סימן כג
(לאה"ע סי' י"א)
- א"א הנחשדת בעברה -
ב"ה יום ג' לס' כי תשא ש' "תרום בכבוד" לפ"ק.
בחדש השמחות יצו ה' ברכות לראש ידי"ן ובחיר עמו הרב הגאון המפורסם חו"ב סוע"ה סבא דמשפטים מזה בן מזה כקש"ת מהר"ר חיים משה אלישר יצ"ו ראשון לציון בעיקו"ת ירושת"ו ושל"א
רב גדול בישראל!
רצוף בזה הנני שולח לכת"ר קונטריסי הקטן הזה אשר נשאלתי הלכה למעשה. ובאמת כי התלאות מצ"א וטרדת המחשבה מצד שני שוללות ממני את האפשרות ללון בעמקה של הלכה. ואולם בהיותי משרת במשרתי בעבודת הצבור מוכרח אני לענות על שאלה הבאה לפני ואינני יכול להפטר ממנה. ההכרח הזה הוא שהכריחני גם הפעם לעיין בשאלה זאת ולבררה לחלקיה, ואולם מכיון שרוב ספרי דבי רב אינם נמצאים במחיצתי וגם מכיון שהלימוד הוא בפסקי פסקי ונוסף על כל זה מכיר אני את מקומי ואת ערכי הדל בהוראה, אינני מרשה את עצמי לסמוך על דעתי ולכן הנני שולח את דברי אלה אל כת"ר בתקוה שיואיל בטובו לעיין בהם ולהודיעני דעתו הרחבה בזה הלכה ולמעשה, ורק זאת אבקשה כי ימהר להשיבני דבר, כי הלא פתרון שאלה זו הוא דבר תכוף וקשה להפריד בין הדברים זמן ארוך. מצפה הנני לתשובתו הרמה יפה שעה אחת קודם, ובתקוה הנני מגיש תודותי למפרע בכל רגשי כבוד ויקר.
שאלה:
מעשה שהיה כך היה שהאשה פלונית אשת י… השכימה באחד הימים בבקר ויצאה לשוק והיא בוכה ואומרת שפלוני בא אליה לאונסה וכאשר באה לב"ד הצדק סיפרה כדברים האלה: לפני כשבועים ימים נמצאתי בשכונתו של פלוני הנ"ל שהביאני לשם חסד בשכונתו באשר שבעלי היה חולה ומוטל על ערש דוי בביה"ח. ולא היה לי מקום ללון, בלילה כאשר נכנסתי לחדרי לשון נכנס גם הוא אחרי והתחיל לפתות אותי בדברים להזדקק לו לדבר עבירה, ואנכי סירבתי לדבריו, וגם בכיתי לפניו ובקשתי שלא יתעולל בי כי אני אשת איש והרה אנכי מבעלי, והוא באחת, עד שסו"ס תקף אותי בחזקה ואחרי שתפס אותי בזרועותי בידו בא עלי באבר מת והטיל בי זרע.
ושוב אחרי חצי שעה בא עלי פעם ב' אלא שבפעם השנית לא התנגדתי לו באשר חשבתי שכיון שנבעלתי פעם אחת הרי הופקרתי אצלו שוב אין שום תועלת להתנגד לו.
שאלנו אותה אם יש עוד עדים שיודעים מזה והשיבה שאין לה שום עדות בדבר הזה.
הנטען פלוני הנ"ל מכחיש את הכל בפניה ואומר שלא הד"מ ולא נתיחד עמה כלל ומחזיק את דבריו בזה שהוא אומר שזה כמה שנים שאין לו גבורת אנשים וישען על ביתו ולא יעמוד ורק היא מעלילה עליו עלילת שקר והוא מוכן להשבע שבועה חמורה להכחיש אותה.
ועתה הבעל י… הנ"ל שואל בזה האם מותר לו להשאר עם אשתו או שנאסרה עליו וחייבה לגרשה.
שאלנו את הבעל הר' י… הנ"ל אם מאמין הוא לדברי אשתו ודעתו סומכת עליה אם לאו, והשיב: לפי שהיא כבר בקשה ממני, כמה פעמים, לגרשה וגם אמרה שהיא רוצה להמיר את דתה כדי להפטר ממני, ואולי גם הפעם היא מעלילה כזאת כדי להאסר עלי, ואם מדין תורה נאסרה עלי בטענה זאת מוכן אני לגרשה בג"פ כדמו"י! עד כאן תורף השאלה.
תשובה:
דין זה מסתעף לשלשה סעיפים: א) אם אשה זו דנ"ד חשובה היא כאנוסה או כנבעלת ברצון להאסר על בעלה; ב) את"ל דחשובה כמפותה אם נאמנת היא בטענת טומאה להאסר על בעלה או לאו; ג) את"ל דאינה נאמנת אם עובדא זו דנ"ד חשובה כרגלים לדבר להאמינה, ומאת ה' אבקשה עזרתי כי ינחני בדרך אמת לאסוקי שמעתתא אליבא דהלכתא. וזה החלי בעזרת צורי וגואלי.
א. הנבעלת בעיר אם נקראת אנוסה
הנה לענין קנס דאונס ומפותה, כתב הרמב"ם (ה' א"ב פ"א ה"ב) וז"ל: כל הנבעלת בשדה הרי זו בחזקת אנוסה ודנינן בה דין אנוסה, עד שיעידו העדים שנבעלה ברצונה. וכל הנבעלת בעיר הרי זו בחזקת מפותה, מפני שלא צעקה, עד שיעידו העדים שהיא אנוסה, כגון ששלף לה חרב וכו'. ועי"ע בהשגות ובדברי מרן הב"י (אה"ע סי' קע"ז). והדבר הלמד מדבריהם הוא: דכל דהיכא שיש עדים שראו גוף המעשה אלא שלא יכלו להכיר אם היה באונס או ברצון, אם היה המעשה בעיר, מסתמא מוקמינן לה בחזקת מפותה ואינה נאמנת להוציא ממנו ממון.
ולענין איסור, באשת ישראל שנבעלה, אם גם בזה אזלינן בתר חזקה זו לאוסרה על בעלה תליא בפלוגתא דרבוואתא, הבי"ד מרן החביב (בכנה"ג סי' קע"ז הגה"ט ס"ק ב') והרמב"ן והרלב"ג וכן מהר"ם אלאשקאר ורשד"ם ומהר"ם די בוטון ס"ל: דגם לענין איסור אזלינן בתר חזקה זו לאסור; ומהר"ם אלבלדא חולק בזה וסבירא ליה להיפך דלענין איסור אפילו הרמב"ם מודה דלא חשיבא חזקה זו ואפ"י בעיר שייך טענת אנוסה.
ומרן החביב ז"ל הקשה ע"ד מהר"ם אלאשקאר ז"ל דס"ל דלענין איסור אפי' הראב"ד מודה דאזלינן בתר חזקה זו, וא"כ מאי משיג הראב"ד ז"ל במ"ש חזקה זו איני יודע, והא שפיר שייכא חזקה זאת לענין איסור? ולע"ד אין בזה מקום הכרע לבטל דברי מהר"ם אלאשקאר דאפי' אם נאמר דחזקה זו שייכא גם לגבי איסור, מ"מ שפיר משיג הראב"ד ז"ל על הרמב"ם דנקט לה לחזקה בה' נערה בתולה לענין ממון, ועלה משיג הראב"ד שפיר דלענין ממון אין שום תועלת בחזקה זו.
ולע"ד אעפ"י שאיני כדאי להכריע אומר אני דטפי מסתברא כסברת כולהו הנך רבוואתא, דסברי: דגם בעיר ישנה חזקה זאת, דהא בעיקר הדבר באיסור החמור הוה לן למיזל לחומרא ולאוסרה מספק עד שיודע לנו שנאנסה. ונהי דבשדה מחזיקין לה לאנוסה, היינו משום דאיכא הוכחה גמורה לומר שהיתה אנוסה וכמאמר הכתוב כי בשדה מצאה צעקה הנערה ואין מושיע לה והילכך שפיר קיימא אשה זו בחזקת היתר, משא"כ כשנבעלה בעיר שאין רגלים לדבר להתירא, מה"ת להקל בה ולומר דנבעלה באונס להתירה, הא כיון דחזינן דנבעלה הורעה חזקתה, ואתה בה להתירה, אל תתירנה מספק, ולאו משום דמחזקינן לה למפותה; אלא מכיון שלא נתברר לנו התירה, הו"ל ודאי נבעלה, ספק באונס ספק ברצון, אזלינן לחומרא באיסור דאוריתא, ואמרינן דברצון נבעלה דאונס לא שכיח, ובהכי מיושבת שפיר קושית מרן החביב דאפי' אי נימא דהראב"ד מודה לדעת הרמב"ם לגבי איסור, מ"מ לא מטעם חזקה הוא, אלא משום דהורעה חזקתה דהיתר, ובעינן הוכחה ברורה להתירה לבעלה על ידה.
ואיך שיהיה לענין הלכה אחרי דרובא דרבוואתא מסכימים לדעה אחת לדון את הנבעלת בעיר בחזקת נבעלת ברצון לאוסרה על בעלה, נקטינן כוותיהו להחמיר, ולא יהא אלא ספק הא קי"ל ספק איסורא לחומרא.
והגאון נוב"י (במהד"ק חאה"ע סי' כ"א בד"ה ומה שנסתפקת) כלל כייל לן בדי"ז, דכל שהמעשה היה בשדה וראו העדים גוף המעשה, ושהיא מתלחמת נגדו; אלא שלא יכלו להכיר ולדעת בבירור אם נתרצית לו או שנאנסה, באופן זה אמרינן שודאי נאנסה, והא דלא נתלחמה נגדו שהרגישה בחולשת כחה שאין בכחה ללחום, ומתיראה שמא יהרגנה ולזעוק לא היה אפשר לה כיון שאפי' אם תזעק אין מושיע לה, אבל בעיר באופן זה אמרינן שבודאי נתרצית לו מדלא עמדה נגדו בכל כחה שלא להניח לבעול, ואין ללמוד לה זכות שיראה שהיא חלושה ולא תועיל במלחמתה, כיון שעכ"פ היה לה לזעוק למען יבואו אחרים לעזרתה ותשועתה, אבל במקום שהיא אומרת שהיתה מתגברת נגדו בכל כחה מתחילה ועד סוף אף שהיא לא צעקה אכתי אפשר לדונה כאנוסה משום דאמרינן דעתה שמה לא צעקה היינו משום שבטחה בכחה וחשבה שאינה צריכה לתשועת אחרים, ואפי' כשראתה שגבר עליה ולא צעקה, בכ"ז אינה יוצאת מכלל אנוסה דהו"ל תחילתה באונס וסופה ברצון דמחשב אונס להתירה לבעלה ישראל, ומתוך זה יצא לדון בנ"ד שאם אמרה האשה שלחמה נגדו עד הכנסת האבר, והיתה סוברה שהיה בכחה למונעו עד שהכניס האבר, היא מותרת לבעלה; ואינו מגרע כחה מה שלא צעקה.
ובכלל זה איכא למישדי נרגא לע"ד, דהנה לפי דבריו ז"ל בעינן אפילו בשדה שיראו העדים שלחמה נגדו, ובעיר אפילו בכה"ג לא מהני עד שתלחם בכל כחה, ולא ידעתי מנין לו זה, דודאי אם ראו העדים שלחמה נגדו אין לך אונס גדול מזה, דאפילו בעיר באופן זה היה נחשב אונס דכל שיש ידים מוכיחות שהיא נאנסה ממנו, מה"ת להחזיקה כמפותה? והלא גם כשצעקה באמת אם באנו לחוש עדיין יש לומר דלא צעקה בכל כחה, אלא דע"כ לא דבר הכתוב אלא בהוה, דכשצעקה מוכיח הדבר שנאנסה, וה"ה כשראו העדים שנלחמה כנגדו ולא יכלו להכיר אם נלחמה בכל כחה או לאו, כיון שראו בה עכ"פ מעשה סירוב ומלחמה כאנוסה דיינינן לה.
ומדברי הרמב"ן עצמו מפורש להיפך, דכתב וז"ל: והכלל, אם יש לה מושיעים בין בעיר בין בשדה חייבת. אין לה מושיעים בין בעיר בין בשדה פטורה, שלא דיבר הכתוב אלא בהווה, וכן כתב בסו"ד: ולא ידעתי בדין הצעקה אם ראינו נערה שהחזיק בה האיש והיא נלחמת בו בכל כחה ובוכה ואוחזת בבגדיו או בשערותיו להמלט ממנו ולא ידעה לצעוק, למה תסקל? אלא גם הצעקה בהווה לדון בה מן הסתם בעיר מפותה, ובשדה אנוסה, ע"כ הרי לך להדיא מדברי הרמב"ן אלה, דכל שניכר מתוך מעשיה שנבעלה שלא ברצונה אנוסה מקריא.
ואע"פ שהזכיר הרמב"ן בדבריו: בכל כחה, אין ללמוד מזה שגם אם לא נודע לעדים אם נלחמה בכל כחה או לא תהא חשובה כאנוסה, דע"כ מ"ש בכל כחה לאו דוקא אלא כל שניכר מתוך מעשיה סרובה ואי רצונה כגון שבוכה ואוחזת בשערותיה, ה"ז מוציא מכלל מפותה וכאשר יתברר להעדים באופן ברור שלא לחמה נגדו והיא בשדה הרי אין היא כאנוסה.
ב. טענת אנוסה בעיר
גם מה שכתב בסו"ד דבמקום שהיא אומרת שלחמה בכל כחה אף שלא צעקה לא דיינינן לה כמפותה וכו', לע"ד דין זה דפסיק ליה בסכינא חריפא לא נתברר לי, דהלא גם הרמב"ן עצמו לא כתב דבלא צעקה בעיר חשובה כאנוסה אלא בראוה נלחמת וכו', אבל שנאמין אותה עפ"י דבריה לומר שהיא לחמה במקום שיש הוכחה יותר ברורה שנעשה ברצונה מדלא צעקה לא מסתבר לע"ד.
שו"ר בתוס' דכתובות (ד' ס"ג ע"ב ד"ה אבל אמרה) דמוכח מדבריהם להדיא דכל דלא צוחה חשובה ודאי כמפותה דכתבו וז"ל: דמסתמא ברצון הוה דבביתה היה, ועוד לא צוחה. ומזה מוכח להדיא דכל שהמעשה היה בביתה מסתמא מחזיקינן לה למפותה ואפילו אם אומרת שצעקה לא משגיחינן בה, ואם לא צוחה אעפ"י שאומרת שלחמה נגדו לא מהימנינן לה כיון דלא צוחה. דאלת"ה מאי מקשו התוס' התם אימא דמיירי באשת כהן ובאומרת טמאה אני לך באונס שאינה מפסידה כתובתה, ומשו"ה לא מהימנא במגו דמאיס עלי, אלא ודאי ס"ל להתוס' דלא משכח"ל אנוסה כל שהיא בביתה ולא צוחה ואינה נאמנת לומר נאנסתי.
ולעיקר הדין אפילו אם נסכים לדעת הגנוב"י בעינן עכ"פ שהיא תאמר בברי שנלחמה נגדו בכל כחה עד כניסת האבר, אבל בסירוב דברים בעלמא לית מ"ד שיאמר שגם זאת תחשב כאנוסה.
ועין בפ"ת בסי' ו' ס"ק י"א שהביא דברי הגנוב"י אלה וכתב עוד אכן בתשו' מהר"ם אלאשקאר סי' צ"ד לא כתב כן, וקרוב הדבר לומר: דהגנוב"י כתב כל הנ"ל משום דלא שמיע ליה דברי מהר"ש אלאשקאר וכו' דשם הביא מדברי כמה ראשונים ז"ל שכתבו להדיא דהנבעלת בעיר אין סומכין על דבריה שהיא אנוסה עד שתביא ראיה לדבריה שנאנסה כגון שראו אותו ששלף חרב עליה או שסתם פיה שלא תוכל לזעוק ע"ש.
מכל האמור מתבאר דבשאלה דנ"ד דהיא בעצמה אינה אומרת שנלחמה נגדו או שצעקה, אלא שבכתה לפניו. והתנגדה לו בדברים דוקא, בזה ודאי ליכא למ"ד שתחשב זאת כאנוסה והרי היא כנבעלת ברצונה ונאסרת על בעלה.
ג. תחלתה באונס וסופה ברצון
ואני מוסיף לומר דבנ"ד שהיא מודה שבפעם השנית הפקירה את עצמה ולא התנגדה לו, אפילו אם נניח שבפעם הראשונה היתה אנוסה אפי"ה נאסרת משום הביאה השניה, ואין לצדד ולומר דכיון דהאונס הראשון לא נסתלק מה שלא לחמה בפעם השנית היינו משום שהכירה בחולשתה הראשונה או שנאמר דיצרה אלבשה, דהא עדיפא מינה כתב רש"ל (ביש"ש הב"ע סי' ג') דכשהאשה מהדקת עצמה בסוף התשמיש הרי מוכיחה בזה על רצונה ולא אמרינן בזה יצרה אלבשה.
איברא דדינו זה של מהרש"ל הוא תמוה ונסתר מסוג' ערוכה (כתובות נ"א) דאמרינן התם: אפילו אם היא אומרת בפירוש הניח ולו שאלמלא הוא נזקק לה היתה שוכרתו אפי"ה חשוב אונס, והלכה זו פסקה הרמב"ם ז"ל בה' איסורי ביאה פ"א ה"ל (וישובו של הגאון נוב"י בסימן ע' הוא דחוק מאד) ובודאי שלענין דינא כל שהוא תחילתה באונס אנוסה מקריא ומותרת לבעלה ישראל, מיהו ודאי לא נאמר זה אלא באותה ביאה עצמה, אבל בביאה אחרת ודאי ליכא למ"ד בזה יצרא אלבשה, וצריכה היתה להלחם ולנסות כחה שנית אולי היתה יכולה להמלט ממנו ולעצור בעדו, והיא שלא עשתה כן מפותה הויא ונאסרת לבעלה.
ואעפ"י שדבר זה הוא פשוט מצד עצמו, מצאתי לו ראיה מפורשת ממ"ש התוס' (ב"ק ד' מ"א ע"א ד"ה במאי דקטלא) וז"ל: ואפ"י למ"ד בכתובות תחילתה באונס וסופה ברצון דמותר, היינו תחילת ביאה באונס; אבל הכא תחילת ביאה זו ברצון ואסורה לכ"ע, וק"ו הדברים מעתה לנ"ד דאם בנדון התוס' דמיירי שעכ"פ קפץ עליה השור לרבעה ואנוסה היא לפנינו אפי"ה משום דיצרא אלבשה אמרינן דהויא נבעלה לרצונה ואסורה לבעלה, מכ"ש בנ"ד דבהביאה השניה לא היה כלל אונס, ולא נסתה את כחה להתנגד לרצונו אפילו בדיבור בעלמא, דבודאי אחרי שכבר מילא תאותו ממנה בפעם הראשונה לא תקיף עוד יצריה כולי האי לאנוס אותה, וקרוב הדבר לומר שאם היתה מנסה את כחה להתנגד לרצונו היה פורש ממנה, ואין זו טענה לומר שהכירה בחולשתה בפעם הקודמת דעכ"פ צריכה היתה לעשות כל מה שבכחה, וא"כ בנ"ד שהיא מודה ואומרת שבפעם השנית לא התנגדה לו מפני שחשבה שהותרה לו, ודאי שנאסרת היא על בעלה, ואין לומר דאכתי אנוסה מקריא כיון דלפי דבריה שאומרת שחשבה שמכיון שנבעלה פעם אחת הרי הותרה לו, וא"כ הויא לה שוגגת, וכבר פסק הרמב"ם (פכ"ד מה' אישות ה' ט') האשה שזינתה תחת בעלה בשגגה או באונס ה"ז מותרת לבעלה אלמא דשגגה חשובה כאונס, הא ליתא; חדא, דלא מסתבר להאמין אותה בדבריה אלה ולומר שחשבה זה להיתר, ועוד דאפי' אם נאמינה בזה אכתי שוגג כי הא לא מיקרי שוגג. וכ"מ מפורש למרן הב"י בסי' קט"ו וז"ל: וכתב (מהרי"ק) בשורש קס"ח אשה שזינתה ברצון והיא לא ידעה שיש איסור בדבר אן זו דין שוגגת להתירה לבעלה. ומ"ש הרמב"ם וכו' היינו כגון שהיא סבורה שהוא בעלה ונמצא שהוא אדם אחר והביא ראיה לדבר ע"כ.
וכן פסק רמ"א בסי' קע"ח, וז"ל: אבל זנתה שסברה שמותר לזנות הויא כמזידה, ועי"ש בבית שמואל ס"ק ד' דיהיב טעמא למילתיה משום דקרא כתיב ומעלה בו מעל לומר דכל שבגדה בבעלה נאסרת לו, והאי נמי בגדה בבעלה מקריא דנהי שסברה דמותר אבל אי אפשר לה לסבור שאין זה בגידה לגבי בעלה וע' בפ"ת שם סק"ט.
ואם כן מכל האמור יוצא דאשה זאת דנ"ד אם נאמינה בטענתה זאת יוצא שהיא מודה שנבעלה לרצונה ואסורה לבעלה.
ב. נאמנות האשה בטענת טומאה להאסר על בעלה
תנינן בשלהי נדרים בראשונה היו אומרים וכו' חזרו לומר שלא תהא אשה נותנת עיניה באחר ומקלקלת על בעלה, אלא האומרת טמאה אני לך תביא ראיה לדבריה. ובגמ' אוקימנא לה למתני' באשת כהן שנאנסה, ומסתברא ודאי דכדינא באשת כהן לגבי אונס כן הוא הדין עצמו באשת ישראל שאומרת נבעלתי ברצון דאינה נאמנת, דכיון דטעמא הוי משום שמא עיניה נתנה באחר גם בישראל אינה נאמנת מטעם זה עצמו. ומאי דנקט בכהן היינו כדי לאשמועינן הך מילתא דאשת כהן שנאסרה על בעלה לא הפסידה כתובתה. וכ"מ להדיא ממאי דאמרינן: במאי עסקינן אילימא באשת ישראל, אי ברצון כלום יש לה כתובה, אלא באשת כהן, ואם איתא דבאשת ישראל ליתא להך תקנה טפי הו"ל לאקשויי: אי באשת ישראל וברצון מי לא מהימנא אפילו למשנה בתריתא? אלא מוכרח דס"ל להגמ' בפשיטות דאין שום סברא לחלק בין אשת כהן לאשת ישראל וברצון, דאע"ג שנבעלה ברצון פגמה נפשה טפי והוי לה בזיון יותר, אפי"ה לא מהימנינן לה; דכיון דאין לה דרך אחרת להאסר על בעלה אלא בטענה זאת שפיר חשדינן לה שמא עיניה נתנה באחר, ומכ"ש למ"ש הר"ן ז"ל לה דמתני' בתירוצא בתרא: דמדינא אין האשה נאמנת להפקיע עצמה מידי בעלה, ומתקנת חכמים האמינוה למשנה ראשונה, ושוב מכי חזו רבנן בתראי דאיכא למיחש שמא עיניה נתנה באחר אהדרוה למילתא קמייתא, ולפי"ז בודאי הגמור דכי אהדרוה למילתא קמייתא היינו ודאי לכל מילי בין באשת ישראל ובין באשת כהן, וכן פסק מרן להלכה בסי' קט"ו סעי' ו' וז"ל: אין עדים שזינתה אלא שהיא אומרת שזינתה אין חוששים לדבר זה לאוסרה דשמא עיניה נתנה באחר.
אלא דאכתי יש מקום לצדד ולומר דע"כ לא פסקינן הלכה דאינה נאמנת, אלא היכא דהיא מתרצה בגט, ואז הוא דיש מקום לומר עיניה נתנה באחר, משא"כ אם היא צועקת ואומרת שאינה רוצה להתגרש ומבקשת צד היתר להשאר עם בעלה, בזה היה מקום להאמינה. וכן נמי יש לומר דאשת ישראל הטוענת שנאנסה או אשת כהן שטוענת שנבעלה לרצונה, כיון שאם רק כונתה להאסר על בעלה הוי סגי לה לומר נאנסתי, ובזה היתה נאסרת מבלי שתבזה עצמה, ובאומרת שנבעלה ברצון מוכח הדבר שכל כונתה היתה להגיד האמת, ובכגון זה אפשר היה לומר שתהא נאמנה, וכן יש ללמוד מדברי מרן ז"ל דכתב באה"ע (סי' ו' סעי' י"ב) אשת כהן שאומרת לבעלה נאנסתי או שגגתי ובא עלי אחר או שבא עד אחד והעיד לו עליה שזינתה בין באונס בין ברצון, אינה אסורה עליו וכו', והנה מדכתב בדידה נאנסתי או שגגתי ובע"א בין ברצון משמע דבאשת כהן דוקא באומרת נאנסתי הוא דאינה נאמנת אבל באומרת נבעלתי ברצון מהימנא, דאי לאו דקושטא קאמרה לא היתה מבזה עצמה לומר שנבעלה ברצון וא"כ מינה ילפינן במכ"ש לאשת ישראל הטוענת נאנסתי, דנאמנת בטענתה זאת להאסר על בעלה, דאע"ג דלפום דינא מתברר לן שלא מיקרי אונס מ"מ כיון שהיא סוברת שהיתה אנוסה ומותרת לבעלה, ליכא למימר עיניה נתנה באחר.
ואולם אעפ"י שלכאורה היה נראה כן, אבל לקושטא דמילתא אמינא לע"ד דאפי' בכגו"ד אינה נאמנת, דהא טעמא דלא האמינוה חכמים היינו, משום דאהדרוה לדינא קמייתא דאין אשה נאמנת להפקיע עצמה מיד בעלה, וא"כ אחרי תקנת משנה שניה שבגללה בטלוה לדין משנה ראשונה חזר הדבר לסיני, ובכ"מ אין האשה נאמנת, ואפילו לטעמא קמא דהר"ן דהפקיעו חכמים לקידושין וכן לטעמא דהרא"ש בפ"ד דיבמות, דכתב וז"ל: דלפי שראו חכמים קלקול הדורות שנתנו הנשים עיניהם באחר ורוב האומרות כן משקרות; לכן נראה להם להתירם, אומר אני: דלא פלוג רבנן במילתייהו, ובכ"מ הפקיעו רבנן לקידושין והתירו האשה בטענה שכזו.
שוב ראיתי להגנוב"י (מהד"ק סי' ע') דנסתפק בכגו"ז שהאשה אינה רוצה לקבל גיטה אם גם בזה אינה נאמנת וכתב וז"ל: אלא שהדבר קשה לחלק בין הפרקים ובש"ע סתם ואמר: אין עדים שזינתה וכו', ונראה דלפי מה דמסיק הר"ן שם בנדרים במשנה דגם למשנה ראשונה שהיתה נאמנת לא עפ"י הדין היתה וכו' ומעתה משנה אחרונה בטלה התקנה מטעם שמא עיניה נתנה באחר, וזהו טעם על עיקר הדבר שביטלו התקנה, וכיון שנתבטלה התקנה שוב ממילא נשאר הדין, ואפי' היכא דלא שייך עיניה נתנה באחר מ"מ כיון שנתבטלה התקנה הראשונה ממילא לא מהימנא ע"כ, וכבר כתבנו דאף לטעמא קמא דהר"ן הוי הדין כן.
איברא שמדברי התוס' בנדרים בד"ה חזרו לומר מוכח דס"ל דבאשת ישראל האומרת שנבעלה ברצון נאמנת דכיון דהיא נאסרת על בעלה שויא נפשה חתיכא דאיסורא, ועיין להגנוב"י שם שפלפל בחכמה והביא סעד לדבריהם אלה מדברי התוס' בזבחים, וטעמא טעים דכיון דבאשת ישראל שזינתה רשאי הבעל לעגנה כל ימיה לא שייך איפוא לומר עיניה נתנה באחר, דחוששת היא שמא לא ירצה הבעל לגרשה ותשאר עגונה, וא"כ ע"כ קושטא קאמרה ונאמנת בדבריה.
ואעפ"י שסברא זאת נראית נכונה מ"מ אחרי שפסק הרמב"ם ומרן ז"ל נאמר בסתם ע"כ לומר דס"ל בטעמא דמילתא כהר"ן ז"ל וכוותיה נקטינן להלכה וכמו שמסיק הגאון נוב"י ז"ל. ומעתה אחרי שנתברר לן בדעת הרמב"ם ומרן ז"ל דתרוויהו ס"ל דבכל ענין אינה נאמנת, ע"כ לומר דגם באשת כהן שאמרה ברצון נבעלתי אינה נאמנת ומאי דנקט מרן בלישניה בסי' ו': שגגתי או נאנסתי לא לאפוקי ברצון קאמר, אלא משום דמתני' תני לה באשת כהן שנאנסה נקט גם למילתיה באונס, וא"כ זכינו לדין דאף באשת ישראל דינא הכי הויא דאינה נאמנת ל"ש טוענת נאנסתי או ברצון.
ובנ"ד כיון שהיא אומרת שאינה רוצה בבעלה משום שאין לו במה לפרנסה. ורוצה היא בגט, אומר אני באופן כזה כ"ע מודים שאינה נאמנת ואפילו לשיטת התוס' בנדרים דס"ל דשויא נפשה חתיכא דאיסורא, יש מקום לומר דלא קאמר הכי אלא דוקא היכא שאין כאן הוכחה אחרת שענ"ב משא"כ היכא שהיא אומרת ע"ע שנאנסה והרי לפי דבריה לא שויתא נפשה חתיכא דאיסורא ובזה אפשר שגם התוס' יודו שאינה נאמנת.
ויש להוסיף עוד טעמא להתירה דכיון דהנטען מכחיש לגמרי ומחזיק הכחשתו בזה שהוא מברר שאין לו גבורת אנשים והיא גם היא מודה בזה שבא עליה באבר מת ובזה הסברא נותנת לומר שדברי הנטען אמת, דאיש כזה לא תקיף יצריה כולי האי, וא"כ בהצטרפות כל הדברים האלה אמינא דבנד"ד כו"ע יודו שאינה נאמנת להאסר על בעלה פש גבן לברר דבנ"ד שהדבר ידוע לנו שישבה האשה הזאת בשכנותו, אולי שזה מקרי רגלים לדבר ותהא נאמנת. ובזה אתאן לסעי' ג' בדין טענת טומאה במקום רגלים לדבר, ודין זה מסתעף לשלשה סעיפים: א) בעיקר דין זה אם נאמנת בטענתה במקום רגלים לדבר. ב) מה נקרא רגלים לדבר. ג) אם יש הוכחה להיתר נגד הרגלים לדבר של איסור.
ג. גדר רגלים לדבר
א) פסק מרן (אה"ע סי' קט"ו סעי' ו') וז"ל: דוקא שאין רגלים לדבר אבל אם יש רגלים לדבר נאמנת, ודי"ז נלמד מהנהו עובדי דמייתי בגמ' בשלהי נדרים דשרינן לה לאיתתי' משום דאמרינן אם איתא דעבד איסורא אירכוסי הוה מרכס או דניח"ל דליכול ולימות, ואמאי איצטריך להני טעמי תיפו"ל דאין האשה נאמנת לפי משנה אחרונה, אע"כ לומר דבהנהו עובדי כיון דאיכא רגלים לדבר שניתיחדה היתה נאמנת, לולא הנך טעמי, וכן מוכח מדברי הרא"ש (בפ"ב דיבמות סי' ח') דאוקים להנהו עובדי דמיירי באומרת טמאה אני לך, ולכן איצטריכנא להנהו טעמי להיתרא משום דבלא"ה כיון שהיה רגלים לדבר היתה נאמנת מן הדין, וכ"מ מדברי התוס' (כתובות ד' ס"ב ע"ב ד"ה אבל) לפי מאי דהוה ס"ד לומר דהנהו עובדי מיירי באומרת טמאה אני לך, ועי' עוד בתוס' דיבמות (ד' כ"ד ע"ב בד"ה אמר) אבל מדברי התוס' בכתובות (ד' י"ג ע"א ד"ה מעלה) לא משמע הכי דכתבו דמאי איצטריכנא להנהו טעמי היינו משום דנואף שאני, ולפי"ז לא מיירי באומרת טמאה אני אלא בסתם אשה שנתיחדה, אבל באומרת טמאה אני אכתי יש לומר דגם ביש רגלים לדבר אינה נאסרת משום דעיניה נתנה באחר. וכ"מ מדברי הר"ן שם בסו' דנדרים ד"ה בכלאי עי"ש, דבר הלמד הוא: דמסו' דתלמוד לא מכרעא מילתא לדי"ז, ואולם הראיה המפורשת לפסק רמ"א זה הוא מירושלמי (בפ"א דסוטה ה"ג): דגרסינן אמתני' דאלו אסורות לאכול בתרומה: האומרת טמאה אני לך מתני' לא כמשנה ראשונה, דתנינן תמן: בראשונה היו אומרים וכו' אמר ר' אבן אפי' תאמר כמשנה אחרונה, מ"מ יש רגלים לדבר, הנה מפורש להדיא דברגלים לדבר נאמנת להאסר, אלא דאכתי נשאר לנו לברר מהו נקרא רגלים לדבר לאוסרה.
ב) והנה מתוך סוגיא דנדרים וגם מהירושלמי מוכח דלא מיקרי רגלים לדבר אלא דוקא היכא שנתברר לנו רגלים לדבר, כגון שראינו את הנואף או שקינא לה בעלה אבל אם רק עפ"י דבריה נולדו רגלים לדבר מסתברא ודאי דכמו שאינה נאמנת על גוף המעשה כן אינה נאמנת גם על הרגלים לדבר.
וכן מבואר מדברי התה"ד שהוא מארי דשמעתא זאת, הבי"ד הגאון נוב"י ז"ל שם בסי' י"ב וז"ל: ומאי דקשה לך ממשנה אחרונה דנדרים דל"ח התם למה דשויתא נפשה חת"ד פשיטא דמתורץ יפה כמ"ש, דהיכא דאיכא רגלים לדבר נמי בלא"ה האומרת טמאה אני נאמנת ע"כ, הרי מפורש להדיא שצריך שיהיה רגלים לדבר בלא"ה וכן הסכים הגנוב"י ז"ל שם, אלא דאכתי בנ"ד אומר אני שלא מיקרי רגלים לדבר אלא דוקא כשנודע לנו שנתיחדה עם מי שחשוד לכך או שקדם לה קנוי וסתירה, אבל יחוד גרידא עם מי שאינו חשוד בכך לא הוי רגלים לדבר, ואע"ג שכתב רמ"א ז"ל(אה"ע סי' קע"ח) וז"ל: אשה שנתיחדה עם אנשים בדרך ובאה ואמרה נתיחדתי ונאנסתי יש אומרים דנאמנת במגו דאמרה לא נבעלתי וי"א דאבדה מגו שלה הואיל ונתיחדה שלא כדין.
מ"מ כד חזינא מקור פסק זה של רמ"א מתברר לן דלא נאמרו דברים אלו אלא דוקא בנתברר לנו שנתיחדה כגון ההוא עובדא שהובא במרדכי פ"ב דכתובות, שהלכה בדרך עם שני בחורים דכיון דעברה על דת ונתיחדה אתם הפסידה טענת המגו שלה ומוכח הדבר דזינתה מדהלכה אתם בשדה, אבל כל היכא שלא נתברר לנו שנתיחדה בשדה אלא שהיחוד היה בביתה באופן דליכא רגלים לדבר לומר שנתיחדה לשם זנות לא הוי היחוד רגלים לדבר.
איברא דמדברי הב"ש ז"ל (בסי' ו' ס"ק כ"ד ובסי' קט"ו ס"ק כ"ב) נראה דיחוד חשיב רגלים לדבר בכ"מ אם אומרת שזינתה עם זה שנתיחדה עמו, אבל עיין להגרעק"א ז"ל בסי' ק"י שדחה דבריו אלה מהלכה, ועיין בפ"ת סי' קט"ו סעי' כ"ו דאייתי לן דברי הגרעק"א ז"ל ושגם מהר"י באסאן ס"ס פ"ו כתב להדיא בפשיטות דיחוד גרידא לא מיקרי רגלים לדבר, ואחרי כל זה הדבר פשוט דבנ"ד דליכא שום עדות על היחוד ואדרבא הנטען מכחישה בכל דבריה ואמר שלא נתיחד עמה כלל, וכיון שעיקר היחוד נודע לנו מפיה ודאי שאינה נאמנת על היחוד, כמו שאינה נאמנת על הטומאה וכ"ע מודים בנ"ד שלא נקרא רגלים לדבר להאמינה, ויש לצרף בזה עוד טעמא להיתירא דכיון שהיא מודה לדברי הנטען שאין לו גבורת אנשים וישען על ביתו ולא יעמוד בזה אדרבא איכא רגלים לדבר להיפך דלא תקיפא ליה יצריה להנטען לבוא עליה, ואין לומר דאדרבא מטעם זה נאמין לדבריה דאל"כ מנא ידעה בו שכן הוא, וגם במגו דאי בעי אמרה שבא עליה כדרך כל הארץ בגבורת אנשים, הא ליתא דאדרבא איכא למימר דלפי ששמעה ממנו מדבריו כן, הוכרחה גם היא לטעון ככה כדי שלא תצא שקרנית בדבר דעבידא לגלויי וא"כ אפי' אם נאמר שיש כאן בנ"ד רגלים לדבר מ"מ באיכא טעמא להיתרא לא מהימנינן לה.
וכ"כ בח"מ (ס"ק כ"א) וז"ל: עיין בהרא"ש פ"ה דיבמות אף באומרת טמאה אני דאיכא רגלים לדבר אם איכא טעמא אחרינא להיתרא כגון הנהו עובדי דסו' דנדרים אין אוסרים אותה עכ"ל.
איברא דהבית שמואל שם בס"ק כ"ג חלק ע"ז וכתב דאשתמיטיתיה להרב ח"מ ז"ל דברי התוס' בכתובות (פ' אע"פ ד"ה אבל אמרה) דפליגי ע"ז ואין מתירים אותה מטעם הנ"ל וכו', ודבריו נכונים מאד לע"ד, דאע"ג דלהס"ד של התוס' התם דס"ל דהנהו עובדי מיירי באומרת טמאה ע"כ דס"ל דמהני הוכחת ההיתר אפילו במקום דאיכא רגלים לדבר לאיסורא, אבל בתירוצם דהתם ע"כ לא ס"ל הכי, דכתבו וז"ל: וכן נראה דבאומרת טמאה אני לך אין נראה כלל להתירה מטעם דארכוסי הוה מרכס, משום דשויתא נפשה חתיכא דאיסורא, משמע להדיא דס"ל להתוס' דכל דאיכא רגלים לדבר שפיר אוסרת עצמה מטעם שויא נפשה חת"ד, דאפילו באומרת טמאה אני לך היה צריך להאמינה מטעם זה, וכדהקשו התוס' באמת כן התם בנדרים אגופא דמתני' אלא דשם תירצו כיון דיש לחוש שמא עיניה נתנה באחר יש כח ביד חכמים לעקור דבריה מכל וכל בסברא גדולה כזאת, ומסתייא לן דנימא הכי באין רגלים לדבר אבל בשיש רגלים לדבר הרי נסתרה סברא זאת, ומעתה אע"ג דאיכא עוד הוכחה אחרת להתיר לא יהא אלא ספק וטעמא דשויא נפשא חתיכא דאיסורא מכריע לאוסרה.
וחזי הוית להגאון נוב"י במהד"ק ס' ע' דכתב וז"ל: ואע"ג שהב"ש וכו' תמה עליו מדברי התוס' בכתובות ע"ש לדידי אין כאן תימה וכו', ומ"ש וכן נראה דבאומרת טמאה אני וכו' דמשמע דראוי לומר שאפי' בלא הוכחה זו דנאמנת במגו ג"כ אי אפשר לאוקומה בטמאה אני, אין כונתם בשביל רגל"ד כיון שמטעם שויתא נפשה חת"ד, א"כ מה לי אם רגלים לדבר או לאו, לע"ד אין דבריו מוכרחים וכבר כתבנו דשפיר שניא ביש רגלים לדבר, דאזדה לה סברת עיניה נ"ב, והכי מוכח מדברי התוס' דנדרים דכתבו בדבריהם יש כח ביד חכמים וכו' בסברא גדולה כזאת, וא"כ כשנחלשה סברא זאת הדרן לעיקר דינא ונאסרת משום דשויא נפשה חת"ד.
גם מה שכתב הגנוב"י לומר דמאי דלא הקשו התוס' קושייתם אמתני' היינו משום דכיון דמתני' מיירי באונס הו"ל לאו שאינו שוה בכל, אעפ"י שבדרך הפלפול דבריו יפים ונכונים, אבל פשט דברי התוס' דנדרים לא מורים כן והוכחתו של התה"ד היא תקיפא ואמתני בעיני והדבר ברור דהתוס' דפ' אעפ"י ס"ל דברגלים לדבר שפיר מהימנא. אלא דאעפ"כ אומר אני דלהלכה שפיר לא מצינן להאמינה, דלא מיבעיא לטעמא דהר"ן דמדינא אין האשה נאמנת להפקיע עצמה מבעלה ודאי טעם זה אפי' ברגלים לדבר אמרינן הכי, אלא אפי' לדעת האומרים דטעמא דמתני' היינו משום דהפקיעו חכמים קדושיה או שעקרו דבריה מכל וכל, שפיר איכא למימר דכיון שתקנו תקנה זאת לא פלוג רבנן במילתייהו, ובכ"מ לא מהימנינן לה וע"כ צריכים אנו לומר כן לדעת התוס' ביבמות דס"ל להדיא דאפי' בכה"ג נראה להם לחכמים להתירה, וא"כ כיון שהר"ן והתוס' דיבמות והרא"ש מסכימים הכי, וכבר כתבנו לעיל דדעת מרן והרמב"ן נוטים לטעמיה דהר"ן, וא"כ יוצא לנו לדין לפי"ז דבנ"ד אפי' אם נחשוב שהיה כאן רגלים לדבר, אפי"ה לא מהימנא כיון דאיכא טעמא אחרינא להתירה כדאמרן. ועוד יש כאן צד היתר דלפי המבואר בשאלה שתמיד היתה קטטה ביניהם ובקשה להתגרש ממנו כמה פעמים. באופן כזה יש לומר דאינה נאמנת אפי' באיכא רגלים לדבר. וכמ"ש בפ"ת ס"ק כ"ז עי"ש. ומכל האמור יוצא דאשה זו הבאה בשאלה דנ"ד מותרת היא לבעלה ישראל.
את כ"ז כתבתי להלכה ולא למעשה עד אשר יסכים עמי הרה"ג המפורסם סבא דמשפטים היושב על כסא ההוראה מזה בן מזה ראש הרבנים בעיקו"ת ירושלים מני"ר כקש"ת מוה"ר חיים משה אלישר יצ"ו אשר לו העוז והמשרה בקי בחדרי התורה ועל פיו יהיה דבר המשפט:
יפו תו"ב, יום י"ח אדר התרע"ה לפ"ג.
ע"ז באה תשובת הרה"ג הג' ראש"ל כמוהר"ר חמיא זצוק"ל שנתפרסמה בספרו "משה האיש" חלק אה"ע סימן ב' עמוד ק"ט.
וזאת תשובתי להרה"ג אלישר ז"ל:
לדזיו ליה כבר בתיה, רב משרשיא ונהורא עמיה שריא' שולשילתא דבי נשיאה מני"ר הרה"ג מו"מ חו"ב סוע"ה כקש"ת מוהר"ר חיים משה אלישר יצ"ו, ראש הרבנים וראש"ל בעיקו"ת ירושת"ו.
רב גדול בישראל!
כן הופיע אל עבר פני קונטריסו היקר מיום ד' ניסן העבר וחזיתיה למר נושא ונותן בהלכה, דולה מים מבורות עמוקים מתורתם של ראשונים ואת אחרונים בבקיאות גדולה ורחבה כיד ה' הטובה עליו כאיש גבורתו צלל במים אדירים ואפיק לן מרגניתא טבא ומה נעמו לי דבריו מצוף דבש נופת צופים ובעברי בין דבריו ראיתי הערות אחדות שהעיר על דברי הראשונים, ואנכי לא להשיב אני בא אלא לבאר את דברי הראשונים, אולי אחרי הביאור הזה יוסרו מעלי תלונותיו והנני יושב ודן לפניו וכת"ר אשר יבחר בו יקרב, וזה החלי בעזרת צורי וגואלי.
תחילת דבר הרבה כת"ר להוכיח כי מ"ש הכנה"ג דבמילתא דאיסורא תליא בפלוגתא דרבוואתא היינו דבאיכא עדים, ולזה האריך הרחיב ברוחב בינתו בבקיאות גדולה, ואנא דאמרי כי אם אמנם הרבה מהספרים שהזכיר כת"ר אינם מצוים אצלי, אבל בעיקר הדבר תם אנכי מאד ולא ידעתי מה חידש לן כת"ר בזה, דהא גם אנכי בדברי לא הזכרתי שמחלוקתם של הנהו רבוואתא מיירי בדליכא עדים ומריהטא דלישנא מוכח, שגם אנכי הבנתי שמחלוקת הגאונים מיירי בדאיכא עדים דהא אמ"ש בתחילה ללמוד מתוך דברי מרן הב"י שמ"ש הרמב"ם דאזלי בתר חזקה מיירי דאיכא עדים, ע"ז כתבתי שלענין איסור במחלוקת הוא שנוי דאיכא מאן דמדמי ליה לממון ואיכא מאן דמיקל עוד יותר לומר שלגבי איסור לא אזלינן בתר חזקה, ואפי' בעיר דיינינן לה כאנוסה, והיינו ודאי בדאיכא עדים, ולא עלה על דעתי לומר שגם בדליכא עדים כשנבעלה בעיר מוקמינן לה אחזקת מפותה, וא"כ כל זה שטרח כת"ר להוכיח דהך פלוגתא דרבוואתא מיירי בדאיכא עדים היה למותר. ואעפ"י דקושטא דמילתא הכי הוי בכ"ז מה שרצה כת"ר להוכיח מדברי הרמב"ן עצמו דמיירי דוקא בדאיכא עדים לאו הוכחה היא, דהרמב"ן מיירי לענין סקילה ולפיכך הזכיר בדבריו שאם ראו עדים, ואין להוכיח מזה שאין החזקה מועילה בדליכא עדים. ואולם אעפ"י שברור הדבר דחזקה זו לא מהניא אלא בדאיכא עדים, בכל זאת מה שהחליט כת"ר דבנ"ד כ"ע מודים שנאמנת ואין בזה פלוגתא אחמחי"ר אמינא דלא כן הוא, אלא דגם בזה שפיר איכא פלוגתא דהא מאי דאמרינן דבליכא עדים היא נאמנת לומר שאנוסה היתה היינו משום דמהימנינן לה בדבריה שהיא אנוסה במגו דאי בעיא אמרה בשדה נאנסתי ולא הויא מגו במקום חזקה משום אפשר הדבר דגם בעיר צעקה ולא היה מושיע לה, משא"כ בנ"ד שהיא מספרת העובדא לפנינו ואומרת שלא צעקה וגם לא לחמה כנגדו אלא שבכתה לפניו וסירבה בזה, אפי' אם נאמין לדבריה הרי לפי דבריה ברצון נבעלה לו. ולדעת האומרים שגם לענין איסור חשבינן לה בעיר כמפותה כ"ז שלא צעקה ה"ז אסורה ודאי ואין להאמינה במה שאומרת שהיא אנוסה מגו דאי בעיא הויא אומרת שצעקה, דמגו למפרע לא אמרינן. ובכן כדי לברר דין זה אם האשה דנ"ד חשובה כאנוסה או כמפותה אכתי צריכים אנו לברורי עיקר דין האנוסה ולדעת אם לפי דבריה חשובה זאת כאנוסה או לאו ובזה היה המשך דברינו בקונטריס הראשון.
גדר אנוסה בעיר
תו חזיתיה לכת"ר דהחזיק השגתו של מרן החבי"ב על מהר"מ אלאשקאר משום דהראב"ד לא הזכיר בדבריו ממון, ואם השגתו היתה דוקא לענין ממון הי"ל לכתוב מה תועלת יש בה לענין ממון. ותמיהני טובא ע"ז דהא הרמב"ם מיירי בה' זו בדין נערה בתולה פנויה שאין בה שום לתא דאיסורא וכל דברי הרמב"ם הם לדין קנס ומה היה צריך הראב"ד תו לפרש בדבריו לענין ממון, והלא לפי מאי דמסקינן בה' זו אין כאן לתא דאיסורא אלא דוקא דררא דממונא והרי הוא כמבואר מעצמו שלדין ממון קא משיג, ואילו היה פסק זה של הרמב"ם לדין אשת איש שיש בו גם איסור וגם ממון אפשר היה לדחוקי נפשין ולומר כדברי כת"ר, משא"כ השתא דלא צריכין אלא במילתא דממונא אדרבא אם היה מזכיר הראב"ד לענין ממון היה שפת יתר.
ובעיקר פלוגתא דנא רציתי להכריע כדעת האומרים דבעיר מוקמינן לה בחזקת מפותה, משום דדל חזקה מהכא כיון דחזינן דנבעלה הרי נכנסה בס' איסור, והו"ל ודאי נבעלה ספק באונס ס' ברצון, ולא אתי ספק ומוציא מידי ודאי; אלא שבשדה כיון דאיכא רגלים לדבר לומר שנאנסה הו"ל כודאי נאנסה. ע"ז השיג כת"ר וז"ל: הא ניחא בדאיכא עדים והאריך בזה. וגם זה תימה דהא בדברי הקודמים כתבתי להדיא "הא כיון דחזינן דנבעלה" ודברים אלו ברור מללו שכל דברי סובבין בדאיכא עדים.
וחזיתיה למר עוד דתריץ יתיב דברי הגנוב"י בשנוי הגירסא שמצא בפ"ת, ולא ידעתי אם שנוי זה יגהה מזור דהא כל עיקר תמיהתי על הגנוב"י במ"ש בדבריו פעם ושתים "בכל כחה", וזה שקשה לי דמנ"ל זו, ואולם בעיקר הדבר גרסת הפ"ת היא מוטעית דמריהטת דברי הגנוב"י מובן להדיא דגם בשדה בעינן שיראו העדים סירובה ומיאונה ע"י שלחמה נגדו וכן מוכח שם מדברי הרמב"ם דכתב שיחזיק בה וישכיבנה בע"כ. ומה שדקדק כת"ר. דא"כ מאי האי דקאמר בת"ה והא שלא נלחמת כנגדו, כד דייקנא בדברי הגנוב"י נראה דכונתו היתה לומר דבשדה ראו העדים בתחי' כשהיא נלחמת, ובשעת מעשה לא ידעו אם נתרצית לו, ולכן סיים דהא דלא לחמה כנגדו כלומר שלא המשיכה מלחמתה עד שעת מעשה, כלו' עד הכנסת האבר וז"פ בכונת הגנוב"י. אלא דעכ"פ מה שהצריך בעיר שיראו העדים שלחמה בכל כחה זהו שהיה קשה לי, ומדברי הרמב"ן מוכח להדיא דאפי' דלא לחמה בכל כחה אלא שאוחזת בבגדיו ושערותיו סגי, וכד דייקנא השתא בדברי הגנוב"י חזינא לומר דמ"ש בכל כחה לאו דוקא אלא כלומר שהמשיכה מלחמתה עד הכנסת האבר לאפוקי בשדה דסגי רק בלחמה בתחי' עד שהחזיק בה והשכיבה.
עוד תמהתי על הגנוב"י דפסיק בסכינא חריפא למחשבה כאנוסה עפ"י דבריה שאומרת שלחמה אף שלא צעקה, זה לא מסתבר לומר דלחמה לבד סגי גם בלא צעקה. וכת"ר כתב דנדון הגנוב"י מיירי בדליכא עדים, לזה אשיב: דגם אנכי ידעתי שנדונו של הגנוב"י מיירי בדליכא עדים, ואפי"ה לא מסתבר לי לומר שתהיה נאמנת, דהא לפי מה שהניח ליסוד הגנוב"י ז"ל (שם) דבעיר אין לתלות בחלישות כחה כיון שהיתה יכולה לזעוק ולקרוא אחרים לעזרתה, וכל שלא צעקה מעשיה מוכיחין שברצון היתה, וא"כ באומרת היא עצמה שלא צעקה מה תועיל אמירתה שנלחמה כנגדו, ואע"ג דליכא עדים הרי הודאתה חשובה כמאה עדים, שאומרת שלא צעקה, והדבר ידוע דמגו למפרע לא אמרינן להאמינה שהיא אנוסה מגו דאי בעיא הויא מציא אמרה שצעקה כיון דהשתא מיהא מודה שלא צעקה ועפ"י דבריה יוצא שהיתה מפותה. ודברי התוס' דכתובות ודאי דהויא סיעתא לדידן דמדבריהם מוכח דכל שהיא בביתה ולא צוחה חשובה ודאי כמפותה, ומ"ש כת"ר לחלק בזה דהתוס' מיירי בראינו הנואף בביתה, זה לא יספיק, דהא אי הוה אמרה לא נבעלתי או אי שתקה מי הוה אסרינן לה? ודאי דלא נאסרה על פיה, וא"כ אכתי קשה דתהא נאמנת במגו דלא נבעלתי, אלא ודאי דס"ל להתוס' דבעיר אין להאמינה במגו, משום דס"ל דהוי מגו במקום חזקה ואנן סהדי דמפותה היתה מדלא צוחה. ועכ"פ מדברי התוס' נלמד דהצעקה הוא העיקר ולא מה שהתלחמה כנגדו, ומדברי הכתב סופר שהביא כת"ר בדבריו מבואר להדיא כדברינו שהרי כתב וז"ל: נאמנת לומר שנאנסה בעיר וצעקה דלא נשמע קולה. תו חידש לן כת"ר ואייתי בידיה דבר מרן הגאון שד"ח שהשוה דברי הגנוב"י לדברי מהר"מ ז"ל, במה שחילק דמהר"ם מיירי באופן דנמצא כריסה בין שיניה דהוי ודאי נבעלה, והגנוב"י ז"ל מיירי בדליכא עדים, ואחמחי"ר מכבוד מרן הג' ז"ל אמינא לע"ד דדברי הפ"ת נכונים הם ומחלוקתם של הגנוב"י והג' מהר"מ ז"ל היינו בעיקר דין אנוסה שאינו אלא א"כ שלף חרב או שסתם פיה, וא"כ דומיא דהכי בדליכא עדים דנאמנת היינו ודאי בטענה שלף לה חרב או סתם פיה, ואילו הגנוב"י ס"ל דבלחמה לבד אעפ"י שלא טענה ששלף לה חרב או סתם פיה סגי, וע"ז הוא שכתב בפ"ת ובודאי דאילו ראה דברי מהרמ"א לא הוה אמר כן, כלו' דבאומרת שלחמה סגי אלא הוה מצריך שתטעון ששלף לה חרב או שסתם את פיה. סו"ד האי חידושא דחדיש לן הגנוב"י לומר דזה שלא צעקה היינו מפני שחשבה שאינה צריכה לתשועת אחרים צריך אצלי תלמוד. ולפי מ"ש מעכ"ת דברי הכ"ס אינה יוצאת מכלל אנוסה אלא בצעקה או בטענה שלא היתה יכולה לצעוק כפשטא דקרא: את הנערה ע"ד אשר לא צעקה בעיר.
ועדיפא מינה חזינא השתא שם בשד"ח (שם סי' ב) דכתב וז"ל: ונראה דהרב בה"מ ס"ל דהרי"ו לא אמר דסתימת פה הוי אונס, אלא כשתביא עדים שראו שסתם פיה, אבל כשלא תביא ראיה שסתם פיה לא מפיה אנו חיים ואינה נחשבת אנוסה כל שהוא בעיר, וא"כ דון מינה במכ"ש להיכא שהיא מודה שלא צוחה מעצמה מבלי שיסתום פיה ודאי שהיא חשובה כמפותה.
תבנא לדיננא, מכל האמור מתבאר דאפי' אם נרצה לסמוך על דברי הגנוב"י ז"ל דאמירתה שהתלחמה מהני, מ"מ בנ"ד שלא לחמה כלל ודאי דמפותה מקריא, ומה שמסיק כת"ר לצדד בזכותה ולומר דמה שלא לחמה היינו משום דלא היה בה כח, הוא נסתר ממ"ש להדיא הגנוב"י וז"ל: ואין ללמוד זכות שידעה שהיא חלושה וכו' דא"כ הי"ל לזעוק, ומה שחידש כת"ר לומר דלא ידעה שצריכה ללחום ולא לזעוק וחשבה כי בכיתה ימנעו, הם דברים תמוהים לע"ד, ולא מצאתי לזה שום סמך ולא נזכר בשום מקום להצריך את האשה שתדע ד"ת בזה, ונהי דלא ידעה דינא מ"מ הלא מצד עצמה היתה צריכה לנסות כחה וללחום נגד מי שרוצה להתעולל בה שלא כרצונה, ואף אם נאמר דבתחי' חשבה להנצל בבכיתה, כשראתה שקרב אליה לבועלה מדוע לא צעקה ולא לחמה, באופן שלפי כל האמור מוצא אנכי שאשה דנ"ד נדונית כמפותה לכל הדעות אפי' לד' האומרים דלגבי איסור לא דיינינן בעיר אחזקה דמפותה, כיון שלפי דבריה הרי היא מפותה גמורה ומכ"ש להאומרים דבעיר חשובה כמפותה ודאי בעינן שתטעון לכה"פ שלחמה וצעקה, ובנ"ד דליכא לא הכי ולא הכי מה"ת למחשבה כאנוסה.
ועתה אשוב לבאר את דברי הראשונים, דהנה לבד מה שהוכיח הגנוב"י ז"ל דסתמא דתלמודא משמע דרבא אפילו במהדקת קאמר דחשובה כאנוסה, כיעוין בדבריו; עוד אני מוסיף לומר דגם מעיקר הדין צריך להיות כן, דהא ניחזי אנן מאי טעמא דרבא דס"ל דאפי' אומרת הניחו לו חשובה כאנוסה, ובמאי פליגי רבא ואבוה דשמואל, וע"כ לומר דתרוייהו ס"ל הכי, דאשה הנאסרת על בעלה תליא בבגידתה בו, כמאה"כ ומעלה מעל באישה. ולכן ס"ל לאבוה דשמואל דכל שהיא נתרצית במעשה זה בין בתחי' ובין לבסוף, רצונה הויא מעילה בבעלה ונאסרת לו, ורבא ס"ל שאין המעילה תלויה אלא בעיקר המעשה בהסכמתה לגלות ערותה לאיש זר, אבל כשעיקר התחלת המעשה היה לאונסה אעפ"י שלבסוף נהנית ממנו אין הנאתה חשובה מעילה בבעלה, כיון שהיא הנאה הבאה לה בע"כ, ובתר עיקר מעשה אזלי', וזה פשוט בטעמא דרבא, וא"כ מעתה בהדקה עצמה נמי נהי דעשתה מעשה ההדוק כיון שאין במעשה זה בגידה, כיון דגם בל"ז מעשה הביאה היה נגמר, ואין עיקר מעשה הביאה ברצון, אינה נאסרת. ואולם אם היה מקום לחילוקו של הרש"ל, זה היה דוקא לגבי דיני נפשות דכתיב ונכרתו הנפשות העושות והידוק מעשה מיקרי, אלא שגם בזה אני אומר: לא דברה תורה אלא כנגד היצר, וכיון דפטרה אפי' ברוצה, משום דאנוסה מקריא כיון דיצרה אלבשה, כך הוא לנו אם יצרה אלבשה להתרצות ולומר הניחו לו, אם אלבשה יותר מזה עד שהיא מהדקת עצמה.
מכל זה מוכח דדינו של רש"ל איננו מסכים לדין דסוגיא דכתובות. ומה שתירץ הגנוב"י להליץ בעדו הוא דחוק בעיני, דהנה עיקר תירוצו היה במה שפי' בסו' דמאי דקאמר אבוה דשמואל חיישינן, לא ספק במציאות, דקרוב לודאי הוא שנתרצית, אלא דחיישינן בספיקא דדינא שמרצון מפקא לה מדין אנוסה ומשוייא לה מפותה והיינו בלא שהדקה, דהוי קרוב לודאי אבל הדוק פשיטא דהוי רצון, כיון שאינה מוכרחת לכך ואפשר לה שלא להדק עצמה, ולכן מיחש לא חיישינן, אבל אם ראינו שהדקה עצמה אסרינן לה, את"ד, ותירוץ דחוק הוא: חדא דלישנא דחיישינן לא מתפרש על ספיקא דדינא, והו"ל לאבוה דשמואל לומר אסורה מספק, ולישנא דאסורה דקאמר משמע דבדינה לא מספק"ל כלל, וכל ספיקו הוא במציאות דכיון דקרוב לודאי שנתרצית מחזיקנן לה כמפותה עד שיעידו עדים שצוחה מתחי' ועד סוף. ורבא דפליג עליה ס"ל להיפך דלא חיישינן משום דאפי' אם מתברר לן רצונה נמי מותרת, ולפ"ז ל"ש בין ראינו שנתרצית או לא, בכ"א היא מותרת, אלא דאבוה דשמואל דמוקי לאנוסה דקרא בצוחה מתחי' ועד סוף ס"ל דבעי שתהיה אנוסה עד סוף המעשה, ולרבא בתר עיקר מעשה אזלי' וכל שתחילתו כלו' עד הכנסת האבר היה באונס אפי' אם נתרצית אח"כ ברצון גמור אפי' אם הדקה מותרת. זהו המתבאר מסוגיין ולכן אמרתי דדינו של רש"ל תמוה ונסתר מסו' זו לע"ד.
ומ"ש כת"ר דגם בביאה שניה אמרי' יצרה אלבשה, לע"ד לא מסתבר כלל, דכל ביאה חשוב מעשה בפ"ע, ובל"ס דבכגו"ד אפי' מקטל קטלינן לה אם היתה בעדים והתראה ואין הבדל בין עברה חצי שעה או אפי' רגע לעבר יום שלם דכל מעשה חשוב בפ"ע להתחייב. ומה שהביא מקידושין (ד' פ"א ע"ב) לע"ד אינו ענין לכאן כלל, דא"כ לא משכח"ל אנוסה כלל דגם הנבעלת ברצון היינו משום דיצרה אלבשה, ואנן הכי קאמרינן הכא דמעשה הביאה מעורר בה היצר אף שהיתה אנוסה מתחי' וזה ודאי דלא שייך לומר בביאה שנית, כיון דהמעשה הראשון נגמר, ואדרבא איפכא מסתברא דכל שנבעלה פעם אחת לא תקיף לה יצרה תו, ולכן התירה תורה יפ"ת בשעת מלחמה ומעשה דאמנון יוכיח. ועוד יש לומר דאחרי האונס הראשון מאיס לה גברא באפה ואין יצרה חומדת לשנאוי לה. ואיך שיהיה לדמות מדעתנו ולומר שגם במעשה הב' מחשב כאנוסה משום דיצרה אלבשה צריכה רבה ולא מפני שאנו מדמין נעשה מעשה.
אסיפא דדינא כת"ר אייתי לן סמיכות מדברי הפוס' ראשונים ואחרונים בבקיאותו הנפלאה, וזו הלכה העלה להתיר אשה זו לבעלה, ונהניתי מאד שכונתי לדעתו, וה' אתו שהלכה כמותו, וסליקנא בברכה, תכון כסא תורתו לעד גם עד זקנה ושיבה ברוב טובות ושובע שמחות ועיניו תחזינה בשוב ה' שיבת ציון, כנפש מוקירו ומכבדו כערכו הרם.