סימן כד
(לאה"ע סימן י"א)
- אשה הנחשדת בעבירת בגידה -
שאלה:
איש ואשתו באו לבית דין, וטען הבעל שאשתו הודית לו שזינתה עם פלוני זה שהיה חשוד בעיניו על ידי זה שהיה רגיל להתיחד עם אשתו כפעם בפעם ביום ובלילה, עד שלעזו עליהם כל השכנים, ובאחד הלילות ארבו עליהם לתופשם בקלקלתם, וכאשר נודע להם הדבר שאנשים הקיפו הבית לתופסם, ברח החשוד דרך החלון. והחשוד הובא לבית דין והעיד שבהיותו שותף עם בעלה של אשה זו הלך באחד הימים לביתה, והיא הסיתה אותו בדבריה ונפתה לה והתעלל בה וזנה עמה, ומאז לא פסק להתייחד אתה כפעם בפעם, עד שנתגלה הדבר לאשתו, וכדי להמלט מרשת זו הלך והגיד לבעלה את כל מעשה אשתו והאשה זו הודית בפני בית דין לכל דברי העד.
אחרי ימים באה האשה זו עם בעלה לבית דין והכחישה דברי העד שלא בפניו, בנותנה אמתלא לדבריה שמה שהודית כן, היה מחמת שכעסה על בעלה שמעליל עליה כזאת, ומרוב כעסה נטרפה דעתה והודית לדברי בעלה והאיש החשוד. והבעל אומר שהוא מאמין לדבריה והודאתה הראשונה שהודית בפניו, ואחרי כן בבית דין, ואינו מאמין לאמתלא דידה שהיא אמתלאת שוא, ותובע לחייב את אשתו לקבל ממנו ג"פ ולהפסידה כתובתה.
תשובה:
שאלה זו מסתעפת לחמשה סעיפים:
א. פלגינן דבוריה
א. אם עדותו של הנואף שאומר שהתעולל עם אשה זו על ידי פתויה, חשובה כעד אחד מדין פלגינן דבוריה: הרשב"א ז"ל נשאל בדין סוטה: אם הודה החשוד אם נאמינהו משום דאין אדם משים עצמו רשע; או אם נאמר פלגינן דבוריה? והשיב: מסתברא דאמרינן פלגינן דבוריה ואין אנו דנים אותו כאלו העיד שהוא בעצמו בא עליה; אלא כאילו העיד שזינתה, ע"כ, ובמל"מ (ה' סוטה פ"א ה' י"ד) תמה על תשובת הרשב"א זו וכתב: והנה פשטן של דברים מוכח שחשוד זה הוא שקנא אותה ממנו, וא"כ גם אם נאמר פלגינן דבוריה, ואמרינן שהוא לא טמאה אלא אחר, אמאי אינה שותה? הא לדברי הכל בעינן שעד של טומאה יעיד נטמאת עם איש אחר ע"כ, וכן הקשה החכם צבי (בתשובותיו בתחלת סי' ק"ן). והנוב"י (אה"ע מהדו"ק סי' ע"ב) תמך תמיהתו וכתב עליה דלית נגר ובר נגר דיפרקיניה.
ואני הקטן, לא נגר ולא בר נגר אנא אבל כתלמיד היושב לפני רבותיו אני דן ואומר: שאין כאן מקום השגה על דברי הרשב"א, שבכל מקום דאמרינן פלגינן דבוריה אין הכונה לומר שמחלקים דבר העד לשתים שמבטלים חלק מדבריו כאלו לא אמרם, שזה אינו בגדר פלגינן דבוריה, אלא עקרינן דבוריה; אבל מה שאמרו פלגינן דבוריה הוא לענין שמאמינים את העד בדבוריו במה שנוגע לחברו ולא מאמינים במה שנוגע לעצמו, תדע שהרי מדמה הגמ' עד אחד האומר הרגתיו לאומר פלוני רבעני לרצוני ובשניהם פלגינן דבוריה (יבמות כ"ה:) ובהרגתיו ודאי אין לחלק דבורו שאם נקבל רק הרגתי הרי אין כאן עדות שפלוני זה שבא להעיד עליו נהרג, וכן פירש רש"י (שם ד"ה רבא) דכיון שזה מתכוין לעדות נאמן הוא אצל חברו ואין נאמן על עצמו, ועוד ראיה לזה מדאמרינן בגיטין (ח:) אמר רבא: אחד זה ואחד זה (בין שאמר עצמך ונכסי קנויים לך ובין שאמר כל נכסי קנויים לך) עצמו קנה נכסים לא קנה משום דפלגינן דבוריה ומאמינים את העבד על גטו, מידי דהוה אגט אשה, ואין מאמינים אותו על כל הנכסים דבעי קיום שטרות. ובאומר כל נכסי קנויים לך אי אפשר לחלק דבורו אלא שפלגינן דבורו לענין נאמנות ונאמן לעצמו ולא לכל הנכסים, וכן מתפרש כל מקום שנאמר פלגינן דבוריה.
וכן הרשב"ם בפירושו (ב"ב קל"ד: ד"ה בתרי גופי) דלגבי בועל אנו מאמינים כל העדות, וכ"כ הנוב"י (שם ד"ה ראיה אחת) ובכל גווני פלגינן דבורו, ואין הכוונה שאנו מחלקים היוצא מכוונת דבריו ומאמינים מה שמעיד על אחרים ואין מאמינים לו מה שמעיד על עצמו, ע"כ והוא הדין והוא הטעם בדינו של הרשב"א אע"ג שנאמין את העד החשוד שזינתה עמו ונמצא שיש כאן עד אחד שזינתה עם מי שקינא לה; לענין זה שאינה שותה, אינו נאמן חשוד זה לעשות עצמו רשע ולהפסל לעדות על פיו. ואל תתמה ותאמר: הלא שני הענינים קשורים ואחוזים זה בזה, שאם לא נאמין אותו על עצמו הרי אין כאן עדות שזינתה עמו? אין זה תימה וכך היא דרכה של תורה, לדון כל דבר כדיניה. וכן אמרינן (סנהדרין כה:) גבי בר בניתוס שהעידו עליו שני עדים חד אמר: אוזיף לפלוני ברביתא, והשני אמר: לדידי אוזפן לי ברביתא, ופסליה רבא לבר בניתוס אע"ג דאיהו סבר, הלוה ברבית נפסל לעדות, וכו' דאין אדם משים עצמו רשע. ונאמן לגבי חברו שהלוה לו ברבית ואינו נאמן לגבי עצמו שלוה ברבית.
וכן מפורש בדברי הרמב"ם ז"ל שכתב: הרי שבא לבית דין ואמר שגנב או גזל או הלוה ברבית אעפ"י שמשלם עפ"י עצמו, אינו נפסל (ה' עדות פי"ב ה' ב'). וכן כתב הרמב"ם (בפיה"מ נדרים שם באומרת טמאה אני לך ברצון) והבחירה לו אם רצה לגרש, ואם רצה שתהיה תחתיו וכו', ולא נאמר לו: אילו היית מכחיש אותה ומפני כך היית בא עליה א"כ אתה מחויב בכתובתה? לפי שהעיקר אצלנו פסוק ומוסכם עליו בכל התורה דפלגינן דבורא, י"ל שאנו נאמינהו הדבר בעצמו לאיזה ענין שיהיה ולא נאמינהו לדבר אחר ע"כ (עיין כעין זה בפר"ח יור"ד בסוף הספר, ובשב שמעתתא שמעתא ג' וד' ואין כאן מקומו להאריך) ויותר מזה מצאנו שמחלקים הדבור להאמינו בכולו לענין אחד ולא לענין שני אפילו בחד גופא, שהרי פסקו הרמב"ם ומרן ז"ל דבעל שאמר גרשתי את אשתי חוששין לדבריו ותהיה ספק מגורשת (אה"ע סי' קנ"ב סעי א') והב"ש (שם ס"ק א') כתב: וצ"ל דס"ל (להרמב"ם והטור) אפילו אם אמר גרשתי כבר פלגינן דבריו וחוששין לדבריו מכאן ולהבא, ופסקו כמ"ד פלגינן דבוריה (ב"ב קל"ד:) והא הכא אם לא נאמין לדבריו במה שאומר למפרע אין כאן גט שלא גרש למפרע כמו שאמר, והשתא נמי לא גרש, דאיהו לא טעין אלא גירושי למפרע, אנן טענינן ליה בתמיה? (הרשב"ם שם ד"ה או לא פלגינן) ובכל זאת איכא מ"ד דפלגינן דבוריה והלכה כמותו, מכאן אתה למד דאף בשני ענינים התלויים ואחוזים זה בזה מאמינים אנו את העד בדבר שהדין נותן להאמינו, ואין מאמינים אותו בדבר שאינו נאמן מן הדין אע"ג שנראה כהוראות סותרות.
ואל תשיבני ממ"ש בירושלמי (גיטין פ"א ה' א') כתב כל נכסיו לעבדו את אמר הוא גיטו הוא מתנתו, מה את עביד ליה כגט הוא וערעורו בטל? או כמתנה הוא וערעורו קיים? יבא כהדא: כתב כל נכסיו לשני בני אדם והעדים כשרים לזה ופסולים לזה, רבי יוחנן אמר מאחר שהם פסולים לזה פסולים לזה (עיין הרי"ף פ"ק דמכות) הרי דאפילו בשני גופים דנים הוראה אחת לשניהם משום דכיון שאנו באים לדון על שטר זה, אי אפשר להכשיר אותו לגבי חד ולפוסלו לגבי השני? אין זו תשובה, חדא שהרי רבינו אפרים והרמב"ן פסקו כמ"ד כשרים לזה ופסולים לזה, ואף לדעת הפוסקים כרבי יוחנן דפסולים לזה ולזה, וכמ"ש מרן (חו"מ סי' נ"א סעיף ו') היינו מדין עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה או משום דהחמירו בעדות שבשטרות משום דלא ליתי לאחלופיה בקיום שטרות דעלמא (עיין הר"ן בגיטין ח: והרא"ש מכות פ"א סי' י"ג י"ד).
ומעתה נהדר לדינו של הרשב"א כיון שהם שני גופים ושני ענינים נפרדים: האשה לענין להשקותה מי סוטה והאיש הנואף ליהרג ולהפסל לעדות, בכגון זה פלגינן דבוריה להאמינו בכל עדותו לגבי האשה, ולא לגבי עצמו; וזה דומה למה שפסק מרן (שם) אבל אם כתב בשטר אחד שנתתי לראובן חצר פלונית ושנתתי לשמעון חצר פלונית ונמצאו העדים קרובים לזה ורחוקים מזה, זה שהם רחוקים ממנו מתנתו קיימת, שאלו שתי עדויות הן, אעפ"י שהם בשטר אחד, ובזה נתישבו דברי הרשב"א על נכון בעיקר דינו, אלא שעדיין דברי הרשב"א צריכים עיון במ"ש: מסתברא דאמרינן בה פלגינן דבוריה. ולפי מ"ש זהו דין דגמרא? ובמל"מ (שם) תמה ע"ד הרשב"א וכתב: עוד יש לתמוה דאמאי לא חקר הרב בחשוד זה באיזה לשון העיד,אם אמר אשת פלוני זינתה עמו או אם אמר אני זניתי עם אשתו של פלוני, שיש חלוק בזה לענין פלגינן דבוריה, וכמ"ש בסי' אלף רל"ז. וגם זה צל"ע, ע"כ. והנה ברומיא זו של דברי הרשב"א עמד החכם צבי (בתשובותיו סי' ק"ן) וכתב אין כאן תימה ולא סתירה אלא שבמקום אחד קצר ובמקום אחד האריך. וכן הם דברי תורה: עניים במקום אחד ועשירים במקום אחר, עי"ש.
ולפי"ז יוצא בדעת הרשב"א דבאומר אני זניתי עם פלונית לא פלגינן דבוריה, וכן משמע ממ"ש רמ"א, (אה"ע סי' קט"ו) אמר אחד על אשה אחת שזנתה עמו נאמן עליה כעד אחד דפלגינן דבוריה, ע"כ משמע שדוקא באומר בלשון זה הוא דפלגינן דבוריה אבל באומר אני זניתי לא פלגינן דבוריה, וכמ"ש בד"מ (חו"מ סי' ל"ד ס"ק י"ד, סמ"ע שם ס"ק ס"ד).
אבל חלוק זה של הרשב"א צריך עיון וברור. והנה מרן הנוב"י (אה"ע מהדו"ק סי' ע"ב) הרבה להשיג על תשובת הרשב"א זו בחבילות של קושיות עד שעשה אותו כתלמיד טועה. ובתחלת דבריו סתר ראיות הרשב"א במ"ש להוכיח ממ"ש בגמ': פלוני רבעני ולא נקט אני רבעתי את פלוני, וכן מדנקט פלוני בא על אשתי, ולא להיפך: אני באתי על אשת פלוני, וע"ז תמה הגנוב"י דלא היה מצי למנקט אני רבעתי שא"כ אין מקום לחלק בין לאונסו או לרצונו לרב יוסף כיון דלגבי הרובע תמיד הוי רצונו דאין קשוי אלא מדעת, וכן מה דנקט פלוני בא על אשתי הוא לאשמועינן שאדם קרוב אצל אשתו וזה לא היה נלמד בדין אני באתי על אשת פלוני ע"כ.
ולכאורה תמיהות הנוב"י הן חזקות ועצומות, אבל לע"ד אני אומר חלילה לנו להעלות על הדעת טעות כזאת להרשב"א גדול המורים, אבל כוונת הרשב"א היא לומר שלא תימא מה דנקט הגמ' פלוני רבעני ופלוני בא על אשתי לאו דוקא והוא הדין איפכא, אלא משום דרב יוסף מחלק בין אונסו לרצונו, כדי להשמיענו שאדם קרוב אצל אשתו נקט כן, והוא הדין אני רבעתי או באתי על אשתך, לזה אומר הרשב"א דמאי דנקט תלמודא כן הוא בדוקא ואין לך ללמוד ממנו היפכו.
ובנמוקו של הרשב"א נלע"ד: דבאומר אשתך זינתה עמי, ניכרים הדברים שכוונתו היא להעיד על האשה להורגה או לאוסרה על בעלה, ולכן פלגינן דבוריה ומאמינים אותו בעיקר עדותו. אבל באומר אני זניתי אדרבה מוכיח בדבריו להיפך, שרצונו הוא להודות על עצמו שחטא ולא להעיד על זאת שזינתה עמו, ובהודאה כזו אין אומרים פלגינן דבוריה. וכן דייקו רש"י והנמק"י בדבריהם שכתבו דכיון שזה מתכוין לעדות נאמן הוא אצל חברו ואינו נאמן אצל עצמו, ע"כ (יבמות כה:) דוק מינה כשאינו מתכוין לעדות אלא להודאה אין אומרים בו פלגינן דבוריה אלא עקרינן הודאתו שבעניני אסור או נפשות. מטעם דאין אדם משים עצמו רשע, וכן כתב להדיא בנמוקי יוסף (שם בדין פלוני רבעני לרצוני): ואם תאמר והא קימא לן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה? יש לומר דהכא מה שהעיד על עצמו שנרבע לרצונו או שהרג אינו עדות אלא הודאה ולא נתבטל כלום, ומה שנקרא עדות היינו מה שהעיד על חברו, ע"כ וזה שייך לומר בהגדה שיש בה גם עדות וגם הודאה כגון שאומר אשתך זינתה עמי, או פלוני רבעני לרצוני, ופלוני בא על אשתי; אבל באומר אני זניתי שאינו מתכוין אלא להודאה על עצמו לבד בטלה הודאתו לגמרי, וסיעתא לדברי הרשב"א ממ"ש התוס' (כתובות יא: ד"ה ואין) ואם תאמר: והא קסבר רבא דפלגינן דבוריה וכו' א"כ הכא להימנו דאנוסים היו אבל לא מחמת ממון? ותרצו בתירוצם בתרא: אי נמי הכא עיקר עדות במה שאומרים אנוסים היינו שבאו לומר שלא ראו המלוה וכו' הלכך לא שייך הכא פלגינן דבוריה, אבל ההיא דהרגתיו עיקר עדות הוא להרוג פלוני הלכך פלגינן דבוריה. ולגבי להשים עצמו רשע או לגבי אשתו לא יהא נאמן ע"כ, ומרן בכ"מ (ה' עדות שם) תמך חלוק זה וכתב שהוא המחוור לדעתו מכל התירוצים שנאמרו בזה.
הא למדת דלענין פלגינן דבוריה הולכין אחר עיקר העדות ומינה נלמוד לדינו של הרשב"א לחלק בין כוונתו להודות על עצמו כגון שאמר אני זניתי, דלא פלגינן דבוריה ובין אומר אשתך זנתה עמי שכוונתו נכרת מתוך דבריו שבא להעיד על האשה והודאת עצמו באה ממילא ופלגינן דבוריה. ברם דברי הרשב"א צריכים בירור, שלכאורה ממאי דאמרינן (סנהדרין כ"ה) בעובדא דבר בניתוס שהעיד עליו אחד העדים ואמר לדידי אוזפן ברביתא, ופסליה רבא למלוה מדין פלגינן דבוריה, ע"כ. והא התם באומר לדידי אוזפן דמי לכאורה לאומר אני זניתי, והרשב"א עצמו עמד ע"ז וכתב דההוא דאוזיף ברבית עדות גמורה היא אעפ"י שלא פירש למי, וכוונת דבריו היא זו: שאם היה אומר אני לויתי ברבית מפלוני הויא הודאה ולא עדות, אבל באומר לדידי אוזפן כוונתו נכרת מתוך דבריו שבא להעיד שפלוני הלוה ברבית ליהודי שכמותו, וכיון שכוונתו להעיד פלגינן דבוריה, קושטא הוא שדברי הרשב"א כפשוטם ולא משתמעי הכי אבל זו היא חובתנו לדחוקי נפשין ולפרש דבריו כן ולא לעשותו כטועה בדבר הלכה בבאור מושג פלגינן דבוריה.
מהאמור אנו למדין מדברי הרשב"א שעיקר חלוקו הוא בין נתכוון להעיד או להודות, ועל פי זה מתפרשים היטב דבריו במ"ש בסי' תקנ"ב בחשוד שהודה, דמיירי שאמר דבריו בלשון אני זניתי עמה. ובכל זאת סובר הרשב"א דפלגינן דבוריה, משום דכיון שקנא לה בעלה שלא תסתתר עמו והוא בא ואומר שזנה עמה, כוונתו נכרת מתוך הענין שהוא בא להעיד עליה שהסתתרה עמו, ופלגינן דבוריה ואין דנין אותו כאלו העיד שהוא עצמו בא עליה, אלא כאלו העיד שזינתה, כלומר: מעיקר הדין הואיל והגדתו היתה בלשון הודאה לא פלגינן דבוריה ואינו נאמן לענין זה. אבל כיון שקדמו קנוי וסתירה מסתברא דאמרינן ביה פלגינן דבוריה.
ובעיקר דברי הרשב"א אסיק הנוב"י (שם ד"ה עוד יש לדקדק) שלא אמר הרשב"א דבאומר זניתי עם אשתך דלא פלגינן דבוריה, אלא דוקא לענין דיני נפשות דכיון דאין האשה נהרגת אלא אם מעיד שהתרה בה, אי אפשר שוב לחלק דבריו ולומר שזנה עמה בשוגג בחושבו שהיא אשתו, וכיון שכן הרי הוא משים עצמו רשע בעדותו ואינו נאמן לגמרי, אבל לענין לאוסרה לבעלה אפילו אם אומר אני זניתי פלגינן דבוריה לומר שחשב שהיא אשתו ואינו משים עצמו רשע, וכן כתב בתומים (חו"מ סי' ל"ד ס"ק כ"ג).
אבל חלוק זה אפשר לאמרו בדעת האומרים: דמ"ש פלגינן דבוריה בהרגתיו הוא דמפרשינן דבריו הרגתיו בשוגג אבל התוס' (סנהדרין ט': ד"ה ואין) דחו סברא זו, ואמרו: וכן פלוני רבעני לרצוני. אין לפרש דלא מהימן במאי דקאמר לרצוני אלא פלגינן דבוריה, לומר שרבעו לאונסו. דאם כן הוה פלגינן דבוריה בחד גופא עי"ש, ולפי"ז פלגינן דבוריה שאמרו הוא לענין נאמנות שמאמינים אותו בחלק מדבריו שהוא נאמן בהם מן הדין, ולא מאמינים אותו בשאר דבריו וזה הוא דין שוה בדיני נפשות ובכל אסורים שבתורה.
ועכ"פ סברת הרשב"א אינה יחידאה וכבר כתבנו שגם דברי רש"י (יבמות כ"ה) ותוספות (כתובות י"ח) מוכיחים כדבריו, ובכל ענין כל שאמר דבריו בלשון הודאה כגון אני זניתי עם פ' או לויתי רבית מפלוני וכל כיוצא בזה אין בהודאתו כלום, דאין אדם משים עצמו רשע, ובאומר דבריו דרך עדות פלגינן דבוריה, ובדיני ממונות שאין בהם איסור כגון פלוני רבע שורי נאמן מדין עד להרוג את הרובע, ונאמן מדין הודאה להרוג את שורו, וכמ"ש הרמב"ם (ה' עדות פ' י"ב הלכה י"ב).
ומעתה נשוב לנדון דידן, והנה לפי מ"ש הנוב"י והתומים שלענין לאוסרה לבעלה גם הרשב"א מודה דאפילו באומר אני זניתי פלגינן דבוריה, בנדון דידן עד זה שאומר שזנה עמה, חשוב כעד אחד, ואפילו למ"ש לע"ד שגם לענין אסור קיים חלוקו של הרשב"א, ובאומר זניתי כיון שאין כאן עדות אלא הודאה לא פלגינן דבוריה, מכל מקום בנדון דידן שמעיד שהיא הסיתה אותו והתפתה לה ובא עליה, אין זה בגדר הודאה אלא בגדר עדות ופלגינן דבוריה ונאמן לאוסרה. וכן ראיתי למרן זקני הראש"ל (בספר נדיב לב ח"ב אה"ע סי' י"א) שנשאל בכעין נדון דידן והביא מ"ש בזכרון יוסף שכשאומר שהיא תבעתו לזנות, אף שאומר אני זניתי חשוב כאומר זינתה עמי ע"כ, ונראים דבריו לע"ד.
מסקנא:
א) עד א' האומר זניתי עם אשה פלונית אין הודאתו זאת אוסרת את האשה לבעלה, שהואיל ואינו נאמן על עצמו בהודאתו והואיל ולא כיון להעיד על אשה זו אלא להודות על מעשה עצמו לא פלגינן דבוריה. ב) אבל אם אמר אשתך פתתה אותי לעבירה ונתפתתי לה וזניתי עמה פלגינן דבוריה, ונאמן לאוסרה על בעלה ואינו נאמן על עצמו להפסל לעדות שאין אדם משים עצמו רשע ג) עד אחד האומר אשתך זנתה עמי או עם פלוני או פלוני בא על אשתי פלגינן דבוריה ונאמן לאוסרה על בעלה או להרוג את פלוני אבל לא להרוג את האשה.
ב. הודאת האשה לדברי עד טומאה
שנינו במס' נדרים: (צ:) בראשונה היו אומרים שלש נשים יוצאות ונוטלות כתובה, האומרת טמאה אני לך וכו' חזרו לומר שלא תהא אשה נותנת עיניה באחר ומקלקלת על בעלה, האומרת טמאה אני לך תביא ראיה לדבריה, ע"כ ובפירוש הלכה זו נאמר ד' דעות:
א. התוס' (יבמות כ"ד ד"ה אמר כתבו:) ואין לתמוה אמאי שריא הא שויתה נפשה חתיכא דאסורא, דלפי שראו חכמים שנתקלקלו הנשים ליתן עיניהם באחר ורוב האומרות כן משקרות, לכך נראה להם להתירן ע"כ, ולפי זה יוצא דמשנה אחרונה אינה מתקנת חכמים אלא דינא הכי הוא דכיון דנשתנו הדורות ונתקלקלו רוב הנשים לתת עיניהן באחר, ולומר טמאה אני לך כדי להתגרש מבעלה לכן אבדה נאמנותן של כל הנשים. שהולכים אחר הרוב ואומרים אשה זו היא מכלל רוב המשקרות.
ב. הר"ן (נדרים שם) בשם אחרים אומרים, דמשנה ראשונה לא דינא קתני. דמדינא אין האשה נאמנת לומר טמאה אני לך להפקיע עצמה מיד בעלה שהיא משועבדת לו אלא משום דהא מילתא דטמאה אני לך כסיפא לה, תקנו רבנן במשנה ראשונה להאמינה וכו', ומכי חזו רבנן בתראי דאיכא למיחש לשמא תהא נותנת עיניה באחר אקומוה אדינא, וכ"כ הנמק"י והר"ן בקידושין פ' האומר.
ג. התוס' נדרים (שם) והריטב"א בפירושו לנדרים כתבו שדין משנה אחרונה היא תקנתא דרבנן דאומדנא דעיניה נתנה באחר היא אלימתא ובכגון זה מתנים בית דין לעקור דבר מן התורה.
ד. והר"ן נתן טעם לזה משום דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ורבנן הפקיעו קדושיה של האשה האומרת טמאה אני לך ונמצא שהיתה פנויה בשעתה שזינתה.
והנה לדעת התוס' נלע"ד לומר שבמקום עד אחד והיא מודה לו, או אפילו שותקת, הדין נותן להאמינה מדין שויא נפשה חתיכא דאסורא, שהרי אשה זו יצאה מכלל רוב נשים משקרות, הואיל ויש עד אחד המסיעה; ואדרבה הסברא נותנת להאמינה מדין חזקה אין אדם מעיז פניו להכחיש מי שמעיד בשקרו (עי' ב"מ י' ד"ה מפני מה).
ולדעת הריטב"א והר"ן דמתנים בית דין לעקור דבר תורה או דאפקעינהו רבנן לקידושין מינה, מסתברא לי לומר שלא תקנו חכמים זאת אלא במקום אומדנא אלימתא שעיניה נתנה באחר, אבל במודה לעד אחד שאין אומדנא זו אלימתא, וכדאמרן, לא תקנו חכמים במשנתם האחרונה שלא להאמינה, אולם לדעת הנמק"י כיון דלמשנה אחרונה אהדרוה רבנן אדינא אינה נאמנת אפילו בהודאתה לעד אחד דלאו כל כמינה לאפוקי נפשה משעבודה לבעלה.
שו"ר להפרישה (אה"ע סי' קע"ח ס"ק כ"א) שכתב ולא אמרינן עיניה נתנה באחר אלא באומרת מעצמה ולא בעד אחד, וכן כתב הב"ש (סי' קט"ו ס"ק כ"ג בשם מהרש"ל): ואם עד אחד אומר שזינתה והיא שותקת, הוי כהודאה, ולא אמרינן עיניה נתנה באחר, וחייב לגרשה אפילו אם העד אינו נאמן בעיניו כתרי חייב לגרשה עפ"י הדין אבל לתירוץ הב"י בסימן זה אינו חייב לגרשה אפילו אם העד אינו נאמן בעיניו כתרי אינו חייב לגרשה עפ"י הדין אלא מדיני שמים חייב לגרשה ע"כ, וכוונתו בזה למ"ש הב"י להקשות דברי הטור אהדדי: ממ"ש הטור (בסי' קע"ח): בא עד אחד ואמר לו שזינתה והיא שותקת אם הוא נאמן בעיניו ודעתו סומכת עליו כשנים יוציאה ויתן כתובה, ואם לאו מותרת לו, ואלו בסי' קט"ו כתב ואם יש עד אחד שזינתה אינו חייב להוציא בדיני אדם אבל משום לזות שפתים אסורה לו אם הוא סומך עליו ומהימן לו כבי תרי, ותירץ ומיהו שם כתב והיא שותקת עי"ש, הא למדת דגם בשותקת אינה נאסרת בהודאתה אם לא שהבעל מאמין את העד, ודלא כמהרש"ל.
אבל אחרי העיון נראה שהטור מודה דשותקת וכ"ש מודה לדברי העד, נאסרת בהודאתה, שהרי כתב הרא"ש ז"ל (יבמות פ"ב סי' ח') ונראה דבסתירה לחודה בלא קנוי אע"ג דאדעתא דנאוף אסתתרה כי הנהו עובדי דשלהי נדרים, שריא לבעלה אפילו כי ליכא טעמא כי התם למשרי וכו' דמה דאיצטריך התם למימר טעמא דאיתתא שריא וכו' מיירי באומרת טמאה אני לך כי מתניתין דהתם דעלה קאי, או בשותקת ומודה משום הכי איצטריך לומר טעמא דאיתתא שריא, ע"כ, ומדקדוק דבריו דלא כתב דהתם מיירי באומרת טמאה ובשותקת ומודה כי מתניתין, מוכח דהרא"ש מפרש למתניתין דוקא באומרת טמאה אני לך מעצמה אבל בשותקת ומודה נאמנת כל שאין הוכחות סותרות נאמנותה, אלא שגם בשותקת ומודה נמי אם יש הוכחות סותרות, כגון הנהו עובדי דנדרים (שבסוגיא הנ"ל) אינה נאמנת.
ואחרי שהוכחנו כן בדברי הרא"ש מוכרחים אנו לומר שגם הטור סובר כן כדעת אביו, ולפי"ז הגירסא הנכונה בדבריו (בסי' קע"ח) היא: "והוא שותק" ובאמת הב"י עצמו גריס כן בדברי הטור (בסי' קע"ח) וזה מוכיח שלא סמך על תירוצו (שבסי' קט"ו) שאמרו בדרך אפשר. ולרומית הב"י בדברי הטור אהדדי שפיר תריץ להו מהרש"ל עיין ב"ח והפרישה (סי' קט"ו ס"ק כ"ב) וכן כתב מהרימ"ט בתשובותיו (אה"ע סי' א' ד"ה וחוזרני בשם מהר"י קולון).
אבל עדיין עומדת נגדנו תשו' הרשב"א ז"ל (סי' אלף רל"ז הבי"ד מהרימ"ט שם) שכתב: מסתבר לי דלא אמרינן אי מהימן לך רק כשאינה מכחישתו אלא שותקת; אבל אם מכחישתו לא, דעד בהכחשה אפילו בעלמא לאו כלום הוא וכו' ואינה אסורה אפילו למאמין, וסעד מצאתי בדברי רש"י קידושין (ס"ו) שפירש: ואי מהימן לך כבי תרי זיל אפקה הואיל דלא הכחישתו, ומדבריהם נלמוד שאין האשה נאסרת בהודאתה לדברי העד וכמ"ש הב"י בתירוצו.
אולם אחרי העיון נראה לע"ד שאין מכאן סתירה לדעת מהרש"ל ודעמיה הסוברים להאמין האשה בשותקת ומודה לדברי העד, דהנה בדברי רש"י נראה שט"ס נפל בדבריו, והגירסא הנכונה היא זיל אפקה הואיל ולא הכחשתו כלומר שאותו הסמיא שהוא הבעל לא הכחיש את העד ובאמת שכן היא הגירסא ברש"י שבפירוש הרי"ף וגם הר"ן כתב שם אי ידעת ביה דלאו גזלן הוא אפקה הואיל ולא הכחשתו, והכי קאמר אם היית מכחישו בדבר זה אעפ"י שהוא נאמן אצלך לא היית חייב להוציא, אבל מכיון שיש כאן שתי סבות לגריעותא חדא שאינך מכחישו בדבר זה, ושנית שהוא נאמן אצלך בכל שאר עדויות זיל אפקה, והכי מסתברא שהרי בעובדא זו דשמואל האשה לא עמדה בדין שהרי כי אתא שליח אמר אשתו זינתה, ומה שייך לומר בזה הואיל ולא הכחישתו, אלא ודאי הגירסא הנכונה היא הואיל ולא הכחשתו וכדאמרן, וכן כתב הרשב"א ז"ל (עיין מהרימ"ט שם), ובדקתי בכל ספרי פירוש רש"י ומצאתי הואיל ולא הכחשתו, אלא שבלבי מגמגם אולי ט"ס הוא והואיל ולא הכחישתו קאמר ואם נתינת טעם הוא לומר הואיל ולא הכחשתו לא הוה ליה למימר אלא כיון דמהימן לך, והיינו דאביי דעבדא כשאר אסורין ומה בין אביי לרבא בהא עכ"ל, הרי לך עדות גדולה שבדק בכל ספרי רש"י ומצא שכתוב בהם "ולא הכחשתו" אין שום טעם להגיה בדברי רש"י ושפיר מתפרש דברי הגמ' אי מהימן לך, כלומר שאם הוא חשוד בגזלנותא לאביי או שאינו נאמן כבי תרי לרבא, אעפ"י שאינו מכחישו בדבר זה אינו חייב להוציאה.
ואף להרשב"א דגרס בדברי רש"י "אינה מכחישתו" אין ללמוד מזה בשותקת, שהרי מהרימ"ט שם פרש דברי הרשב"א שאין דבריו אמורים "כשאינה מכחישתו" אלא כשכבר כפרה מעיקרא, ואמרה לא פעלתי און, אלא שבשעה שמעמידים לפניה אינה מכחשת, ולע"ד נראה שמשמעות דברי הרשב"א כפשוטם לא משמע כן, שהרי בעובדא דשמואל לא העידו בפניה ולא היתה כל שהות להכחשה מוקדמת.
אבל האמת יורה דרכו דמ"ש הרשב"א אינה מכחישתו אין זה אומר: שעמדה בפניו ושתקה, אלא הכי קאמר הואיל ובשעת העדות לא נשמעה הכחשת בעל דבר ונתחזקה עדותו אי מהימן ליה לבעל כבי תרי חייב להוציאה, שהואיל ולא היתה הכחשה התקימה עדותו שעה אחת, ויש לו לבעל על מה לסמוך אבל אם היתה בפנינו והכחישה התבטלה העדות מעיקרא, דעד אחד בהכחשה לאו כלום הוא, ואין לו לבעל על מי לסמוך ולהאמין.
תדע שהרי הרשב"א ז"ל פסק באומרת טמאה אני לך ואמר לה בעלה שמאמינה, איהו נמי שויא חתיכא דאסורה ואסורה ליה לעולם, אפילו אם תחזור ותאמר דבאונס היה (מ"מ ה' אישות פכ"ב ה' כ"ד מהרימ"ט שם), ואם נאמר דאינה מכחשת דאמר הרשב"א היינו ששותקת ושתיקתה כהודאה דמיא, אינו מובן מאי דאמר ליה שמואל אי מהימן לך זיל אפקה, ואי לא לא תפקא והלא גם אם העד אינו נאמן לו חייב להוציאה אם האשה נאמנת לו בשתיקתה.
ואם תאמר לאידך גיסא, אם איתא ששתיקה של האשה בפני העד אוסרת אותה לבעלה, אמאי לא הביא אותה שמואל לפניו לקבל עדותה או שתיקתה ולאוסרה על בעלה, גם אם אין העד נאמן לו? יש לומר שאין זה מחובת הדיין לאחזוקי איסורא, ואם יטעון הבעל להביא את אשתו לפני בית דין לשם כך נזקקים לו, ואם לא טען הבעל אנן לא טענינן לו, אלא משאירים הדבר למצפונו והאמנתו, ואם הוא מאמין אומרים לו זיל אפקה, הואיל ושויא אנפשיה חתיכא דאיסורא שודאי אין הבעל מאמין לגרש את אשתו אם לא שנכרים לו דברי אמת, וכמ"ש התוס' (קידושין ס"ו. ד"ה רבא).
ובזה מתורץ מה שלא הביא שמואל את האשה לפניו שמא תכחיש ולא יהיה חייב הבעל לגרש אפילו אם מהימן לו העד, משום דכיון שהבעל שויה אנפשיה חתיכא דאיסור ואינו מסופק בהכחשת האשה, אין בי"ד נזקקים להביא את האשה לפניהם שמא תכחיש כדי להתירה לו.
אולם מדברי התוס' (כריתות י"א ד"ה ואשה) מוכח דמפרשים עובדא דשמואל באופן דשתקה לפני העד, ואפילו הכי אינה נאמנת בשתיקתה כשאין הבעל מאמין, והיינו טעמא לע"ד משום דכל שהעד אינו מוחזק לנאמן לגבי הבעיה אין האשה חוששת לעדותו להכחישה, אבל אשה שהעידו עליה שזינתה ושתקה שתיקתה הויא כהודאה ונאסרת האשה על פי הודאתה, עי"ש, ומדבריהם למדנו סייעתא לדעת מהרש"ל.
ומה שלא נאסרת עפ"י שתיקתה הוא משום דיכולים אנו לפרש שתיקתה כהודאה על מעשה הזנות, אבל לא ברצונה אלא לאונסה, או שהיא עצמה תתן אמתלאה זו לדבריה, תדע שאל"כ קשה מדוע לא אמר שמואל אי מהימנא לך זיל אפקה, שהרי הרשב"א סובר שבאומרת טא"ל, והוא מאמינה חייב לגרשה (עיין מהרימ"ט שם), ומזה מוכרחים אנו לומר שבשותקת שאני שיכולה לתת אמתלאה לדבריה, ובזה מבטלת גם האמנת הבעל לדבריה. ולפי"ז יוצא שבאומרת טמאה אני לך גם הרשב"א מודה שנאסרת בהודאתה לדברי העד, שו"ר למרן מהרש"ז ז"ל (בתשובותיו בסוף שו"ע שלו סי' ל"ב) שהביא ראיה לסתור דעת מהרש"ל ודעמיה, מעובדא דשמואל הנ"ל, ולענ"ד כבר כתבתי שאין מסוגיא זו ראיה מכרעת לסתור, ומהרש"ז ז"ל הביא עוד ראיה לדבריו ממ"ש הרא"ש (גיטין פ"ט סי' יג). מעשה באחד שאמר קידשתי את אחות אשתי קודם שקידשתי את אשתי ולא גרשתיה והיא כבר נשואה, ויש לה בנים, ובא מעשה לפני ר"ת ואמר וכו' דזה אינו נאמן לאוסרה ואפילו אם תאמר היא קדשני אינה נאמנת לאסור עצמה על בעלה ע"כ (עיין אה"ע סי' מ"ח סעיף ז') ומזה הוכיח מהרש"ז שגם בהודאה לעד אחד אינה נאמנת שהרי לא האמינוה לומר קדשני אעפ"י שהמקדש שהוא עד אחד מסיעה, וע"א נאמן באיסורין אפילו קרוב ואשה וכמ"ש התוס' (כריתות יא: ד"ה ואשה) ודבריו נפלאו ממנו לע"ד, שגם אם נאמר שקרוב דומה לאשה ונאמן באסורין היינו דוקא בעדות של גלוי מילתא כגון אכלת חלב או זינתה אשתך, אבל בקידושין אין הקידושין מתקימים אלא בפני עדים כשרים, הלכך עדותו של המקדש עצמו הרי הוא כאלו אינו ואין כאן אלא הודאת האשה, ואינה נאמנת כשהיא נשואה לחוב ולהאסר לבעלה.
ועוד כשנדקדק בדברי הרא"ש (גיטין שם) נלמוד דלא אמר הרא"ש "אינה נאמנת לאסור עצמה על בעלה" אלא לענין זה שיהיה בעלה אסור לבוא עליה, אבל היא עצמה נאסרת לבעלה מדין שויתא עצמה חתיכא דאסורה ויוצאת בלא כתובה אם ירצה בעלה לגרשה, וכן כתב בתשובותיו (כלל ל"ה סי' ג') דאפילו אם היתה מודה בפירוש שקבלה קדושין ממנו, לאו כל כמינה לאסור עצמה על אותו שקדשה כבר, ולא היה בה שום אסור אם היה בא עליה, אלא דהוה אמרינן דשויתה נפשה חתיכא דאסורא, שהרי אומרת שהיא אשת איש ולא ספינן לה אסורה ויוציאנה בגט בלא כתובה, ובזה מתישבים לדעתי פסקי הרא"ש אלו שנראים כסתראי (ועיין ב"ש וח"מ סי' מ"ו). ולפי"ז יוצא, שגם בקידושין דבעינן עדות גמורה נאמנת בהודאתה לעד אחד לאסור עצמה מדין שויתא נפשה חת"ד, והרמ"א בד"מ והב"ח (אה"ע סי' מ"ו) כתבו כי הרא"ש בתשובותיו מיירי בקדם הקול להודאתה הלכך נאמנת בהודאתה, ולפי"ז נראה ודאי שאם קדמה עדות עד אחד שהוא כשר ונאמן בעדותו כעד אחד מדאוריתא והודית האשה לדבריו נאמנת בהודאתה, שאין לומר בה עיניה נתנה באחר כיון שהודית לדברי העד ונאסרת לבעלה עפ"י הודאתה, וכן כתב התה"ד (כתבים ופסקים סי' רכ"ב) שכתב דאם החשוד עודנו מודה שזינה עימה אע"ג דלגבי דידיה אינו נאמן דאין אדם מע"ר לגבי חבריה מהימן וכו', ובעה"ב נמי מעיד שהודית שנטמאת, והוי כהודאה אחר הלואה דמצטרפין, ואלו לא אמרינן שנתנה עיניה באחר הו"ל עדות גמורה על ידי צרוף דנטמאת ומאן לימא לן דאפילו כה"ג מהני טעמא דעיניה נתנה באחר, ע"כ, ודין זה פסקו רמ"א (סי' קט"ו סעיף ז') הא למדת שבמודה שנטמאת ויש עד אחר המסיעה נאמנת, איברא שבח"מ (שם ס"ק כ"ו) פרש דברי רמ"א אלה ביש רגלים לדבר, אבל מדברי תה"ד שממנו למד רמ"א דין זה משמע שגם בלא רגל"ד נאמנת משום דאין לומר עיניה נתנה באחר במקום עד אחד וכ"כ הגרעק"א (בתשובותיו סי' פ"ח וסי' צ"ט) ונמק דבריו דלאו בכל פעם יהיה עד אחד שמעיד, ובכה"ג לא תקנו חז"ל, ומהרימ"ט ז"ל (שם) כתב בפשיטות דאשה שלא הכחישה מעולם ומעיד בפניה אפילו עד אחד ושתקה כהודאה דמיא עי"ש.
אולם אעפ"י שהוכחנו להאמין אשה האומרת טמאה אני לך כשעד אחד מסיעה, מכל מקום הלכה זו אינה מוסכמת, שהרי לפרושו של הנמק"י שמשנה אחרונה לא תקנה היא, אלא שהחזירוה רבנן אדינא דאורייתא שאין האשה נאמנת להפקיע שעבודה לבעלה, הדעת נוטה לומר שכיון שעקרו תקנה ראשונה חזר הדין לסיני וגם בעד אחד שאין לומר בה עיניה נתנה באחר אינה נאמנת להפקיע שעבודה לבעלה.
וכן כתב שער המלך (ה' אישות פי"ב ה' ט"ו) והנוב"י (מהד"ק אה"ע סי' ע') והואיל ואף לדעת הר"ן והריטב"א יש לצדד ולומר שהואיל שעקרו חכמים דין תורה והפקיעו לקידושין מינה משום מגדר מילתא שלא תהינה בנות ישראל מקלקלות על בעליהן ונותנות עיניהן באחר, לא פלוג רבנן בתקנתם ואמרו כל האומרת טמאה אני לך אינה נאמנת, בין שאומרת כן מעצמה או שהודית לדברי העד, וכמ"ש הגאון מרן מהרש"ז זצ"ל, והואיל ודברי הרמב"ם גדול המורים מוכיחים כן שהרי כתב: אמרה לו אשתו שזינתה וכו' ואין בית דין כופין וכו' בדבר מן הדברים עד שיעידו שני עדים בפניהם ברצונה לכן אני אומר לע"ד שכדאים הם הפוסקים המתירים אשה לבעלה גם בהודית לעד אחד, ועל כל פנים אין לאוסרה על בעלה ולהפסידה כתובתה. אם הוא רוצה לשבת עמה בשלום.
ג. אומרת טמאה אני ויש רגלים לדבר
התוס' והרא"ש (יבמות כ"ד) כתבו: דעובדי דשלהי נדרים שהוצרכנו לטעמי היתר דאם איתא דעבד איסורא אירכוסי הוה מרכס וכו' מיירי באומרת טמאה אני לך או בשותקת ומודה ע"כ, וקשה דמה בכך שהיא מודה הרי לפי משנה אחרונה אינה נאמנת משום דעיניה נתנה באחר? ומוכרחים אנו לומר לפי זה דכל יחוד אשה עם איש זר נקרא רגלים לדבר. ונאמנת האשה בהודאתה. ובב"ש (שם ס"ק כ"ג) כתב ואם ידוע שנתיחדה עם אחד ואמרה דזנתה נראה דנאמנת, וכ"כ בתשו' חכם צבי (סוסי' ק"ן), אבל באומרת טמאה אני ורגלים גמורים לדבר כגון אי לא ערק נואף אלא הוה מטמר לא מצאנו מי שיחלוק על התוס' והרא"ש בפירוש להקל, ולפי"ז בנדון דידן שהוכח שעד זה שמעיד שזנתה עמו התיחד עמה בחדר, וכשנתפס ברח דרך החלון באישון לילה הרי יש כאן רגלים לדבר גמור הילכך נאמנת בהודאתה. ולא תימא כיון שעקר מוכח דלא עביד איסורא, וכדאמרינן בגמ' אם איתא דעבד איסורא אירכוסי מרכס, שלא נאמר זה אלא כשברח הנואף ואין אנו יודעים אלא מפיו, אבל בנד"ד שנתפרסם הדבר ברבים ועוד גם זאת שהוא והיא מודים שהתיחדו פעמים רבות אם גם נאמר שבאותו לילה לא עשה איסור, אבל יחודו עמה מוכיח על יחוסים קרובים שבינו לבינה והוו רגלים לדבר גמורים לאסור אשה זו לבעלה עפ"י הודאתה. ובזה גם לפי שיטת הנמק"י דבמשנה אחרונה אוקמוה אדינא דנאסרת על בעלה בהודאתה, ולא מפני נאמנותה אלא שהודאתה בצרוף רגלים לדבר אנן סהדי שנטמאת, והרי זה דומה למ"ש התוס' (קידושין מ"ט: ד"ה דברים שבלב) אנן סהדי דלא זבן אלא אדעתא למיסק לארעא דישראל. וכן כתב הגרעק"א ז"ל (בתשובותיו סי' קי"א).
ד. אמרה טמאה אני וחזרה ונתנה אמתלא לדבריה
ועתה נובין ונדון בספק השני, מה שחזרה ביום המחרת באמתלא שהודאתה היתה מרוב בלבול הדעת ומרוב בזיון וקצף; אם י"ל בזה שמהניא אמתלא לבטל דבריה הראשונים. והנה בדין אמתלא כלל גדול כתב הרמב"ם ז"ל: אמרה מקודשת אני, ולאחר זמן עמדה וקדשה עצמה אם נתנה אמתלא לדבריה וכו' וראינו בדבריה ממש הרי זו מותרת לשני ואם לא נתנה אמתלא לדבריה או שנתנה ואין בהם ממש הרי זו אסורה (ה' אישות פ"ט ה' ל"א). והריב"ש בתשו' (סי' קצ"ג) הוסיף וכתב שאמתלא ראויה היא זו שדרך אשה צנועה לומר כך, וגם אנחנו ידענו באמתלא ההיא שיש ממש בדבריה, והרא"ה כתב אם נתנה אמתלא לדבריה בדברים הנכרים לנו לאמת אעפ"י שאינם ידועים לנו. (שיטה מקובצת כתובות כ"ב). והכנה"ג (אה"ע סי' מ"ז הגהט"ו ס"ק) כתב בשם מהרש"ל אי אמרה אמתלא שהוא רחוק מן הדעת אסור לקבלה. נוסף על זה כתב בכנה"ג (שם ס"ק נ"ז ובבאה"ט ס"ק ח' משם מהרי"ט): אם היה עד אחד שמעיד עליה, או שאמר לה: ולאו אשת איש את? ואמרה הן, לא מהני אמתלא, וכן מסתברא שכל אמירה שהיא באה כתשובה על שאלת אחרים בלי מחשבה תחילה, מעידה על אמתות שבה, ולכן אין מקום להאמין על חזרתה אפילו באמתלא אלימתא.
ועוד נראה לי לצרף נמוק חשוב לבטל אמתלאה זו ממ"ש הגרעק"א ז"ל (בתשו' סי' ס' משם ההפלאה): דבאומרת אשת איש אני דמהני אמתלא, הוא דוקא בלא אמרה כן בפני בית דין, אבל אמרה בבית דין כיון דנאמנת מדין עדות, כיון דבידה לקדש את עצמה, אינה חוזרת ומגידה באמתלא כמו אנוסים היינו מחמת נפשות דאינם נאמנים ואין לך אמתלא גדולה מזו ע"כ. ואף אנו נאמר בנדון דידן כיון שהיא נאמנת מדין שויתה אנפשה חתד"א, שוב אינה חוזרת ומגידה לבטל דבריה על ידי איזו אמתלא שהיא.
ומסתברא לע"ד, שגם נאמנות דשויא נפשה חת"ד, דין עדות יש לו שהתורה האמינה את כל אדם לאסור דבר על עצמו בעדותו ובדבר שבידו לעשותו, וזו היא כונת ההפלאה לע"ד במ"ש כיון דבידה לקדש את עצמה, כלומר שכל דבר שבידו נאמן אדם על עצמו להעיד באסורו, ובזה נסתלקה תמיהת הגרעק"א ע"ד ההפלאה (עיין בשב שמעתתא שמעתא ו' פרק ה' ולע"ד נראה עיקר כמ"ש דעדות אסור חשובה עדות גמורה לעצמו של המעיד).
קושטא הוא שהגרעק"א (בסי' ק"י) כתב לדחות סברת ההפלאה דמסתימת דברי הפוסקים גבי אומרת אשת איש אני ודברי הגהת ש"ע בשם הרב מריזבורג לא משמע דמיירי דוקא חוץ לבי"ד ע"כ. מכל מקום נראה, שגם הגרעק"א לא סמך על דחיה זו, אלא הוסיף וכתב: גם יש לומר בנ"ד לא מקרי עדות, דלא בא להעיד דאינו בנו רק להנצל עצמו מטענתה עליו, ויש לומר דבכי הא חוזר ומגיד באמתלא ע"כ. דון מינה בנדון דידן שהודאתה בפני בית דין לא היתה להצדיק ולהציל עצמה מטענת בעלה; אלא להיפך לחייב עצמה, בזה לכל הדעות הודאתה בבי"ד היא תקיפה וחזקה, ואין כל אמתלא, מבטלת הודאה זו, ובר מן דין אני אומר לע"ד שטענה זו של בלבול הדעת וכעס אינה חשובה אמתלא הואיל ואין אנו יכולים להכיר שזו אמת. ואם באנו לדון על דברים כאלה מדין אמתלא לא נמצא לעולם הודאה מחייבת, שכל המודה יאמר שנתבלבלה דעתו או שנמצא במצב של כעס מתביעת האשמות התובע ועדות העד המסייע לו. ומעתה נחזי אנן בנדון דידן אם חזרה זו בטענה שמתוך בלבול היא אמתלא. ובודאי הגמור שאין זו אמתלא שידועה ונכרת לנו, דמה צורך היה לה לומר אינו משקר ולא זו הדרך של נשים כשרות צנועות, ואדרבה כל אשה צנועה וכשרה מתרגזת בשומעה אשמות ועלילות, ומכחישה אותם בכל תקף, ואיך נאמין שהתבלבלה ואמרה כזאת ולא ראינו בפניה שום סימני בלבול. ולא עוד אלא שלפני קבלת העדות באה היא ובעלה, ובעלה אמר בפניה שרוצה לגרשה מפני שהוכח לו שאשתו זנתה והיא הביעה הסכמתה להתגרש, ובהסכמתה זו כרוכה גם הודאתה על האשמות בעלה, שנוכח שזינתה תחתיו. והסברא הישרה ושקול הדעת נוטה לומר שמתחלה הגידה את האמת ושוב למדוה שתכחיש, משום פגם משפחתה וכבודה היא וכבוד בנותיה וכדי שלא שתשאר עזובה מבעלה ורחוקה מכל איש ישר שלא ירצה להביאה לביתו. ודומה לזה כתב מהר"י איסרלן (בכתביו סי' רכ"ב). לכן נראה ברור שהודאתה ע"ד העד בבי"ד מבטלת כל אמתלאה ומאמינים את האשה בדבריה הראשונים שהודית לדברי העד.
ועוד טעמא רבה לבטל אמתלאה זו ממ"ש מהרימ"ט ז"ל (אה"ע סי' א' ד"ה ועוד): מסתברא שאין מקבלים אמתלאה אלא כשהוא אומר ומודה מעצמו, אבל היכא דהיה שם מי שמעיד והוא מודה לדבריו אי לאו דידע רגלים לדבר לא היה מודה לו, ובההיא שאמרה אשת איש אני אילו היה שם עד אחד שמעיד עליה, או שאמר לה: ולאו אשת איש את? ואמרה: הן! לא מהני לה אמתלאה דאין אדם עשוי להודות בדבר שאינו, אלא עשוי להכחישו, שכל מי שיודע שיש מי שיעיד עליה לא יאמנו דברי אמתלאה שלה. וכן מצינו בהודאת ממון דכשאדם מודה ואין מי שתובע, מצי למימר אמתלא לדבריו שלא להשביע את עצמו הודה, אבל כשהלה תובעו ומודה לא מצי למימר הכי, דאין אדם עשוי להודות בשום ענין כשיש תובע ע"כ, ואף אנו נאמר שהוא הדין והוא הטעם במודה האשה לדברי העד ויש רגלים לדבר לא מהניא אמתלאה דידה לחזור בה מדבריה. שכל שיודעת שיש מי שמכחיש אותה אינה סומכת על האמתלא שלה אלא היא יודעת מראש שלא יאמינו לאמתלאה שלה.
ולפי מה שכתבנו בסעיף הקודם בהודאתה לעד אחד ורגלים לדבר עושה את הענין לדבר ברור, שאנן סהדי שכן הוא, נמצא שלא על פיה נאסרה לבעלה, ולכן אין אמתלאה חשובה לסתור מה שאתחזק לבית דין כדבר ברור ואמת בבחינת אנן סהדי שנטמאת.
ה. אם חייב הבעל להוציא את אשתו כשאומרת טמאה אני לך ויש רגלים לדבר
התוס' בנדרים (צ') כתבו: ומיהו נראה דאף למשנה אחרונה אם אומרת אשה טמאה אני לך והבעל מאמינה אסורה לו דשויא נפשיה חתיכה דאסורא, ואפילו תחזור האשה ותאמר באונס היה, ויש אומרים דמשמתינן ליה על שגרם שתאסר עליו אשתו ועובר על חרגמ"ה. אבל הריטב"א שם כתב: ומ"ש התוס' וכו' משמתין ליה וכו' היינו היכא דלא קים ליה בגוה, וכ"כ הנמק"י מסתברא דאי קים ליה בגוה, חרם אין כאן נדוי אין כאן, דודאי יש לו לחוש ע"כ. מדבריהם נלמד שלכל הדעות היכא דקים ליה בגוה חייב להוציאה, ולדעת הריטב"א והנמק"י והגה"מ (פכ"ד מ"ה אישות) מנדים אותו. ולהלכה: רמ"א כתב דעת התוס' שמנדים אותו על שאומר שמאמינה או שמאמין לדברי עד אחד. וי"א דכופין אותו ומשמש עמה מאחר שהאשה אינה מודה או אפילו אמרה בעצמה טא"ל, וחזרה בה ונתנה אמתלא לדבריה הראשונים וי"א דאף בזמן הזה נאמן (ס' קע"ח סעיף ט'). ומדבריו משמע דבמודה האשה ולא נתנה אמתלא מספיקה לחזרתה, חייב להוציאה, מטעם דשויא נפשיה חתיכה דאסורא, והמ"מ כתב בשם הרשב"א והתוס': דאשת ישראל שאמרה טמאה אני לך ואמר לה בעלה שמאמינה איהו נמי שויא נפשיה חתיכא דאסורא ואסורה ליה לעולם, ואפילו אם תחזור ותאמר דבאונס היה ע"כ, (ה' אישות פכ"ד ה' י"ח) (ועיין בזה בנוב"י מהר"ת אה"ע סי' י"ב ובתשו' הגרעק"א סי' קי"א ד"ה ועל מה) ולפי מה שבררנו לעיל בסעיף ד' דאמתלא דידה אינה חשובה לסמוך על פיה, הדר דינא כדעת התוס' שמנדים אותו על שאומר שמאמינה וגרם לבטל חרגמ"ה, אבל חייב לגרשה משום דשויא אנפשיה חת"ד, וכשיש גם רגלים לדבר שהדין נותן להאמינה וכמ"ש רמ"א (סי' קט"ו) ודאי שאם הוא גם כן מאמינה שויא נפשיה חת"ד ואפילו אם חזרה ואמרה אנוסה אני אינה ניתרת לו, וכבר כתבנו לעיל סעיף ב' מדברי הב"ש דבידוע שהתיחדה חשוב רגלים לדבר, ואף להגרעק"א (סי' פ"ח וסי' קי"א) דסובר שיחוד אינו נקרא רגל"ד לדעת מהרא"י, מסתברא לומר דביחוד והודאת הנואף שעשה אסור הוי רגלים לדבר לדברי הכל וחייב לגרשה משום נאמנות האשה ומשום דשויא אנפשיה חת"ד. והיו דברי אלה להלכה ולא למעשה עד שיסכימו עימי חברי הגאונים יצ"ו.
והנלע"ד כתבתי.