שו"ת משפטי עוזיאל כרך ד – חו"מ סימן כא
(לחושן משפט סימן ע"ב).
המלוה על המשכון
ב"ה, ו' ניסן חצר"ת.
לכבוד ידידי ועמיתי יקר רוח ואיש תבונה הרה"ג סוע"ה חו"ב וכו' כמוהר"ר כתריאל פישל טכורש שליט"א רב בשכונת שפירא והעובד אשר בת"א. רב חביבאי!
מכתבו היקר מיום י"ד דנא קראתי באהבה רבה וחבה נעימה, והנני בא להשיב על הערתו היקרה בדברי תורה שכבדני בה.
א. מודה במקצת במלוה שבמשכון
גרסינן בגמרא: סלע הלויתני עליו שתים היה שוה, והלה אומר: לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וסלע היה שוה פטור. ואוקימנא לה במאמינו לוה למלוה שאינה ברשותו, ובכל זאת לענין שוויו של המשכון אין המלוה נאמן, משום דלא קים ליה בגויה. (ב"מ ל"ה). על זה הקשה מעלת כבוד תורתו ממה שכתוב בגמרא: מאי שנא מלוה? כדרבה וכו', ובהלכה זאת נאמרו שלשה פרושים. א) פרוש רש"י שסובר דאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו שעושה לו טובה, ומטעם זה עקרו רבנן קרא דפרשת שומרים מדוכתיה ואוקמוהו אמלוה, משום דאין אדם מעיז בפני זה שעשה לו טובה, הלכך היכא דכפר בכל פטור, דאי לאו קושטא בהדיה לא הוה מצי למכפר ביה, והיכא דמודה במקצת בכולה בעי למכפריה והא דלא כפריה משום שאין אדם מעיז. ב) ר"ת מפרש: דקרא דכי הוא זה קאי גם אפקדון וגם אמלוה לומר, דבשניהם בעינן כפירת הודאה בהדי שבועה דכפירה. אבל כופר בכל, פטור מגזרת הכתוב דכי הוא זה, לומר על מודה במקצת חייב וכופר בכל פטור. ג) ריב"א מפרש: דקרא דכי הוא זה אמלוה הוא דכתיב ולא אפקדון, ומכל מקום גם בפקדון שדומה למלוה באיכות הטענה שיש בה טענה וכפירה, משום דאין אדם מעיז פניו לכפור במידי דידע ביה חבריה, נשבע כשמודה במקצת (ב"ק ק"ז. תד"ה עירוב).
ולפי זה תמה כבוד תורתו דבסוגין דב"מ, בדין סלע הלויתני, אינן טענות של כפירה והודאה בעצם המלוה אלא טענות של שווי המשכון, ולכל הדעות אין הדין נותן לפוטרו בכופר בכל, דלדעת רש"י, אין כאן טובה מיוחדת בענין המשכון שחלוקים עליו, ולסברת ר"ת גזירת הכתוב היא במלוה ומסתברא שזה הוא דוקא כשהטענה היא על עצם ההלואה, ולא כשהיא על שווי המשכון דאין זה בכלל גזירת הכתוב. ולסברת הריב"א הלא אין המלוה יודע שוויו של המשכון וכדאמרינן בגמרא ונהמניה לוה למלוה נמי בהא כמה הוה שוה? ומתרצינן מלוה לא קים ליה בגויה (ב"מ שם).
אמנם לכאורה תמיהתו היא אלימתא, אבל אחר העיון נלע"ד לומר: דהנה לטעמו של רש"י הואיל וכל הטענה הזאת נמשכת מעצם פעולת ההלואה שהיא פעולת חסד של המלוה, אין אדם מעיז לטעון איזו טענה שקרנית שהיא באה להזיק את המלוה, ולעשות את עצמו לכפוי טובה, ואדרבה במלוה שבמשכון, הואיל והמלוה נעשה עליו שומר שכר להתחייב באונסין (חושן משפט סימן ע"ב) הרי שיש כאן טובה כפולה: עצם ההלואה, והתחייבותו כדין שומר שכר, ואם כן מכל שכן שאין הלוה מעיז להיות לו כפוי טובה. ולטעם הריב"א נמי יש לומר: דבמשכון נמי אין מעיז לשקר בדבר שחברו מכיר בשקרו, שהרי סוגיא זו עסקינן בדינו של רב הונא שסבר להשביע את המלוה שבועה שאינה ברשותו, ואקשינן ליה ממתניתין דסלע הלויתני עליו ושתים היה שוה, והלה אומר סלע הלויתיך עליו וסלע היה שוה פטור, ואם איתא לדרב הונא שנשבע שאינו ברשותו לישתבע בגלגול שבועה כמה היה שוה? ומתרצינן תהא במאמינו, ולהימניה כמה היה שוה? מלוה לא קים ליה בגויה (ב"מ שם).
ועדיין יש לומר דמאי דאמרינן: לא קים ליה בגויה היינו דמסתמא אין אנו אומרין שהאמינו הלוה גם על שווי המשכון, שיכול לומר לא קים ליה בגויה, וכן פרש"י (בד"ה לא קים): מימר אמר לוה לא קים ליה למלוה בגויה דמשכון דלא נתן דעתו עליו לדעת דמיו, אבל אין זה שולל אפשרות של ידיעת המלוה בערכו המדויק של המשכון וכך הוא דרכו של עולם שהמלוה בודק את שוויו של המשכון בטרם שיקבל אותו לבטחון הלואתו. הלכך אינו מעיז לטעון דבר שחברו מכיר בשקרו, ולדעת ר"ת יש לומר דגזרת הכתוב היא בכל ענין שבמלוה, שכופר בכל יהיה פטור אבל מה שמודה במקצת חייב הוא דבר דמסתבר דהלוה מבקש לו טענת פטור משום דאשתמוטי קא משתמיט ולא שנא לן בין שמשתמט בכפירת ההלואה או בטענה של שווי המשכון שכל טענות אלה הן דרך השתמטות עד דהוו ליה זוזי ופרע.
את זה אני אומר למטוניה דמעלת כבוד תורתו בקושיתו, אבל לקושטא דמילתא רש"י והריב"א קיימי בשיטה חדא, ומה שכתב רש"י שאין אדם מעיז בפני מי שעשה לו טובה היינו לפי מאי דקיימינן בסוגין דב"ק דגבי פקדון מעיז ומעיז (ב"ק ק"ז). אבל באמת גם רש"י סובר טעם פטור כופר בכל הוא משום שאין אדם מעיז לכפור הכל הואיל וחברו מכיר בשקרו, וכמו שכתב התוס' בשמו (ב"מ ג' ד"ה מפני מה).
ברם זהו שקשה על טעמו דהריב"א, דכופר בכל פטור משום דאין אדם מעיז לשקר בפני מי שחברו מכיר בשקרו, דאם כן נאמין את התובע מטעם זה, דחזקה אינו מעיז לתבוע דבר שחברו מכיר בשקרו? וכן הקשה בשלטי הגבורים, ותירץ: דהוה מיגו להוציא לא אמרינן (הרי"ף ב"ק סו"פ ט'). ולע"ד תיובתא קא חזינא ולא פרוקא דהלא לגבי התובע הקושיא היא שנאמין אותו מטעם חזקה שאין אדם תובע בשקר בדבר שחברו מכיר בשקרו ומאי חזית להאמין את הנתבע בכפירתו ולא נאמין את המלוה מטעם זה עצמו? ואין כאן מיגו, וצריך לומר דטעות סופרים נפל בדברי השה"ג והכי קאמר דחזקה להוציא לא אמרינן.
אולם עדיין לא התישבה קושין, דהרי לגבי לוה אע"ג דאית ליה מגו להחזיק דאי בעי כפר הכל, אהניא חזקה דאין אדם מעיז לבטל את המגו ולחייבו שבועה שגוררת חיוב ממון להוציא אם לא ישבע, מכל שכן גבי מלוה תהני חזקה זאת להוציא ממון מידי הלוה, כמו שמצאנו בשכיר דמשום חזקה, דאין שכיר עובר על בל תגזול היה מן הדין להאמינו אפילו היכא דמטא זמן חיוביה, אם לא, משום דאיכא לבעל הבית תרי חזקי דאין בעל הבית עובר משום בל תלין ואין שכיר משהה שכרו (ב"מ קי"ג).
דון מינה דהיכא דאיכא חזקות שוות מהניא חזקת השכיר דאינו עובר משום בל תגזול אפילו להוציא, והוא הדין גבי מלוה נאמין את התובע משום חזקה: דאין אדם תובע אלא אם כן יש לו, וגם שאינו עובר משום לא תשקרו, לתבוע דבר שאינו שלו ולכל הפחות נאמר כיון דלשניהם יש חזקה זאת שאין אדם מעיז לשקר בדבר שחברו מכיר בשקרו, אוקי חזקת המלוה בהדי חזקת הלוה והרי היא בטלה לגמרי?
ועוד קשה לי בדברי הגמרא דקאמר: והאי בכוליה בעי דלכפריה והאי דלא כפריה משום דאין אדם מעיז, ואדרבה איפכא מסתברא דבכוליה בעי דלודי ליה כדי שלא יעבור על בל תגזול שחל גם על שוה פרוטה. לכן נראה לע"ד לומר דלא מהניא חזקה שאין אדם עובר על לא תגזול, אלא גבי שכיר משום דבעל הבית מתוך שטרוד בפועליו עלול לטעות באומרו נתתי שהוא מדבר אמת ואינו גוזל, לכן מכריע חזקה דשכיר לגבי בעל הבית, אבל לוה ומלוה שניהם עומדים בחזקה זו במדה שוה, ואדרבה לגבי מלוה יש לומר שמא מלוה ישנה יש לו עליו ואין כאן לגבי דידיה לאו דלא תגזול. אולם בנוגע לחזקה דאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו חזקה זו נולדה רק בשעה שהלוה מודה במקצת, שההודאה במקצת מעידה לנו על שתי דעות מתנגשות בדעתו של הלוה ומתרוצצות זו בזו: בכולי בעי דנכפריה ובכוליה בעי דלודי. ובאה הסברא השלישית דאשתמוטי הוא דמשתמיט, לחייבו שבועה כדי שיודה, אבל בכופר בכל שניהם שוים בחזקה זו שאין אדם מעיז לשקר בדבר שחברו מכיר בשקרו ואוקי חזקה בהדי חזקה ופטור הלוה שהוא מוחזק בממונו.
בזה מתפרשים לי דברי הגמרא: מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע? חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו והאי בכוליה בעי דנכפריה והאי דלא כפריה משום דאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו והאי בכוליה בעי דלודי ליה וכו' (ב"מ ג').
ולכאורה קשה שהדברים כפולים ללא צורך. וכן ראיתי למהרא"י דעמד בזה, וכתב: מה צריך רבה לומר, ובכוליה בעי דלכפריה, והלא כבר אמר חזקה אין אדם מעיז? ואשמועינן דחזקה גמורה היא וסמכינן עלה מדאורייתא, כמו חזקה אין אשה מעיזה בפני בעלה דסמכינן עלה להתיר אשת איש לעלמא, ואח"כ אמר: ובכוליה בעי דלכפריה וכו' דהוה סברא בעלמא דאין אדם מעיז. מכל מקום דחינו המגו משום אותה סברא דאמרינן אין אדם טוען ברצון. (כתבים ופסקים למהרא"י סימן קי"ג). והנה דבריו אינם מבוררים אצלי ולקצר השגתי לא זכיתי לרדת לסוף דעתו ולפי מה שכתבנו פרושא דגמרא הכי הוא: מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע ואינו נאמן במגו דכופר בכל, משום דאין אדם מעיז, כלומר: בכופר בכל יש חזקה דאין אדם מעיז גם ללוה וגם למלוה, דשניהם אינם חשודים להעיז ולא לעבור על לא תגזול. אבל מודה במקצת, בשעה שהוציא הודאה מקצתית מפיו נולדה חזקה מיוחדת להלוה של אין אדם מעיז וראיה לכך, דלא כפר בכל, וחזקה מתנגדת דבכוליה דלודי, משום שלא יעבור על לא תגזול, ומתוכן נולדה הסברא השלישית דאשתמוטי קא משתמיט. מכאן יוצא דכופר בכל שפטור, הוא גם כשהוא יכול להעיז, הואיל וטעם פטור כופר בכל אינו משום דאין אדם מעיז, אלא משום דאין הוכחה ברורה שאיש זה הוא מכלל האנשים שהם מעיזים והרי הוא והמלוה עומדים במדה שוה בחזקה זו, וחזקת ממון מכריעה את הספק השקול לטובת המוחזק בה.
בזה מתפרשת היטב הלכה דרבי חייא: מנה לי בידך אין לך בידי כלום, ועדים מעידים שחייב לו חמשים, נותן לו חמשים וישבע על השאר, שלא תהיה הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים (ב"מ ג' ב) והנה בגמ' שקיל וטרי טובא ולבסוף מסיק: דילפינן מפיו וגלגול שבועה דעד אחד. ולכאורה קשה דמעיקרא דדינא פרכא דטעמא דפיו מחייבו שבועה הוא, משום סברא דאשתמוטי קא משתמיט, מה שאין כן בעדים שמחייבים במקצת. ולפי מה שכתבנו הדבר מבואר מעצמו, דכשם שהודאתו במקצת מוציאה אותו מכלל אין אדם מעיז ומכניסה אותו לספק שקול שמתהוה בדעתו. הוא הדין להעדאת עדים בחמשים, מוציאים אותו מכלל אין אדם מעיז שהרי עדים מעידים עליו שהעיז, וזה עצמו מחזק חזקת התובע: שאין אדם מעיז לתבוע בשקר, ואעפ"י שאין מוציאין ממון על פי חזקה, אהניא ק"ו ללמוד דכל שהוכח לנו שאדם מעיז מחייבין אותו שבועה כי היכי דלודי.
מכאן סתירה למה שכתב הסמ"ע דכופר בכל לא הצריכתו התורה לישבע משום דחזקה היא בסתם בני אדם שאינן מעיזים בפני התובע לכפור בכל, אבל במודה במקצת כיון דהודה אמרינן בכולה בעי דלודי ליה וכו' (חושן משפט סימן ע"ה ב"ק ו' וסימן פ"ז ס"ק א'). ולע"ד לא נראה כן דחזקה דאין אדם מעיז אינה פוטרת את הלוה, משום שהיא מתבטלת נגד חזקה נגדית של התובע שגם בו יש לומר חזקה שאין אדם מעיז לתבוע בשקר מחברו שמכיר בשקרו, ומה שפטור בכופר בכל הוא מגזרת הכתוב שאין להוציא ממון מן המוחזק אלא עפ"י שני עדים כדכתיב: עפ"י שנים עדים יקום דבר, אולם במודה במקצת מתוך הודאתו שהיא מעידה על הספקות שבנפשו דבכוליה בעי דנכפריה ובכוליה בעי דלודי, נולדה הסברא המכרעת דאשתמוטי קא משתמיט. ובאמת הטורי זהב והגהות מקור ברוך דחו דברי הסמ"ע אלה ואסיקו שכופר בכל פטור מגזרת הכתוב וכדאמרן.