא דגמרא משמע שדין חזקת שנים הוא דין גמור ולא תקנת חכמים, שהרי אמר רבי משם הולכי אושא: מנין לחזקה שלש שנים? משור המועד, ועוד גרסינן לרבנן מאי, אמר רב יוסף קרא כתיב: שדות בכסף יקנו וכו' ולבסוף מסיק רבא טעמא דרבנן משום דעד תלת שנין מזדהר אינש בשטרו (ב"ב כ"ח – כ"ט). וזה מוכיח שלכל הדעות חזקת שלש שנים הוא דין דאורייתא אלא דרבי ישמעאל למד זה משור המועד ורבנן אמרי לה מסברא שדינה כדין תורה.
תדע שהרי דין המוציא מחברו עליו הראיה שהוא יסוד תורת המשפטים, אינו נלמד אלא מסברא: דמאן דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא ועל יסוד סברא זאת אמרו: למה לי קרא? ודרשו מקרא דכתיב: מי בעל דברים יגש אליהם ללמד שנזקקין לתובע תחלה (ב"ק מ"ו).
מכאן למדנו שדבר הלמד מסברא דינו כדין מפורש שבתורה, הלכך בדין חזקה שנחלקו רבי ישמעאל ורבנן שניהם סוברים שהוא מדין תורה ולא נחלקו אלא במקורו של דין זה, והכי מסתבר שהרי כלל גדול הוא אפושי פלוגתא לא מפשינן.
אולם עדיין יש מקום לומר שדבר זה שנוי במחלוקת התנאים שהרי בדין חזקה שלא בפניו נחלקו התנאים: דת"ק סבר שאינה חזקה עד שיהיה עמו במדינה אחת. ורבי יהודה אמר לא אמרו שלש שנים אלא כדי שיהיה באספמיא ויחזיק שנה וילכו ויודיעוהו שנה ויבוא לשנה אחרת. ופרשב"ם דלרבי יהודה טעמא דחזקה לא משום דתלת שנין מזדהר טפי לא מזדהר, אלא כדמפרש כדי שיהא וכו' וטעמא דחזקה לדידיה דלא שביק דאכלוה לארעא בלא רשותיה אפילו שעה אחת ושתיק, אלא לכך האריכו שלש שנים שפעמים היה המערער רחוק אבל אם הוי המערער בעיר הוי חזקה מיד (ב"ב ל"ח).
הא למדת דרבנן סברי שדינא הוא שאין חזקה מועילה אלא בפניו ואכילת שלש שנות תבואת שדה לבן או שדה אילן, משום שתלת שנין קפיד. ורבי יהודה סבר שמן הדין אפילו שנה אחת ושתיק הויא חזקה, ועל הבעלים הראשונים להביא ראיה להוציא הקרקע מיד המחזיק, אלא שחכמים תקנו לטובת הבעלים הראשונים שלא היו במקומם להאריך זמן החזקה לשלש שנים.
אולם אעפ"י שרבי יהודה סובר כן, רבנן דרבי ישמעאל סברי: דבעינן שלש שנים שלמות וחזקה בפניו, כלומר במקום שאפשר לו לדעת. ולדעתם ודאי שמשפט חזקת שלש שנים הוא דין גמור כדין תורה.
והנה הנמק"י כתב: עד שלש שנים מזדהר טפי לא מזדהר, כי סבור לא יערער עליו אדם עוד. כיון שאכל שלש שנים בשופי ולא ערערו בו ולפי שדעת העולם כן לא תקנו חכמים אלא שלש שנים (נמוקי יוסף ב"ב רפ"ג). ומשמע מדבריו שהוא סובר דתירוצא בתרא דרבא עד תלת שנין מזדהר הוא לתת טעם למה תקנו חכמים שלש שנים, שמן הדין היה שלא תועיל חזקת שלש שנים אלא משום תקנת המחזיק שאינו נזהר לשמור שטרו יותר משלש, ומשום שדעת העולם כן תקנו חזקת שלש שנים. אולם דבריו תמוהין לכאורה דלפי מ"ש הרמב"ם והרשב"א ז"ל, עיקר חזקת שלש שנים הוא משום דתלת שנין קפיד בעל השדה ושתיקתו מעידה שמכרה, לכן נראה לע"ד לומר דהנמוק"י כתב כן לדעת הרי"ף דנקט רק טעמא בתרא דרבא דעד תלת שנין מזדהר אינש בשטרו, ובתירוץ זה נדחה תירוצא קמא דרבא טפי מתלת קפיד, ובאמת לפי תרוץ זה קשה דסוף סוף איך נעמיד את הקרקע בידי המחזיק בלא שום ראיה? ולזה כתב שזו היא תקנת חכמים לטובת המחזיק ולא תקנו חכמים אלא חזקת שלש שנים ולא פחות מזה, וזו היא דעת הרא"ש דכתב: חזקתן שלש שנים אמר רבא שתא קמייתא מזדהר אינש בשטריה תרתי מזדהר תלת מזדהר, טפי לא מזדהר. ותקנו חכמים שאם יביא עדים שאכלה שלש שנים בשופי שאין צריך להראות שטרו יותר (הרא"ש ב"ב פ"ג סי' א') ונמוקם הוא מדגרסינן בתירוצא בתרא: אמר רבא שתא קמייתא, משמע דהדר מתרוצא קמא (עיין ב"מ ג' תד"ה אלא), וכן צריך לומר בדעת מרן ז"ל שפסק: כיצד היא החזקה וכו' שכיון שהוחזק בו שלש שנים ולא מיחה בו שום אדם לא נזהר עוד בשטרו ונאמן לומר מכרתו או נתתו לי (חו"מ סי' ק"מ סעיף ז').
אולם לע"ד אין דבריהם נהירין בעיני, שא"כ שרבנן נמי סוברים שעיקר חזקה הוא מתקנתא דרבנן, אין טעם וסברא למחלוקתם בדין חזקה שלא בפניו, דרבנן סברי דאינה חזקה עד שיהיה עמו במדינה ורבי יהודה סבר דלא אמרו שלש שנים אלא כדי שיהיה באספמיה ויחזיק שנה, וילכו ויודיעהו שנה, ויבואו לשנה אחרת (ב"ב ל"ח). ואם נאמר ששניהם סוברים שחזקת שלש שנים היא מתקנת חכמים במאי פליגי? ואין סברא לומר דמחלוקתם היא בעיקר התקנה דרבנן סברי שהיא לטובת בעל הקרקע כדי שתהיה לו אפשרות למחות, הלכך כשאינו עמו במדינה כגון בשעת חירום אינה חזקה. ורבי יהודה סבר שתקנה זאת היא לטובת המחזיק בה, שמא יאבדו שטרותיו וראיותיו, הלכך אפילו אם אין בעל הקרקע עמו במדינה, הואיל ואפשר לו להודע בדרך רחוקה חזקת שלש שנים עומדת בתוקפה, שאין לנו להעמיד מחלוקת במהות התקנה ותכליתה, אלא הסברא נותנת שעצם התקנה וטעמה מקובלת וידועה לכל כל זמן שאין אנו מוצאים בפירוש שהגמרא אומרת כן. אלא מחוורתא דרבנן סברי שדין חזקת שלש שנים הוא מדינא, משום דעד תלת קפיד ועד תלת מזדהר איניש בשטרו, הלכך בשעת חרום ואין עמו במדינה לא הויא חזקה, הואיל ואפשר לתלות שתיקת בעל השדה, משום: דלא ידע בחזקת המחזיק, ורבי יהודה סבר שאפילו בשנה אחת הויא חזקה, מטעם דלא שתיק איניש כשאוכלין פירות שדהו, אלא משום תקנת בעל השדה דזימנין לא ידע בחזקה תקנו שלש שנים ולא פלוג רבנן וכדאמרן.
מהאמור למדנו שדבר זה במחלוקת הוא שנוי, דלהרמב"ם והרשב"א דנקטו בדבריהם שני תירוצי דרבא דעד תלת שנין קפיד ועד תלת מזדהר איניש בשטריה, הוא משורת הדין, ולהרי"ף ודעמיה דנקט תירוצא בתרא דעד תלת שנין מזדהר בשטריה, דין חזקת שלש שנים הוא מתקנת חכמים לטובת המחזיק.
והנה בקצוה"ח הוכיח מדברי הרמב"ן שכתב בדין אכלה האב שנה והבן שנתיים דהויא חזקה, דמיירי אפילו כשהבן הוא קטן, דטעמא דחזקה לאו משום אזדהר בלחוד, אלא כיון דהאי שתיק רגלים לדבר, אלא שתק שלש שנים אמרינן ליה למחזיק אחוי שטרך ולאחר שלש שנים כיון דלא מזדהר ביה שפיר איתרע ליה האי טענה ואמרינן לא לחנם שתק, וקטן נמי לאו בר אזדהורי טפי הוא (חדושי הרמב"ן ב"ב מ"ד) מכאן מוכח דסבר הרמב"ן דחזקת שלש שנים דינא הוא ולא תקנתא.
אולם הקצוה"ח סובר מדעת עצמו שחזקת שלש שנים הוא מתקנת חכמים משום תקון העולם משום פסידא דלקוחות שכיון שאינם רגילים להזהר יותר משלש שנים, לכן תקנו חכמים שיהיה נאמן בחזקת שלש שנים והמערער שהאמת אתו ימחה תוך שלש. והסתיע א) מדברי הנמוק"י וממ"ש הרמב"ם ז"ל (פי"א מטוען) הואיל ולא מחית אתה הפסדת על עצמך. ב) ממ"ש בגמ': אי דלי ליה איהו גופיה צנא דפירי וטען ואמר לפירות הורדתיו בתוך שלש נאמן לאחר שלש לא נאמן, אמר רב אשי לרב כהנא אי לדירה אורודיה מאי הוה ליה למעבד? וכתבו התוס' אין לפרש דרב אשי סבר דלעולם נאמן לומר לפירות הורדתיך, דא"כ קשה מאי טעמא דרבנן דבעו שלש שנים מיום ליום, דהא לדידיה ליכא למימר כדמפרש רבא בריש פרקין: שלש שנים מזדהר איניש בשטריה טפי לא מזדהר, דהא לעולם צריך לשמרו פן יאמר לפירות הורדתיך (ב"ב ל"ה תד"ה ואי לפירא). והשתא לשיטת הרמב"ן דחזקת שלש שנים הוא מדינא, הא דלא מזדהרי טפי משלש, משום דסברי דלא יצאו עוד שום ערעור ועורר על שדהו. לכן נראה דהתוס' סברי דטעמא דחזקה הוא משום תקנת חכמים שלא יפסיד המחזיק, כיון דאינו נזהר בשטרו טפי משלש, וכיון דאכתי מצי אמר לפירות הורדתיך מה הועילו חכמים בתקנתם, הא לעולם צריך שמירת השטר שלא יאמר לפירות הורדתיך? וכיון דלא הועיל בתקנתם למה מהני חזקה. ג) מדקי"ל: בדלי ליה צנא דפירי דלאלתר הוי חזקה, אם טען לפירות הורדתיו נאמן ואלו גבי חזקת שלש שנים אפילו טען לפירות הורדתיו אינו נאמן ואמרינן היה לו למחויי. ואם אינו אלא משום שתיקה רגלים לדבר שמכר א"כ לא עדיפא מדלי ליה צנא דפירי דעושה מעשה ונאמן לומר לפירות הורדתיו, ומכל שכן בשתיקה. אלא ודאי נראה טעמא דחזקה משום תקנה, והיינו משום דראו חכמים דלא נזהרו העולם בשטרות יותר משלש שנים דסברי שלא יבוא ערעור כלל. ותקנו שיהיה נאמן אם לא ימחה המערער ומפסיד על עצמו כשלא מיחה, ואפילו הורידו לפירות צריך למחות שהורידו לפירות (קצוה"ח סי' ק"מ ס"ק ב'). דברי הקצוה"ח נפלאו ממני והנני לדון בדבריו כתלמיד היושב בקרקע על כל ראיותיו אחת לאחת.
א) מה שלמד מדברי הרמב"ם שכתב: הואיל ולא מחית הפסד את נפשך, הם תיובתיה שהרי דברי הרמב"ם אלה מוכיחים שעיקר טעם החזקה הוא משום דשתק בעל הקרקע ולא מחה. והם הם דברי הרמב"ן שכתב דעיקר טעמא דחזקה לאו משום אזדהורי לחוד אלא כיון דהאי שתק רגלים לדבר.
ב) ראיתו מדברי התוס' היא מפרכת מעיקרא. שהרי לא נחלק אדם מעולם לומר: שחזקת שלש שנים אינה ראיה, ומשנה ערוכה שנינו בהלכה פסוקה: חזקת הבתים וכו' חזקתם שלש שנים (ב"ב כ"ח), וכבר הוכחתי דלא נחלקו התנאים בדבר אלא בטעמא של הלכה זו שרבי ישמעאל סבר ללמוד משור המועד ולדידיה שלש אכילות אפילו בפחות משלש שנים הויא חזקה, ולרבנן בעינן שלש שנים מיום ליום מסברא דעד תלת שנים לא קפיד טפי קפיד. ועד תלת שנין מזדהר בשטרו, ולפי זה שפיר כתבו התוס' שאם נאמר לרב אשי שנאמן בעל הקרקע לומר לפירות הורדתיך אפילו לאחר ג' שנים, מאי טעמיהו דרבנן בדין חזקת שלש שנים, הואיל ובטענת לפירות הורדתיו לא בעי מחויי בתוך שלש שנים ומטעם זה צריך המחזיק לשמור על שטרו לעולם. דמה שאין אדם נזהר בשטרו טפי משלש שנים היינו משום שכיון שלא ערער בתוך שלש שוב לא יערער וזהו במקום שצרך לערער אבל בטענת לפירות הורדתיו אינו צריך לערער וממילא צריך להזהר בשטרו.
ג) ראיתו השלישית מדין דלי ליה צנא דפירא דאם טען לפירות הורדתיו נאמן ואלו בחזקת שלש שנים אינו נאמן, היא תמוהה מאד בעיני שהרי קיימא לן להלכה שגם בטוען לפירות הורדתיו צריך שיטעון זאת בתוך שלש שנים אבל אחר שלש אינו נאמן (הרמב"ם ה' טוען פי"א ה"ו חו"מ סי' קמ"ג סעיף א') הרי לך מפורש דאכילת פירות או שהמערער השיא הפירות על כתפו של המחזיק, לא נקנה השדה להמחזיק אלא אם לא מיחה במשך שלש שנים והיינו משום דשתיקתו הוי רגלים לדבר, אלא דבדלי ליה צנא אינו נאמן לומר גזלנא הוא שהרי מעשיו מוכיחין דלאו גזלנא הוא הואיל ובעל השדה הטעינו על כתפו הפירות להוליכו לביתו אבל בחזקת שלש שנים גרידא, נאמן גם בטענת גזלנא ואין צריך לומר בטענת לפירותיו הורדתיו.
מכלל הדברים יוצא שראיותיו של הקצוה"ח אין בהם הכרעה, הלכך מחוורתא כדאמרן, דלהרמב"ם ודעמיה חזקת שלש שנים הוא מדינא ולא מתקנת חכמים, ולהרי"ף ודעמיה חזקת שלש שנים היא מתקנת חכמים לטובת המחזיק.
קושטא הוא שהנמוק"י כתב: בדין צנא דפירי שאמר רבא והני מילי בתוך שלש: פירושא בעלמא הוא דקמפרש תלמודא משום דקאמר צנא דפירי הוי חזקה אשמועינן דלא דמי לחזקת שלש שנים שהתם לא היה נאמן לומר לפירות הורדתיו דלא שביק איניש לארעה כולי האי ברשותיה דאחריני ולא מודע לאינשי דלפירי אחתיה וע"כ אית לן מימר הכי, שאם אתה אומר נאמן, בטלת כל החזקות שלעולם יטעון ויאמר לפירות הורדתיו אבל בהך חזקה אפשר דלפירות הורידו, ולפיכך סייעו הלכך נאמן (נמוק"י ב"ב ד' ל"ו). מדבריו משמע דבדלי ליה צנא נאמן בעל הקרקע לטעון לפירות מכרתיו ואפילו לאחר שלש.
אבל לע"ד דבריו לא בהירין לי שאין הדעת מסכימה לומר דדלי ליה צנא מגרע זכותו של המחזיק, אלא להיפך מוסיפה לו זכות, שהרי פעולת בעל הקרקע להטעינו לו פירותיו היא ראיה נוספת לזכותו, ואם חזקה לבדה שוללת מבעל הקרקע טענת לפירות הורדתיו, כל שכן הוא כשיש עמה הוכחה דדלי ליה צנא שהיא מסייעת להמחזיק.
והנה הנמוק"י תמך סברתו שאם אתה אומר נאמן בטלת כל החזקות, שלעולם יטעון ויאמר לפירות הורדתיו ואין זו ראיה מכרעת, דבאמת כל חזקת שלש שנים כמו שאינו יכול לטעון גזלנא הוא כך אינו יכול לטעון לפירות הורדתיו, שאם לא תאמר כן בטלת כל החזקות, וכן מהניא טענת לפירות הורדתיו בחזקה שבתוך שלש שנים אלא בדלי ליה צנא עדיפא חזקה זאת שהוא קונה לאלתר, לענין זה שאין המערער יכול לטעון נגדו טענת גזלנא שהרי דלי ליה צנא וזה מוכיח בודאי שלא ירד בה בגזל, אבל מכל מקום יכול הוא לטעון טענת לפירות הורדתיו בתוך שלש, אבל אין ללמוד מזה דבדלי ליה צנא מהניא טענת לפירות הורדתיו גם אחרי שלש.
וכן מוכח ממ"ש התוס': ואם תאמר וליהמניה במגו דאי בעי אמר לפירות הורדתיו, ויש לומר דהוי מגו במקום עדים (ב"ב ל"ה תד"ה ואי לפירא) הרי לך מפורש דחזקת דלי ליה צנא, עדיפא מחזקת שלש שנים לענין זה שאין בעל השדה נאמן אפילו בתוך שלש בטענת גזלנא הוא. במגו דאי בעי אמר לפירות הורדתיו, משום דאנן סהדי דכיון דדלי ליה צנא בפירי מודה שהיו הפירות שלו, הלכך אינו נאמן לומר גזלנא הוא.
שו"ר להרמב"ן שכתב: והני מילי בתוך שלש אבל לאחר שלש לא, אע"ג דמתניתין היא דקתני חזקה ואי סלקא דעתך לאחר שלש נאמן לומר לפירות הורדתיו עקרת כל החזקות, פירושא בעלמא הוא לתירוצי מילתא בהדי מתניתין דחזקה, והכי קאמר: והני מילי בתוך שלש דעביד איניש דמדלי צנא ללוקח פירות ושתיק, אבל לאחר שלש דמתניתין לא, כיון דמשיך זמן לא שתקי איניש בלוקח פירות (חדושי הרמב"ן שם) ופירוש דבריו הוא דהרמב"ן קשה לו לשון הגמ': אבל אחר שלש לא. דהוא דבר שאין צריך לאומרו, שהרי גם בלא דליה ליה צנא הויא חזקה של שלש שנים כשאכל הפירות, ומתרץ דמה שאמר אבל אחר שלש לא, הוא פירוש לתרוצי מתניתין דסתמה ואמרה חזקתם שלש שנים, משום שגם אם יטעון לפירות הורדתיו אינו נאמן, מטעם זה דלא שתקי אינשי יותר משלש שנים אפילו בלוקח לפירות, אחרי שראינו דברי הרמב"ן שהם מכוונים בעיקרם לדברי הנמק"י מתברר ששניהם לדבר אחד נתכוונו, אלא שגירסת הנמוקי יוסף שלפנינו היא משובשת בטעות סופר.
מהאמור ומדובר למדנו שראיותיו של הקצוה"ח אינן מכריעות לומר, שחזקת שלש שנים היא מתקנתא דרבנן, אלא היא מדינא לדעת הרמב"ם ודעמיה דנקטו בטעם החזקה שני הטעמים: דעד תלת שנים לא קפיד איניש טפי מתלת קפיד ועד תלת שנים מזדהר איניש בשטרו.
וכך שורת הדין נותנת שרגלים לדבר גרידא של שתיקת המוכר, אינה מספקת להוציא מידו הקרקע כל זמן שיש רגלים לדבר סותרת לה, והיינו: שאין שטר ביד המחזיק, לזה אהניא טעמא דטפי מתלת שנין לא מזדהר איניש בשטרו לבטל רגלים לדבר הסותר, וקמה בתוקפה רגלים לדבר דטפי מתלת שנין לא מזדהר איניש בשטרו לבטל רגלים לדבר הסותר דטפי מתלת שנין לא שתיק או כמו שכתב הרשב"א שחזקת איזדהורי מבטלת טענת המוחה שרגלים לדבר שהערים לדחות תביעתו לזמן שלא יוכל המחזיק להוכיח זכותו בראית שטר.
ועוד נראה דאף להרי"ף ומרן ז"ל דנקטו טעמא משום דלא נזהר איניש בשמירת שטרותיו טפי משלש שנים, מודו דשלש שנים לבד בלא אכילת פירות אינם חזקה, תדע דהרי פסק מרן ז"ל נרה שנה אחרי שנה אפילו כמה שנים הואיל ולא נהנה בה אינה חזקה. וכן אם פתח בה שבילי המים ופתח בה ושדד בלבד הואיל ולא אכל פירות אינה חזקה, זרעה ולא הרויח בה כלום אלא זרע כור ואסף כור לא החזיק, שהרי לא נהנה (חו"מ סי' קמ"א סעיף ה' ו') ולא עוד אלא אפילו אכל פירות שלש שנים אלא שאינן רצופות אינה חזקה (שם סעיף ב').
הא למדת דכל יסוד החזקה הוא באכילת פירות, ואם אמרת שטעם החזקה הוא משום דטפי משלש שנים אינו נזהר, תהוי חזקה גם בנרה שלש שנים או שאכל פירותיה שלש שנים בלתי רצופות, אלא הדבר ברור שגם להרי"ף טעם החזקה הוא משני הטעמים דטפי משלש שנים קפיד ולא שתיק בעל הקרקע ואין אדם נזהר בשטרו אלא המה סוברים שבטעם אזדהורי כלול גם הטעם דלא שתיק בעל הקרקע ומה שאין אדם נזהר בשטרו יותר משלש שנים היינו כשאכל פירות שלש שנים בשופי במקום שיש סיבת קפידא לבעל השדה, אבל בלא זה מוכרח להזהר בשטרותיו גם יותר משלש שנים. וכן מפורש בדברי מרן בשלחנו שכתב: כיצד היא החזקה שישתמשו ויהנה ממנו שלש שנים מיום ליום, כל דבר כפי הנאתו ותשמישו שכיון שהחזיק שלש שנים ולא מיחה בו משום אדם לא נזהר בשטרו וכו'. הא למדת שעיקר החזקה תלוי בהנאה וכדכתיבנא. ולפי זה יוצא שחזקת שלש שנים בקרקעות הוא משורת הדין ולא מתקנת חכמים לדברי הכל וסברת הנמוקי יוסף והרא"ש היא יחידאה ואינה כהלכה.
חזקת שלש שנים בהנאה שיש בה עבירה או פירות הפקר.
גרסינן בגמרא: עבד רב יהודא עובדא בחבילי זמורות דאמר רב יהודה אכלה ערלה שביעית וכלאים הרי זו חזקה, ופירש רש"י אכלה לוקח שני ערלה שאין הנאתן אלא בזמורות, שהרי הפרי אסור בהנאה וכו' הרי זו חזקה הכי גרסינן הכא ובב"ב. מכאן אתה למד שדוקא אם אכל הזמורות שהם מותרין משום ערלה וכן בכלאים שזרעה כלאים והזמורות לא נאסרו הוא דהוי חזקה אבל אם אכל פירות ערלה או כלאים לא הוי חזקה.
והתוס' כתבו דכן גריס ר"ח וכן נמצא בספר של רבינו גרשום הכא ובב"ב אכלה ערלה וכו' הויא חזקה והיינו באכלה זמורות, ואף רשב"א דגרס (בב"ב) אינה חזקה היינו באכלה פירות (כתובות פ' תד"ה אכלה, וב"ב ל"ו ד"ה הכי) וגם הרא"ש גרס כן ונמק דין זה דלא אחזיק כדמחזקי אינשי כיון דאכל דבר איסור, וכן נראה מדברי הנמוק"י שהוא גריס בדברי הרי"ף. וזו היא דעת הראב"ד בהשגותיו (ה' טוען פי"ב ה' י"ב).
ובתשובות הגאונים גרסי: אכלה ערלה וכו' הויא חזקה ומפרשים סוגיא דכתובות דה"ק: רבי יהודה לטעמיה דאמר אכלה ערלה וכו' הויא חזקה אעפ"י שהיא אסורה ואינה ראויה לאכילה כיון שנהנה ממנה הרי זו חזקה אף כן חבילי זמורות אעפ"י שאין ראויות למאכל אדם כיון שנהנה מהן מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל (אוצר הגאונים לד"ר מ' כ' לוין חלק התשובות כתובות שם סי' תר"ג וכ"כ המ"מ ה' טוען שם).
ובחדושי הרמב"ן כתב: ומה שכתב הגאון בספר המקח דהיכא שאכלה בדבר שיש בו עבירת מצוה מהני ליה החזקה, אינו, שאם כן היאך אמרו רב יהודה לטעמיה דאמר חבילי זמורות אכילה היא, הא אכל הפרי עצמו בעבירה? ולי נראה שהדין עמו דבשלמא גבי ערלה ושביעית אי לאו זמורות מצו בעלים למימר מדלא מצינן אנן לאתהנוי ביה לכולי עלמא מפקרינן, אבל זה שזרעה כלאי הכרם, נהי אינהו אסורין, הוה להו למחויי לאפוקי ארעא מידיה ולמזרעה אינהו היתירא ומיכלא, מה שאין כן בערלה ושביעית כדפרישית (חדושי הרמב"ן ב"ב ל"ו).
ודבריו צריכים פירוש כאשר יראה המעין ולי נראה לפרש דבריו, דמדכלל רב יהודה ערלה ושביעית וכלאי הכרם בחדא מחתא, מוכח דבכולהו הוי חזקה שהרי בכלאי הכרם אי אפשר לומר שמפני האסור שבהם אינה חזקה, הואיל ואין בעל השדה נפסד באכילתם שהרי יכול היה להוציא מיד המחזיק את הקרקע ולזורעה בהיתר, ומדלא מיחה הויא חזקה, וכיון דבכלאי הכרם הדין נותן שהיא חזקה אפילו שאכלם באיסור, הוא הדין לשביעית וערלה אעפ"י שאכלם באסור הויא חזקה.
ולפי זה סוגית הגמרא בכתובות מתפרשת לדעתי הכי: דכשם שאכילת אסורא אעפ"י שלא אכלה כדאכלי אינשי הויא אכילה, לענין חזקה, הוא הדין והוא הטעם לאכילת זמורות, ואין זה דומה לאכילת שחת דלא הויא חזקה (ב"ב ל"ו ושו"ע חו"מ סי' קמ"א סעיף י') דשאני שחת שלא נגמר בשולו, רגלים לדבר שירא הוא להחזיק כשאר בני אדם לפי שבגזל ירד בה (פירשב"ם שם) אבל אכלה זמורות אעפ"י שאינם ראויים למאכל אדם, הואיל ונהנה מהם כדרך שאחרים נהנים מהן חשובים אכילה לענין חזקה כדין אכילת אסור.
וכן פסקו הרמב"ם ומרן ז"ל: אכלה ערלה שביעית וכלאים אעפ"י שנהנה בעבירה הרי זו חזקה (ה' טוען פי"ב י"ב וחו"מ סי' קמ"א סעיף י"א). ומדבריהם למדנו: מחלוקת יסודית בדין חזקת שלש שנים שלכל הדעות יסוד דין חזקה הוא מטעם דטפי מתלת שנין קפיד, ומחלוקתם היא זאת שלדעת האומרים הנאת עבירה אינה חזקה, סוברים דלא קפיד בעל השדה בטפי מתלת שנין אלא כשהוא מפסיד אותו דבר ועל הפסדו הוא דקפיד ביותר משלש שנים, והגאונים והרמב"ם ודעמיהו סוברים דקפיד על הנאת המחזיק שלש שנים, אפילו שהוא אינו מפסיד, משום דהנאה ממושכת כזאת היא סימן בעלות השדה ואין אדם שותק עליה הלכך אם לא מחה הויא חזקה.
חזקת שלש שנים בפירות בנות שוח.
גרסינן בגמרא: אמר אביי מדרבי ישמעאל נשמע לרבנן היו לו שלשים אילנות ממטע עשרה לבית סאה אכל עשר בשנה זו, ועשר בשנה זו, ועשרה בשנה זו, הוי חזקה וכו' והני מילי היכא דלא אפיקו אבל אפיקו ולא אכל לא הויא חזקה, ופיר"ח: כגון בנות שוח שאין פירותיהם נגמרים עד שלש שנים (ב"ב ל"ו ל"ז רשב"ם ותד"ה וה"מ היכא דקא אפיק) והוא דבזי בזויי ופרשב"ם לשון בזיעה כלומר וה"מ דהוי חזקה כשאכל עשרה בכל שנה היינו על ידי פיזור כשאכל עשרה בכל שנה וכו' (ב"ב ל"ז).
מכאן למדנו שדוקא בכגון זה שהיו אילנות בנות שוח מפוזרין בין שאר אילנות, אעפ"י שלא אפיקו וממילא לא אכל פירותיהם הויא חזקה משום שאר הפירות שאכל ואין אילנות בנות שוח שבתוכם מבטלים את החזקה של אכילת פירות שאר האילנות, אבל אם היו אילנות בנות שוח לבדם בשדה והחזיק בה שלש שנים אינה חזקה שהרי לא אכל פירותיו ובמה יחזיק.
אבל הרא"ש ז"ל כתב: וחזקת בנות שוח נראה אם התחילו שני חזקה בשנה ראשונה שחנטו ונעל וגדר כל שלש שנים ותיקן צרכי האילנות ואכל הפירות בשנה השלישית הויא חזקה דאחזיק כדאחזוקי אינשי, והנה הפלפלא חריפתא כתב ולעיל דאמרינן וה"מ דלא אפיקו וכו' מיירי שלא תיקן וכו' (הרא"ש ב"ב פ"ג סי' ס"ו ופלפלא חריפתא אות ע').
ולע"ד תיובתא קא חזינא ולא פירוקא, דכי תיקן ואכל הפירות בסוף שלש שנים מאי הוי? והלא התיקון בפני עצמו אינו חזקה וכמ"ש הטור ז"ל: ראוהו חורש וקוצר מעמר ודש זורה ובורר, ולא ראוהו מכניס פירות לא הוי חזקה שאין חזקה אלא בהכנסת פירות, וכתב הרמב"ן: משמועה זאת למדו הדיינים שאם בנה אדם חורבתו של חברו שלש שנים או שנה אחת משלש שנים לא עלתה לו חזקה (טור חו"מ סי' קמ"א סעיף ז' – ח').
מכאן למדנו שאפילו אם תקן השדה שנה אחת בבנין או בזריעה ואכל פירותה שתי שנים לא עלתה לו חזקה, והוא הדין בתיקן השדה שלש שנים ואכל פירות בנות שוח שלה בסוף השנה השלישית, לא עלתה לו חזקה.
וכן ראיתי בדברי ידידי הרה"ג מהר"ץ שפירא יצ"ו שהקשה ע"ד הרא"ש אלה. א) ממ"ש הרא"ש ז"ל בדין אכלה ערלה ושביעית דאינה חזקה מטעם דאכילה באסור לא שמה חזקה וכל שכן בנות שוח שלא אכלה בכל שלשת השנים? ותירץ דלרבנן דקי"ל כוותיה טעמא דחזקה הוא: דעד שלש שנים מזדהר בשטרו טפי לא מזדהר, ולפי זו גם באכילה אחת בשלש שנים, הויא חזקה, ולא דמי למ"ש בגמרא: באתרא דמוברי באגי שאכילת שלש שנים מפוזרות הויא חזקה ופרשב"ם ומיהו שנה שהובירה אינה עולה לחשבון (ב"ב כ"ט) דשאני העבוד ותיקון שהוא לצרך השדה כיון שאין המחזיק נהנה בזה הנאה ממשית אין בזה חזקת בעלות, הלכך לא הויא חזקה אבל עבודה ותיקון שהוא לצורך הפירות כגון שמטיב עצם תיקון הפירות מהני חזקתו באכילת שנה אחת, כשלא היו פירות בשתי שנים האחרות כגון בנות שוח את"ד.
ולע"ד אין דבריו מחוורין בעיני שכבר כתבתי (לעיל) שטעמא דרבנן אינה רק משום איזדהורי אלא עיקר טעמיהו הוא משום דשלש שנים קפיד ומדלא מיחה רגלים לדבר שמחלן, ולא אמרו דטפי משלש שנים לא מזדהר בשטרו אלא כשאכל ולא מיחה בו, וראיה מאכילת שלש שנים מפוזרות שאינן חזקה גם מ"ש שתיקון לצורך הפירות מצטרף לאכילת שנה אחת, אין זה מחוור שהרי מדין ניר למדנו דאע"ג דמהניא חזקתו מטעם דניחא לי דעבדא טפי שהוא לצרך הפירות אפילו הכי כתב רשב"ם דשנות הניר אינן עולות לחזקה, וכבר כתבתי להוכיח מהירושלמי שפסקו מרן להלכה ראוהו חורש וקוצר וכו' לא הוי חזקה. מכאן ראיה חותכת דאפילו תיקן לצרך הפירות אינו מצטרף לאכילה.
והנה מעכ"ת כמהר"ץ שפירא יצ"ו הרבה להביא ראיות להנחתו בדעת רבנן וחלוקו בין תקון של צורך הקרקע לתיקון שלצרך הפירות, ואחרי שבררתי שאין יסוד לדבריו ואדרבה יש הוכחות מפורשות נגד סברתו איני מוצא צורך לדחות ראיותיו שאין בהן כדי הכרעה נגד הברור ומפורש.
רק זאת אשיב: ממ"ש להביא מדברי הרמב"ן והרמ"ה וחדושי הרמב"ן (שטמ"ק ב"ב ל"ו) דאין חזקה למהנה אלא לנהנה, אינה ראיה, שהרי הרמב"ן למד זה מדברי הירושלמי דראוהו חורש וכו' שאין חזקה אלא הכנסת פירות, מכאן אתה למד שכל שאין המחזיק נהנה בה מיד אע"ג דנהנה אח"כ אינה חזקה. וכן דקדק הטור וכתב שבשעת ניר לא היה נהנה מן הקרקע אלא מהנה (טור חו"מ סי' קמ"א סעיף ח'), הלכך אפילו אם עשה זאת לצרך הפירות, מכל מקום כיון שלא נהנה המחזיק באכילת פירות שלש שנים אינה חזקה.
תו חזיתיה למעכ"ת דהביא ראיה לסברתו מדאמרינן ומודה רב הונא בחנותא דמחוזא דליממא עבידא לליליא לא עבידא (ב"ב כ"ט) ולדעת הרמב"ם מהניא בהו חזקת שלש שנים, משום שהחזיק בהם כדרכו, ואף לדעת הסוברים להצריך שש שנות חזקה היינו משום דבני אדם שאינם חנונים דרים בהם יום ולילה (טור שו"ע חו"מ סי' ק"מ סעיף י"ד) אבל לדברי הכל, אם החזיק כדאכלי אינשי מהניא חזקתו, והוא הדין לבנות שוח, ואין זו ראיה דשאני חנותא דמחוזא שהשתמש כדרכו בכל ג' השנים, והרי זה כנהנה בהם כל השנה שאוכל פירותיהם ותבואתם בעונתם משא"כ בבנות שוח דלא אכל אלא שנה אחת בלבד. אעפ"י שתקן השדה לצרך פירותיו שלש שנים אין התקון מצטרף לחזקה. תו חזיתיה למעכ"ת יצ"ו שהאריך הרחיב בראיות לחזק סברתו מדין אכילת נבלות וטרפות דחשיבא אכילה הואיל והם ראוי לאכילה מצד עצמם אלא שאינם ראוים מצד האסור שבהם (שבועות כ"ג), והוא הדין לערלה משא"כ בבנות שוח אף שלא היה שם רק אכילה אחת מכל מקום בתקון השדה יש הכנה לאכילה ומצטרפת עם שנת האכילה.
וגם בזה לא דק לע"ד, שהרי בגמ' אמרינן: ואזדא רב יהודה לטעמיה דאמר אכלה ערלה וכו' הויא חזקה לגירסת רש"י והרמב"ם, ואם איתא דערלה דמיא לאכילת נו"ט לא היה צריך לומר ואזדא רב יהודה לטעמיה שהרי משנה ערוכה היא זאת: שבועה שלא אוכל ואכל נבלות חייב, וכתירוצא דרבא, ומכל שכן שיש מכאן סתירה למאן דגריס אכלה ערלה אינה חזקה, אלא ברור הדבר שדין חזקה אינו תלוי בראוי לאכילה שהרי אכלה זמורות לבהמות הויא חזקה לדברי הכל אעפ"י שאינו ראוי למאכל אדם, אלא דין חזקה תלוי בהנאת המחזיק עם הפסד הבעלים או הנאה שהיא סימן בעלות וכמו שכתבתי לעיל.
בכלל קראתי בכל לב דברי מעכ"ת כמהר"ץ שפירא יצ"ו ולא מצאתי תרוץ מספיק לתרץ דעת הרא"ש בדין בנות שוח דהויא חזקה באכילת שנה אחת.
ולעיקר קושיתו דמר נראה לי שהיא מתורצת בדברי הטור שכתב: דניר לא הוי חזקה דאפילו באותן ימים בהן אינן עולים לחשבון שלש שנים של חזקה, שאין מונין אלא משנת זריעה ואילך לפי שבשעת חזקה לא היה נהנה מן הקרקע אלא מהנה, ואין חזקה למהנה אלא לנהנה וכו' ואין דעת שאר מפרשים כן אלא משעת כניסתו לתקן השדה מונים לו, כיון שלבסוף אוכל פירות. וכן כתב א"א הרא"ש לקמן על בנות שוח (טור חו"מ סי' קמ"א סעיף ח'). הא למדת שבנות שוח ושדה ניר שוים בדינם, ולמאן דאמר שבנות שוח מהניא חזקה הואיל ומשעת כניסתו תקן השדה, הוא הדין לניר עולה לחשבון שלש שנים גם שנת הניר. ולמאן דאמר שנת הניר אינה עולה לחשבון שלש שנים גם אכילת בנות שוח אינה חזקה וכן כתב בפרישה (שם ס"ק ח').
ובאמת שגם מרן בשלחנו פסק שני דינים אלו במחלוקת (עיין חו"מ סי' קמ"א סעיף י"א וסעיף ט"ז). אולם לפי זה יוצא שאם תקן השדה בשנת ערלה ואכלה שתי שנים שלאחריה בהיתר הויא חזקה. אבל באמת זה אינו שהרי פסקו בסתם, הרא"ש ודעמיה, אכלה ערלה אפילו שנה אחת משלש שנים לא הויא חזקה. לכן נלע"ד לחלק דבערלה כל שנה היא תבואה בפני עצמה ואין פירות שנות ההיתר מצטרפות לשנת האסור, משא"כ בבנות שוח כל תבואת האילן בשלש השנים בלוע בפריו של השנה השלישית ולכן אוכל פירות השנה השלישית הרי זה כאלו אכל בכל אחת משלש השנים הלכך הויא ליה חזקה ומיהו צריך שיתקן ויעבד השדה במשך שלש שנים שאם לא כן במה תוכר חזקתו בכל משך שלש שנים, הלכך צריך שיתקן ויעבד כדי שיתברר שהחזיק בה ואכל פירותיו שלש שנים הלכך אהניא ליה חזקת שלש שנים לדעת הרא"ש, ומכל מקום ריהטא דסוגיא לא מוכחא כסברת הרא"ש וכמ"ש לענ"ד.