סימן כה
בירור דיני הבחנה
(לאה"ע סי' יג)
יח תמוז התש"ג
חזי הוית האי פסקא דדינא
דשרטט וכתב הרה"ג המפורסם
כמוהר"ר חנניא גבריאל יצ"ו
ראב"ד פעיה"ק ירושת"ו
בדין שלשה חדשי הבחנה לעגונה שהותרה על ידי בית דין אחרי שלשה חדשים למיתת בעלה, ומעכ"ת בבקיאותו הטובה ובעומק עיונו, נשא ונתן בהלכה זאת כיד ה' הטובה עליו, ואייתי לן סברת הפוסקים החולקים בהלכה זאת כמו שנזכרו דבריהם בשדי חמד מערכת אישות סי' א' ה' ו'.
ולעשות רצונו החביב עלי הנני לחות דעתי לפי קוצר השגתי בעזרת צור ישועתי.
א. יסוד איסור הבחנה
גרסינן התם: שאר כל הנשים אמאי? אמר רב נחמן אמר שמואל: משום דאמר קרא: "להיות לך לאלקים ולזרעך אחריך" [בראשית יז,ז], להבחין בין זרעו של ראשון לזרעו של שני. רבא אמר: גזירה שמא ישא אחותו מאביו וכו' (יבמות מב,א).
והנה סוגיא זאת צריכה דקדוקה ועיונה להבין טעם מחלוקתם, שהנה לענין דינא לא נפקא לן מידי, הואיל ולשניהם אסור הבחנה עומד, אפילו בגר ובגיורת, משום הבחנה בין זרע שנזרע בקדושה לזרע שנזרע שלא בקדושה, ולרבא נמי צריכים הבחנה דאיכא למיחש שמא ייבם אשת אחיו מאמו, וכדכתב רש"י ז"ל שם ד"ה ויפטור את יבמתו לשוק. ואם כן במאי פליגי? ולכאורה נראה לומר דמחלוקתם היא בעיקר אסור זה, דשמואל סבר דאסור זה הוא מדין תורה, ומשום יחוס, אבל לא משום שמא יבוא לידי אסור ערוה, דמכיון שהאשה נתרת לעלמא במיתת הבעל, אין לחוש שמא מעוברת היא ויפגע באסור ערוה, דהואיל והותרה לעלמא הותרו גם בניה מבעלה השני להיות כבנים ודאים לענין אסור ערוה ונחלה, אלא משום שמירת יחוס המשפחה הוא שהצריכה תורה הבחנה שלשה חדשים.
ורבא סובר דמקרא זה אין ללמוד, אלא שלא ישא נכרית שאין זרעה מיוחס אחרי אביו הישראל, ואסור הבחנה אין לו עיקר מן התורה, אלא הוא מגזירת חכמים, שמא יפגע באסור ערוה ונגרום אסור ערוה לאחרים, על ידי שיוציא את אמו לשוק או יפטור את יבמתו לשוק.
אולם מסוגיא דגמרא מוכח דגם לשמואל אסור הבחנה אינו מדין תורה אלא מתקנת חכמים, דגרסינן התם: מתיב רב חנניא, בכולן אני קורא בהם משום תקנת ערוה, וכאן משום תקנת הולד (שם). הרי לך מפורש דאסור זה הוא מתקנת חכמים, אלא דשמואל מפרש מתניתא כפשטא תקנת הולד להבחין בין מי הוא וכפירש"י, ורבא מפרש דלא ליפגע הולד בערוה.
ולפי זה מחלוקת שמואל ורבא היא בטעמא דתקנת חכמים. בזה מתישבים דברי השאלתות שנראים סתראי, דהנה בפרשת וירא סי' י"א כתב סוגין דגמרא כצורתה, ובמקום אחר כתב: בשאר כל הנשים לא יתארסו עד שיהיו להם שלשה חדשים, מאי טעמא? אמר רב יהודה אמר שמואל דאמר קרא "להיות לך לאלקים ולזרעך אחריך" – להבחין בין זרעו של ראשון לזרעו של אחרון. איבעית אימא שמא יוציא אמו לשוק, אי נמי שמא ייבם אשת אחיו מאמו, אי נמי שמא יפטור יבמתו לשוק, אי נמי שמא ישא אחותו מאביו, אי נמי שמא יוציא עבדים לחרות (שאלתות פרשת תצא סי' קנ"ד). והנה דבריו האחרונים אינם בגרסת הגמרא שלפנינו בשאלתות בסי' י"א, אם לא שנאמר שהוא סובר שגם לשמואל אינו אסור אלא מדרבנן, ורבא לא פליג עליה אלא שבא להוסיף עוד טעמים נוספים שיש בהם משום אסור ערוה.
וכן כתב הב"ש טעם הבחנה לשמואל ילפינן מקרא וכו' ורבא אמר הטעם גזירה שמא ישא אחותו וכו', ונראה הלכתא כרבא, גם יש לומר אפילו לשמואל ליכא אסור דאורייתא ולימוד זה רק אסמכתא (בית שמואל סי' י"ג סק"א). ואל תשיבני מדגרסינן התם: ירח ימים שלשים, רבי שמעון בן אלעזר אמר תשעים יום, ירח שלשים ימים שלשים ואחר כן שלשים (יבמות מח,ב). הרי שהבחנת תשעים יום היא מדאורייתא, ואין זו תשובה, דגם לרשב"א תשעים יום אינן מדין הבחנה אלא מגזירת הכתוב לאשת יפת תואר, תדע דלר"ש סגי בשלשים ובודאי ר"ש לא פליג אמתניתא דגר וגיורת צריכים תשעים יום, שהיא נאמרה סתם באין חולק, אלא ודאי שדין יפת תואר הוא מדאורייתא ואסור הבחנה הוא מגזירת חכמים, ולרשב"א נמי תשעים יום ביפת תואר הם מדין תורה ולא משום הבחנה. ותדע עוד דהא רבינא מתקיף לה: ואימא ירח שלשים ואחר כן כי הני, ואם איתא דתשעים יום לרשב"א הוא מדין הבחנה אין מקום להתקפה זאת, דהא אין הבחנה יותר מתשעים יום, מכאן מוכח ודאי שתשעים יום לרשב"א, היינו מגזרת הכתוב מיוחדת ביפת תואר משום הרחקה מבית אביה ואמה, ולא מדין הבחנה, וכן מתפרשים דברי הרמב"ם ז"ל דכתב: וצריכה להמתין שלשה חדשים, חדש של בכיה ושני חדשים אחריו (ה' מלכים פ"ח ה"ו). וכן כתב הכ"מ, פסקינן כרשב"א דאמר תשעים יום, דהא רבינא מודה והבו דלא להוסיף עליה (שם).
והנה הלח"מ הקשה ע"ד הכ"מ וכתב: אין זה הכרח דאין רבינא מודה, אדרבה מקשה עליו, דלפי סברתו היה לו לומר ק"כ יום, אבל לפי האמת לא סבר רבינא אלא שלשים יום.
ובמל"מ הוסיף להקשות וכתב: ועוד איך יתכן דרבינו סבר כהרשב"א דהא לרשב"א התשעים יום שוים בדינם ואילו רבינו בתחלת דבריו כתב: תשב שלשים ואח"כ כתב חדש של בכיה.
ומתוך כך אסיקו שניהם, דהעיקר כדבריו האחרונים של הכ"מ דכתב: ובר מן דין שלשה חדשים צריך כדי להבדיל בין זרע קדוש לזרע שאינו קדוש (ה' מלכים פ"ח ה"ו).
והנה לקושית הלח"מ יש לומר דלישנא דגמרא מתקיף רבינא משמע שלא בא לחלוק ארשב"א בעיקר דרשת הכתוב, אלא כוונתו היא להוסיף על דברי רשב"א.
וכך היא המדה שכל אתקפתא אינה לחלוק על עצם הדין, אלא על הסברא שבה, וכאן פירוש הדברים הוא שמכיון שאתה יוצא מכלל חֹדש שהוא פשטה דקרא ירח ימים, ויוצא גם מגדר הבחנה של שלשה חדשים, אימא גם מאה ועשרים יום מקרא דאחר כן שהוא חוזר על שני הזמנים הקודמים לו ירח וימים, ובאמת אתקפתא זאת אינה אלימה להוסיף על דברי רשב"א, דכלל הוא בידינו בכל דרשות מעין זה, תפשת מועט תפשת (רה"ג), וזו היא כוונת הכ"מ במ"ש: דהא רבינא מודה וכו' והבו דלא להוסיף עליהו כאומרם ז"ל תפשת מרובה לא תפשת, ולקושית המל"מ יש לומר דרשב"א נמי סובר דתשעים היום אינם שוים בדינם ודריש לקרא הכי "ובכתה את אביה ואת אמה ירח" [דברים כא,יג] דהיינו חדש לבכיה, ימים אחרי כן "ובעלת", דהיינו שני חדשים נוספים לפרישות וכמ"ש הרמב"ם.
והנה מרן הכ"מ סיים וכתב: ועוד בר מן דין שלשה חדשים צריכה להמתין כדי להבחין בין זרע קדוש לאינו קדוש, והלח"מ וכן הגה"מ שם תמכו דברי הכ"מ ממ"ש בספרי: ירח ימים שלשים יום, דבר אחר ירח אחד, ימים שנים, ואחרי כן הרי שלשה כדי תקון הולד, כדברי ר"ע להבחין בין זרע ראשון לזרע שני וכו' (ספרי דברים פרשת תצא יא). ומלבי"ם כתב להוכיח מכאן דאסור הבחנה הוא מדאורייתא לר"ע, ובזה פליג ר"א ואומר ירח ימים כמשמעו, משום דסובר דאסור הבחנה הוא מדרבנן, ומדברי הרמב"ם (הלכות גירושין פרק יא והלכות מלכים פ"ח ה"ו), מוכח שהוא סובר שאסור הבחנה בשלשה חדשים הוא מדאורייתא.
ולע"ד נראה שאין ללמוד מדברי הספרי לאסור הבחנה בכל הנשים, דיפת תואר שאני, שכיון שהיא נכרית ובנה כמותה, צריכה הבחנה כדי להבדיל בין הילד הראשון שהוא נכרי כמותה, לבין השני שנולד אחרי גרותה, והבחנה זאת לדברי הכל היא מדאורייתא, וכדילפינן מההיא קרא גופא דכתיב "להיות לך לאלקים ולזרעך אחריך" הכי קאמר ליה, לא תינסב עובדת כוכבים ושפחה, דלא ליזל זרעך בתרה (יבמות ק,ב).
אבל ישראל שנושא ישראלית, אי נמי גר וגיורת לא נלמד מקרא זה לרבא, תדע מדאיצטריך ליה טעמא דלא לפגע באיסור ערוה, דשייך גם בגר וגיורת, וכדכתב רש"י, וכן מתפרש דברי הספרי שהוא כמפרש טעמא דקרא, ועל כל פנים דברי הספרי שנאמרו בדרך דרושי של דבר אחר אינם דרשה גמורה לעשות אסור הבחנה מדין תורה, ואינם אלא אסמכתא לתקנת חכמים.
ומסוגיא דתלמודין מוכח ודאי שאסור הבחנה ביסודו בין לשמואל ובין לרבא אינו אלא מדרבנן, ולרשב"א דמחייב תשעים יום ביפת תואר אינו מדין הבחנה לכל הנשים מדאורייתא.
אולם דברי הרמב"ם בהלכה זאת אינם מבוררים דכתב: כל אשה שנתגרשה או נתאלמנה, הרי זו לא תתארס עד שתמתין תשעים יום, להבחין בין זרעו של ראשון לזרעו של שני, וגזירת חכמים היא שאפילו אשה שאינה ראויה לילד וכו' צריכות להמתין תשעים יום (ה' גירושין פי"א הי"ח-ה"כ).
והנה ממ"ש בטעמא של ההלכה כדי להבחין אין להוכיח שדין הבחנה הוא מדין תורה, וכמו שהוכחנו בדברינו שגם לשמואל דיליף מקרא ד"לזרעך אחריך" אינו אלא אסמכתא, ולדברי הכל דין הבחנה אינו אלא מתקנתא דרבנן. אולם ממ"ש וגזירת חכמים היא שאפילו אשה שאינה ראויה וכו', יש ללמוד שאסור הבחנה באשה ראויה לילד צריכה הבחנה מדין תורה ולא מגזירת חכמים.
אולם ממ"ש [שם הכ"ב]: הממאנת אינה צריכה להמתין, לא גזרו אלא בגרושה. משמע דכל גרושה היא מגזירת חכמים, וכן מוכח ממ"ש עוד: אעפ"י שנתנה לה (ליפת תואר) התורה שלשים יום לתקנת עצמה צריכה להמתין תשעים יום לתקנת הולד (שם הכ"א), ומזה מוכח שרק השלשים יום הראשונים הם מדין תורה, אבל הששים יום שאחריהם אינם אלא מתקנת חכמים לתקנת הולד, וזהו שדקדק וכתב: צריכה להמתין תשעים יום.
והנה הרדב"ז ז"ל נסתפק בכוונת הרמב"ם בהלכה זאת וכתב: ואפשר לפרש דברי הרב ז"ל על דרך זה, ובכלל גזירת חכמים היא שאפילו אשה שאינה ראויה לילד וכו' הצריכוה חכמים.
אבל לא נתישבה דעתו בפירוש זה ואסיק וכתב: אבל פשט לשון הרב משמע דהבחנת הזרע באשה הראויה לילד הוי מן התורה, ושאר הנשים כולם גזירה דרבנן, והכי משמע מדמייתי קרא לראיה "להיות לך לאלקים ולזרעך אחריך", ומה שכתב לא גזרו אלא בגרושה, הכי פירושה, לא גזרו וכו' דלא מחלפא (הרדב"ז החדשות ח"א סי' רס"ד).
ולע"ד נראה ברור מדברי הרמב"ם שהוא סובר שעיקר דין הבחנה הוא מדרבנן, וכדעת התוס' ז"ל כן דכתבו: לקמן דריש מהאי קרא דאזהר ליה רחמנא לאברהם לא תינסיב עכו"ם (יבמות מב,א תד"ה לזרעך אחריך), וכוונתם ברורה לומר דמקרא זה לאברהם נאמר, ולנשואי נכרית, ומה שלמד שמואל לאסור הבחנה הוא לומר דאסמכוהו רבנן אקרא, הלכך גם אם יש להסתפק בלשונו דהרמב"ם, צריכים אנו לפרש דבריו כדעת התוס' ולא לאוקומי פלוגתא, וכבר כתבנו דסוגיא דגמרא מפורשת כן, מדתנינן: בכולן אני קורא בהן משום תקנת ערוה וכאן משום תקנת ולד [יבמות מב,א].
שבתי וראיתי למרן החיד"א ז"ל שפלפל בחכמה בהלכה זאת ובדברי רדב"ז אלה, ואסיק להלכה שאסור הבחנה אפילו באשה שראויה לילד הוא מדרבנן (ברכי יוסף אה"ע סי' י"ג), ועיין עוד להגאון מופת דורנו שדי חמד ז"ל שהביא דעת רובא דרבוותא דסברי הכי (שדי חמד כללים מערכת הא סי' ס"ב), והכי נקטינן.
ולפי זה מתפרשים היטב דברי הכ"מ דכתב: ובר מן דין שלשה חדשים צריכה להמתין כדי להבחין בין זרע קדוש לזרע שאינו קדוש (הלכות מלכים פ"ח ה"ו), דהכי קאמר נוסף על אסור תורה בבעילת יפת תואר, מדכתיב: ירח ימים ואח"כ כן, וכדרשת רשב"א, יש בה גם אסור דרבנן משום הבחנה, והכי דייקי דברי הרמב"ם דבהלכות גירושין כתב: צריכה להמתין תשעים יום לתקנת הולד, והיינו לאחר תקנת חכמים, ובהלכות מלכים כתב, וצריכה להמתין חדש של בכיה ושני חדשים אחריו, ולא פירש משום תקנת הולד, והיינו משום דכאן פסק הרמב"ם מה שהוא מדין תורה שהוא מלכות ישראל.
מהאמור ומדובר למדנו, דין הבחנה מעיקרא אפילו באשה הראויה לילד, ושהתה עם בעלה הראוי להוליד עד גירושיה ואלמנותה, הוא מתקנת רבנן.
ועוד גזרו רבנן, דגם בנשים שאינן ראויות לילד, ושגם בעליהן אינם ראויים להוליד, וגם כשהיו נפרדים ורחוקים זה מזה זמן רב לפני הגרושין או האלמנות, ובכל זאת צריכות להמתין שלשה חדשי הבחנה מגזרת חכמים.
ואין זה גזירה לגזירה וכדכתב הרדב"ז ז"ל: והא דגזרו בלתי ראויה לילד אטו ראויה, אין זו גזירה לגזירה, אלא כולה חדא גזירה היא, בכל הנשים המתגרשות (הרדב"ז החדשות ח"א סי' רס"ד).
מכאן אנו למדים שגזירת חכמים זאת בלשון זה נאמרה שכל הנשים שיוצאות מבעליהן בגט או במיתת הבעל צריכות להמתין שלשה חדשים.
יוצא מכלל זה: אנוסה ומפותה, או קטנה שהיא ממאנת, הואיל ואינן מותרות בגט או במיתת הבעל, לא גזרו עליהן המתנת שלשה חדשים משום הבחנה, וכן כתב המל"מ ז"ל: ועוד, במילתא דליכא גירושין ונשואין, לא גזרינן, דלא אתי לאחלופי באשה אחרת (מל"מ ה' גירושין פי"א ה"י).
ב. המתנת שלשה חדשים ליבמה וחלוצה
תנן, היבמה לא תתיבם ולא תחלוץ עד שיש לה שלשה חדשים.
ובגמ' מפרש: לא תתיבם – שמא יהיה הולד בן קיימא וקא פגע באסור אשת אח דאורייתא, ולא תחלוץ, משום דכתיב: "ואם לא יחפוץ" [דברים כה,ז], הא אם חפץ ייבם, כל העולה ליבום עולה לחליצה ובתוך שלשה חדשים כיון דאינה עולה ליבם, דאפילו אם יבא אליהו ויאמר דלא איעברא לא משגחינן ביה ולא מייבמינן ליה, הלכך אינה עולה לחליצה בתוך זמן זה (יבמות מא,א-ב).
מכאן למדנו דהמתנת שלשה חדשים ביבמה אינה מתקנת חכמים, משום הבחנה או מגזירה לתקנת הולד שלא יפגע באסור ערוה, אלא הוא מדין תורה שמא יפגע היבם עצמו באסור אשת אח דאורייתא, וטעמא דמילתא דבשאר הנשים הואיל ואין הביאה עצמה אסורה, לא הצריכה התורה המתנה משום תקנת הולד, הואיל ואין כאן אסור ערוה ודאי, אבל ביבם שאם היא מעוברת הביאה עצמה אסורה משום דפגע באשת אח דאורייתא, צריכה המתנה מדין תורה.
ואולם גם ביבמה צריכים אנו לתקנת חכמים, וזה כגון שהתברר באופן ודאי והחלטי שאינה מעוברת וכדאמרינן: אם יבא אליהו דלא מעברא מי משגח ביה ויבמינן לה? הא למדת שאע"ג שאין כאן ביאה אסורה מחשש פגיעה באסור ערוה, בכל זאת צריכה להמתין שלשה חדשים, והיינו מגזירת חכמים שגזרו על כל הנשים שלא יתארסו ולא ינשאו עד שיהיה להם שלשה חדשים, ואפילו באשה שאינה ראויה לילד ובאיש שאינו ראוי להוליד.
וגזירה זאת קיימא גם ביבמה משום לא פלוג רבנן.
וכן מוכח מזה שכל הפוסקים פסקו כסתמא דמתניתין: היבמה לא תחלוץ ולא תתיבם עד על שיהיו תשעים יום ממיתת הבעל (רמב"ם ה' יבום פ"א הי"ח ואה"ע סי' קס"ד סעיף א').
והיינו גם בזקן וזקנה או חולה חבוש בבית האסורים, שבודאי אינה מעוברת, אלא דבראויה לילד צריכה המתנה מדאורייתא, ובאינה ראויה לילד צריכה המתנה מגזירת חכמים כשאר כל הנשים.
לפי זה היה מן הדין להצריך המתנה גם ליבמה שחלצה אחרי שלשה חדשים ממיתת בעלה, דזמן המתנה הוא מיום שהותרה האשה לעלמא, לרב דאמר בגט משעת נתינה בעינן (גיטין יח,א).
אלא מה שלא צריכים המתנה שלשה חדשים מיום החליצה היינו כדאמרינן: אסור כרת התרת, אסור לאו לא כל שכן? (יבמות מב,א). כלומר משעברו שלשה חדשים התרת אותה ליבמה גם בראויה לילד, ויש לחוש שהיא אסורה משום אשת אח שהיא בכרת, ומטעם זה תהיה מותרת לעלמא אחרי שלשה חדשים, אעפ"י שעדיין זקוקה לחליצה להתירה לעלמא, וזו הלכה פסוקה מוסכמת, דיבמה שחלצה אחרי שלשה חדשים מותרת לעלמא מיד, ואינה צריכה להמתין תשעים יום אחרי החליצה (שו"ע סי' קס"ד).
ואם יבם או חלץ תוך זמן זה ולא נמצאת מעוברת, הרי זו פטורה ואינה צריכה כלום, אבל לא תנשא לאחר אעפ"י שחלצה עד שישלימו תשעים יום למיתת הבעל. והנה רמ"א כתב: ויש אומרים דכל שחלצה תוך שלשה חדשים וכו' הויא לה חליצה פסולה וצריכה חליצה אחרת מכל האחים (סי' קס"ד סעיף א'), וגם לדעתו אם חלצה מכל האחים בתוך שלשה חדשים או אחריהם, אינה צריכה להמתין תשעים יום, אלא ממיתת בעלה ולא משעת חליצה.
וראיתי בדברי מעכ"ת הרה"ג הפוסק יצ"ו תמה ע"ד ה"קנין הגוף" למהר"ן עמרם ז"ל (ד' קי"ג), דכתב בספר החליצה אמר המג"ן ואחר כך יאמר הרב המסדר לאשה דצריכה להמתין תשעים יום ימי הבחנה כדי להנשא. שדבריו הם נגד הלכה פסוקה דאין חלוצה צריכה המתנה.
וכן תמה על מרן השד"ח ז"ל שכתב: אחר החליצה מותרת לינשא מיד בלי שום הבחנה, דהא אין חולצין קודם שלשה חדשים (שד"ח אסיפת דינים מערכת חליצה סי' כח), וגם זה תימה דבגמרא אמרינן טעמא משום קו' דאם התרת אסור כרת, לא נתיר אסור לאו?
והנה לתמיהתו הראשונה יש לומר דהכי קאמר: אם עבר וחלץ תוך שלשה חדשים, לדעת הסוברים דחליצתו כשרה, מכל מקום צריכה להמתין עד כלות תשעים יום ממיתת הבעל, ובכגון זה הוא דאמר המג"ן שצריך לומר לה כן, כדי להוציא מידי טעות שחלוצה אין בה דין המתנה כלל וכלל, ואפילו אם חלצה תוך שלשה.
ולתמיהתו השניה יש לומר: דברי מרן השד"ח סובבים על סדר הגט להגאון מוהר"ם דכתב אחר החליצה מותרת מיד ע"כ, ועל זה הוקשה למרן השד"ח דהיה לו לפרש מיד אחרי תשעים יום ממיתת הבעל, וסתם לשונו מותרת מיד משמע אפילו אם חלצה תוך שלשה חדשים, לזה כתב מרן השד"ח ז"ל דמ"ש מותרת לינשא מיד, היינו למאי דקי"ל דאין חולצין קודם שלשה חדשים, והדברים מכוונים למ"ש רמ"א דכל שחלצה תוך שלשה וכו', והיינו ודאי אחרי שלשה חדשים, וכדכתב הב"ש (סי' קס"ד ס"ק ד') ופתחי תשובה שם סק"ד.
ולפי זה יוצא ברור שאין מציאות של חליצה כשרה שמתרת את היבמה לעלמא אלא אחרי שלשה חדשים, לכן כתב אחר החליצה מותרת מיד בלא שום המתנה, דהא אין חולצין קודם שלשה חדשים, וכן כתב בסדר חליצה להגאון מוהר"ם (צ"א ו').
אולם הרב מג"ן שבספר "קנין הגוף" כתב דבריו לדידן דקי"ל כמרן ז"ל, דאם עבר וחלץ תוך שלשה חדשים נפטרה ואינה צריכה כלום, בכגון זה הוא שצריך לומר לה שלא תנשא עד שישלימו תשעים יום למיתת הבעל, וכדכתב מרן ז"ל בשו"ע, והשמטת סופר היתה בדבריו וצריך להגיה: יאמר הרב המסדר ליבמה שצריכה להמתין ג' חדשים מיום מיתת בעלה, ותקן לומר כן אפילו בחלצה אחרי שלשה חדשים, כדי שלא יטעו להתירה מיד אף בחלצה תוך שלשה חדשים.
מהאמור ומדובר למדנו דיבמה שחלצה תוך שלשה חדשים למיתת בעלה אינה צריכה להמתין שלשה חדשים, אלא מיום מיתת בעלה, וכשישלימו ג' חדשים אלה תנשא מיד. וזו היא הלכה מוסכמת לדברי הכל.
והנה הלכה זאת צריכה ברורא ועיונא, דכיון שכל היתר חלוצה הוא משום דאם התרת איסור כרת לא תתיר אסור לאו, לפי זה יש לומר דיבמה זאת שלא הותרה ליבום, דהרי כששלמו לה שלשה חדשים, הרי היתה חלוצה, וכיון שכן הרי היא ככל הנשים שמונות תשעים יום מיום שהותרו להנשא לעלמא, אפילו שלא היו ראויות לילד.
וכן יש לומר בכל היבמות שחולצות ולא מתיבמות מן הדין, או בזמן הזה דקי"ל חליצה קודמת, הרי כל אלו לא היה להן שעת היתר ליבמה, וכיון שכן חזר הדין להצריכן שלשה חדשי המתנה מיום שהותרו להנשא. ולא ראינו ולא שמענו בדברי הפוסקים הראשונים והאחרונים שחלקו בכך, אלא כולם אמרו בסתם שחלוצה אינה צריכה המתנה אלא מיום מיתת בעלה ולא מיום שחלצה.
וסבור הייתי לומר דמה שהוצרכו בגמרא לומר שטעם זה דאסור כרת התרת וכו', היינו לרב דס"ל בגרושה דמונה משעת נתינה, ולדידיה הוא דאקשינן בחלוצה מ"ש מגט? ומתרצינן דחיישינן שלא יאמרו שתי נשים בחצר אחת זו אסורה וזו מותרת, והכא נמי גבי חלוצה יסברו ששתיהן סמוך למיתה חלצו ויבואו להתיר תוך שלשה, ולזה הוצרכו לתרץ דשאני חלוצה דלאיסור כרת התרת וכו' (יבמות מב,א ותד"ה מאי שנא), אבל לשמואל דסבר בגרושה דמונין משעת כתיבה, הוא הדין בחלוצה מונין משעת מיתת הבעל, הלכך גם אלה שחולצות ולא מיבמות דינן שוה שאינן צריכות המתנה אלא מיום מיתת הבעל, ולפיכך סתמו הפוסקים וכתבו דחלוצה מונה תשעים יום מיום מיתת בעלה.
ולרמ"א ודעמיה דכתבו בגט להחמיר ולהצריכה המתנה מיום נתינה (אה"ע סי' י"ג סעיף א'), ולסברה הזאת צריכים לטעמא דרבא מקו', ולפי זה יבמה שחלצה תוך שלשה חדשים, תצטרך להמתין תשעים יום מיום חליצתה, שהרי לא הותר ליבום, ואין לומר לאיסור כרת התרת, ואפשר לומר דרמ"א לשיטתיה דפסק דחליצה בתוך שלשה היא חליצה פסולה ולדידיה (אה"ע סי' קס"ד,א) לא משכחת חליצה כשרה אלא אחר תשעים יום, ושפיר שייך בה טעמא דלאסור כרת התרת. ברם עדיין קשה דמה נענה לכל אלה שחולצות ולא מיבמות, שלא הותרו אפילו שעה אחת ליבום, הרי אין לומר בהם ק"ו דלאסור כרת התרת, וחזר הדין להצריכן תשעים יום מיום החליצה! ואחר העיון נראה דטעם זה דלאסור כרת התרת וכו' צריך גם לשמואל דס"ל בגרושה מנינן מיום הכתיבה.
דהנה גרסינן התם: מתקיף לה רב נתן בר הושעיא לשמואל, יאמרו שתי נשים בחצר אחת, זו אסורה וזו מותרת, אמר ליה אביי: זו זמן גיטה מוכיח עליה וזו זמן גיטה מוכיח עליה (גיטין יח,א). מכאן אתה למד בחלוצה הואיל ושתיהן חולצות ביום אחד, ובמעשה בית דין של החליצה אינו מזכיר זמן מיתה, הלכך אין הוכחה לחלק בין זאת שחלצה סמוך למיתת בעל לזאת שחלצה אחרי שלשה חדשים, לפיכך לדברי הכל היה מן הדין להצריך המתנה מיום החליצה, אלא מטעם דלאסור כרת התרת, הוא דלא הצריכו המתנה שלשה חדשים מיום החליצה, ולפי"ז הדרא קושין לדוכתא, ולדברי הכל דבאלה שחולצות ולא מתיבמות יהיה צריך להמתין תשעים יום מיום החליצה, אפילו אם חלצה כמה חדשים ושנים אחרי מיתת הבעל?
וצריך לומר כשאמרו שטעמא דלאסור כרת התרת לאסור לאו לא כל שכן, נאמר לכלל דין חלוצה, שהואיל ומן התורה היה יכול ליבם תיכף אחרי שלשה חדשים, כששלמו שלשה חדשים אלה הותרה ליבם מאסור אשת אח שהוא בכרת, וכל שכן שהותרה לעלמא שמעיקרא לא היתה אסורה אלא בלאו ד"לא תהיה אשת המת החוצה" [דברים כה,ה], הלכך הותרו כל החלוצות להנשא מיד אחרי חליצתן או אחרי השלמת תשעים יום, מיום מיתת הבעל אם חלצו בתוך שלשה חדשים.
ג. מת היבם תוך שלשה חדשים למיתת הבעל או אחריהם
התוספות כתבו: אמר ר"ת דוקא חלץ, שהחליצה מוכחת שלא בא עליה וכו', אבל אם מת היבם לאחר שלשה צריכה להמתין שלשה חדשים, דיותר יבמה קרובה לביאה מארוסה (יבמות מב,א תד"ה לאחר שלשה). וכן כתבו הרא"ש והמרדכי. מדקדוק דבריהם: מת היבם לאחר שלשה. משמע דאם מת תוך שלשה אינה צריכה להמתין אלא תשעים יום מאחר מיתת בעלה ולא מיום מיתת היבם, וטעמא דדינא הוא, דהואיל ואסורה לו ליבם בתוך שלשה חדשים, מוקים אנפשיה ולא בעיל תוך שלשה חדשים, וכדאמרינן [יבמות קיב,א] אשת אחיו מבזז בזיז לה, היינו שיבוש ממנה לבוא עליה בתוך שלשים יום, וכך הוא גם בתוך שלשה חדשים, אבל אחרי שלשה חדשים כיון שמותרת לו, דאשה הקנו לו מן השמים, חיישינן שמא בא עליה וצריכה תשעים יום מיום שמת היבם. אבל הטור ז"ל כתב: אם מת היבם תוך שלשה חדשים, או אפילו אחר השלשה חדשים, צריכה להמתין שלשה חדשים אחרי מיתתו (טור אה"ע סי' קס"ד).
וצריך לומר דה"ק, לא מבעיא בתוך שלשה חדשים דחיישינן שמא בא עליה משום דמקרבא דעתו אצלה ומחכה ליבמה בזמן בשעה הראשונה שתהיה מותרת לו, והרי זו דומה לארוסה, אלא אפילו אם מת אחרי שלשה חדשים דהשתא יש לומר, כיון שלא יבמה בשעה שהותרה לו שוב לא ייבם אותה ואין דעתו קרובה אצלה, בכל זאת חיישינן שמא בא עליה, ועשו אותה חכמים כדין ארוסה וצריכה להמתין תשעים יום מיום מיתת יבמה.
וחזיתיה למעכ"ת הרה"ג הפוסק יצ"ו דרמי ומקשה שני פסקי מרן ז"ל דשו"ע, דבסימן י"ג סעיף ב' כתב הלכה פסוקה: יבמה שמת היבם, צריכה להמתין שלשה חדשים אחרי מיתת היבם, ואלו בסי' קס"ד סעיף א' כתב: ואם מת היבם תוך תשעים יום או אחריהם, יש האומרים שצריכה להמתין תשעים יום אחר מותו.
ובעינא דשפיר חזי ראה מע"כ הרה"ג יצ"ו מ"ש במקור ישראל לתרץ, דמ"ש מרן ז"ל הלכה זו בשם יש אומרים, היינו משום דבסימן [יג] (זה) כתב סתם (אם) מת היבם, וסתמו כפירושו דמת אחר שלשה חדשים, וזהו מדברי התוס' והרא"ש ומרדכי, דנקטו דינם במת היבם אחר שלשה חדשים, ובסימן קס"ד נקט דברי הטור כלשונם בשם יש אומרים.
ומעכ"ת הרה"ג דחה תירוץ זה מטעמים אלה: א. שהבית יוסף ציין כמקור לדברי הטור התוס' והרא"ש, משמע דתוך שלשה חדשים שוים בדינם. ב. מי אמרו דין זה כדי לומר יש אומרים. ג. אם הוא קאי על דינא דמת היבם בתוך שלשה חדשים, הוה ליה להקדימו ולומר אם מת היבם תוך שלשה חדשים י"א וכו'.
ולדידי אין בדברים אלה לסתור דברי המקור ישראל שהם נכונים ומדוקדקים, דקושטא הוא שמקור דין זה דמת היבם הוא מדברי ר"ת שהוא מכח דשמעתא זאת, אבל הטור הוסיף על דבריהם גם במת היבם תוך שלשה חדשים, ולדעת מרן אין זה מוסכם, דיש לומר שמה שכתבו התוס' אחר שלשה חדשים הוא דוקא, ולכן נקט לשון הטור ככתבו בשם יש אומרים. מהאמור נקטינן להלכה: מת היבם אחר שלשה חדשים למיתת הבעל, צריכה להמתין, דחיישינן שמא בא עליה אחרי שלשה חדשים, מת היבם בתוך שלשה חדשים, יש אומרים שצריכה להמתין מיום מיתת היבם.
ד. עגונה שהותרה להנשא עפ"י בית דין
מכל האמור בסעיף הקודם התברר דבכל הנשים מונים ימי המתנה משעה שהותרה לנשואין לעלמא, יוצא מכלל זה גרושה שמונין משעת כתיבת הגט, לשמואל משום שגט כמוכיח על זמן כתיבתו, וחלוצה נמי אינה צריכה הבחנה משעת החליצה מטעם דאסור כרת התרת וכו'. לפי זה נראה ברור ומחוור דאשה עגונה שהותרה על פי בית דין בעדות מיתה ששמעו שמת, או עדות של דברים המקרבים את המיתה, צריכה הבחנה מטעם זה עצמו, דיאמרו שתי נשים בחצר אחד שהותרו ביום אחד, אחת על ידי עדות שנתקבלה אחרי שלש החדשים שנעלם בעלה, ואחת בתוך שלשה חדשים, הראשונה מותרת בלא המתנה כלל, והשניה צריכה המתנה עד שישלימו תשעים יום? לפי שהרואים אינם יודעים דברי העדות, אלא יודעים זמן שהתירו אותם בי"ד. זאת ועוד אחרת, שהרי בכל היתר בית דין לא ידוע לנו יום המיתה אלא יום השמועה, או עדות של מיתה קרובה, וכל זה הוא מתקנת חכמים משום עגונא ומשום חומר שהחמרת עליה בסופה, וכיון שכן, רק משעה שהתירו בית דין הוא כשעת מיתה, הואיל ובלא היתרם אין העדות כשהיא לעצמה מתרת.
ובר מן דין (ובר מן דין) היתר עגונא אינו ודאי מיתה, אלא קולא הוא שהקלו חכמים, ואם יבוא הבעל או יתברר הדבר שלא מת, תצא מזה ומזה ובניה מהשני הם ממזרים (אה"ע סי' י"ז סעיף נ"ו) וכו', כדין אשת איש שזינתה, לכן אין לנו אלא להתיר נשואיה משעה שפסקו בית דין להתירה (עיין אה"ע סי' י"ז סעיף ז'), ולמנות את ימי המתנה מאותו יום ולא מיום השמועה או מיום שראו העדים צלוב ומגויד וכדומה (עיין אה"ע סי' י"ז סעיף ל').
ולא עוד אלא שגם כשהתירוה בית דין להנשא על יסוד עדות הכרה בגופו או סימניו (עיין אה"ע סי' י"ז סעיף כ"ד), ובזה הרי ודאי ידוע יום המיתה, בכל זאת נראה לכאורה שאין למנוע זמן ההמתנה אלא מיום ההיתר, מטעמא דשתי נשים בחצר אחד יאמרו שזו אסורה וזו מותרת, אלא שבכגון זה יש לומר שהוא דבר מפורסם כמו כל מיתה וקבורה, ובכגון זה ודאי דאפשר דמונים תשעים יום מיום המיתה, דכיון שמתירים אותה להנשא על סמך עדות זאת, כל שכן הוא שמונים תשעים יום מיום המיתה או מיום שראו והכירו אותו העדים.
אבל כל שאר היתר עגונה, כגון עדות שמיעה מפי עד אחד או מפי האשה עצמה, וכן עדות בדברים שהם קרובים למיתה, כיון שאין אנו יודעים יום המיתה, מסתברא לומר שאין מונין ימי המתנה אלא מיום שהתירוה בית דין להנשא, דאפי' למ"ד בגט דמונין משעת כתיבה, היינו דוקא משום דזמן גיטה מוכיח משא"כ בהיתר עגונא.
שבתי וראיתי בדברי מרן השד"ח שהביא דברי החקקי לב שנסתפק בזה, ולעומת זאת הביא סברת הב"ח דכ' בפשיטות להצריך תשעים יום של המתנה מיום שהתירוה בית דין, ולעומת זאת דברי ספר ידיו של משה, ושאגת אריה וקול שחל שנחלקו עליו, ומרן השד"ח הביא דברי יד שאול בהגהותיו לש"ע יו"ד סי' שצ"ה דפסק בפשיטות דאינה צריכה המתנה אלא מיום שנעלם, והסתייע ממ"ש בפסקי תוספות (מו"ק אות קכ"ד) אשה אבלה מבעלה לא הצריכוה שלשה רגלים אלא לאחר שלשים, ואף בתוך שלשים מותרת למי שיש לו בנים כאחות אשת יוסף הכהן.
ולכאורה דבריהם תמוהים, שהרי אשה שהיא אבלה מבעלה צריכה להמתין תשעים יום, ולתרץ דבריהם כתב היד שאול דהתוס' אמרו כן באשה שהיא אבלה מבעלה שטבע במים שאין להם סוף, והתירוה בית דין אחרי שעברו שלשה חדשים, ומכל מקום צריכה להתאבל, ואעפי"כ מותרת להנשא אחר שלשים, או בתוך שלשים למי שיש לו בנים.
מכאן למד דס"ל להתוס' שעגונה שהותרה על פי בית דין אינה צריכה המתנה אלא מיום שנעלם מבעלה ולא מיום שהתירוה בית דין.
ולע"ד נראה שאין מכאן ראיה, שהרי כשהתירוה בית דין להנשא היינו כשנתיאשו לבקשו, ואין כאן דין אבלות אלא כשמועה רחוקה, עיין יו"ד סי' שע"ה סעיף ז', ואם כן אינה אבלה מבעלה ומותרת להנשא מיד אפילו למי שאין לו בנים, ועוד דאם כן אין זה דומה לעובדא דיוסף כהן.
לכן נראה דכונתם לומר דאשה שהיא אבלה מבעלה לא הצריכוה שלשה רגלים כמו שהצריכו לאיש שמתה אשתו, אלא אחרי שעברו ימי הבחנה שהותרה לעלמא אין צריכה להמתין משום אבלות שלשים יום שהם ימי אבול שלה (יבמות מג,ב), אלא מותרת להנשא אפילו בתוך שלשים למי שיש לו בנים, וכמו שכן התירו לאחות אשתו של יוסף כהן להנשא בתוך שלשים יום משום שהיו לו בנים, וכך הוא אשה אבלה מאחותה, כמו אשה שהיא אבילה מבעלה אחרי שלשה חדשים שמותרת להנשא למי שיש לו בנים, ואינה צריכה להמתין ימי אבול, ודברי פסקי התוס' מכוונים למ"ש התוס' במו"ק כג,א ד"ה ואמר לאחותה.
וכן ראיתי אחרי כותבי זאת בספר אבני האפוד ח"א אה"ע סי' י"ג דכתב כן, והסתייע ממ"ש הרב לפרש כן דברי הרמב"ם (ה' אבל פ"ו). אולם עדיין דברי פסקי התוס' לא אפרוקו מחולשיהו, דא"כ יוצא דכל אשה צריכה להמתין שלשים יום של ימי אבול אחרי תשעים יום של ימי הבחנה, וזו היא הלכה מחודשת ומופרכת מסוגין דגמרא, דדחיק לפרש דברי ר' יוסי דאמר כל הנשים יתארסו חוץ מן האלמנה מפני האיבול, כל ארוסות גרושות ינשאו חוץ מן האלמנה (יבמות מג,א-ב).
מכאן מוכח בפירוש דאין האלמנה צריכה להמתין אחרי חדשי ההבחנה מפני האבול, ודברי הר"מ בפירוש דברי הרמב"ם אינם מחוורים, וכדהשיג עליו הלח"מ בפירוש דברי הרמב"ם בנשים שאבלות, וכ"כ הב"ח (יו"ד סי' שצ"ב).
אולם אעפ"י שדברי פסקי תוספות אלה קשים להולמם, אין פירושו של היד שאול בדבריהם מניח את הדעת, דאם כן, אין כאן אבלות של שלשים יום ומותרת להנשא לכל אדם מיד אחרי שהתירוה בית דין, ואין אנו צריכים לזה ראיה מעובדא דיוסף כהן שנשא אחות אשתו תוך שלשים.
ועל כל פנים סתמיות דברי פסקי תוס' אלה אינם הולמים פרוש זה, שעל כגון זה היו צריכים לפרש ולא לסתום.
שבתי ראיתי בדברי מרן השד"ח דהביא מ"ש בזכרנו לחיים שכתב: דמסקנתו דאין צריך הבחנה לעגונה שהותרה עפ"י בית דין זולת בעגונה הזקוקה ליבם.
ועוד הביא בזכר דבר משם בארות המים דמי שנטבע במים ובא אח לחלוץ, צריך להמתין שלשה חדשים מיום שנטבע במים, ונכון להחמיר מיום שנתנו לה בי"ד היתר חליצה, דבאין צורך ודוחק נכון להחמיר ביבמה (שד"ח שם).
ולע"ד לא זכיתי לרדת לסוף דעתם של כל הדברים שחלקו בין זקוקה ליבם לשאר כל הנשים, דלמה יהיה חמור דין יבום או חלוצה מכל שאר הנשים, אדרבא איפכא מסתברא להתיר יבום וחליצה משום מצוה מיוחדת שבהם! ובאמת כבר כתבנו שגם ביבם ויבמה שאינם ראוים לילד צריכים המתנה ככל שאר הנשים וגרושות או אלמנות מגזירת חכמים, ואם איתא שליבום וחליצה צריכה המתנה שלשה חדשים מיום שהותרו לכך, הוא הדין, או כל שכן לכל שאר הנשים.
לכן נראה לי ודאי דמ"ש הב"ח להצריך המתנה שלשה חדשים בעגונה שהותרה עפ"י בי"ד מיום היתר בית דין, הוא לכל הנשים וגם ליבמה.
ודבריו מקויימים מסוגין דגמרא, וכדכתבנו וכן ראוי להורות הלכה למעשה.
וראיתי אחרי רואי בספר אבני האפד (סי' י"ג סעי' ב') הניף ידו וסתר דברי היד שאול דהיכי משכחת לה שתתחיב באבלות, הא כשהותרה להנשא אחרי שלשה חדשים הויא לה שמועה רחוקה? ואסיפא דדינא מסיק וכתב וראיתי תשובה אחת חתומה ביד מו"ר הרב חיים נחמה ב' שבתי ושם כתוב כדברים אלה, ועוד נמצא כתוב באמתחת הרב מוהר"י ד' ליאו ז"ל ספרא דבי רב מור' הרה"ג מוהר"ד זצוק"ל כתיבה תמה לא נודע אל מי מקדושים שעשו מעשה בנעלם אף שעבר זמן רב עד שהתירו בית דין את אשתו, והצריכוה להמתין תשעים יום ג"ח אחרי שהתירוה בית דין ואחר החליצה, ולעומת זאת עבדי רבנן מעשים בכל יום בי דינא בתר בי דינא להתיר אשת הנעלם להנשא מבלי שתצטרך להמתין ג"ח מיום ההתרה.
גם מסתמיות דברי הפוסקים בשריותא דהני נשי שנעלמו בעליהן, לא ראינו בהפוסקים דשלטא בהו עינא שהצריכו להמתין שלשה חדשים, ואחרי שנשא ונתן בחכמה בעיקר הדין, כתב ולענין נידון דידן מעבד הלכה למעשה לעשות כמנהג אבותינו אשר ראינו שלא הצריכו לשום אשה בעולם להמתין שלשה חדשים אחרי שהתירו בית דין, ואפי' לא נשארה זקוקה ליבם, דכולה חדא מילתא היא.
ולכן נלע"ד דבשעת הדחק וצורך רב כדאי לסמוך על דברי המתירים שלא להצריך המתנה אחרי היתר בית דין שהיה זמן רב אחרי העלם בעל, אבל לכתחלה ראוי ומחייב לחוש לדברי הב"ח שדבריו מוסמכים בסוגין דגמ' וכדאמרן.
אסיפא דמילתא העיר והאיר לן ואיתי בהדיה הרה"ג הפוסק יצ"ו דברי משנת רבי אליעזר (טולידו) בילקוטיו מערכת מתנה אות ג', ספיקא דדינא באיש שמת והניח אשתו מעוברת וילדה בן ט' ובתוך שלשים יום מת הולד ונשארה זקוקה ליבם, אם צריכה להמתין תשעים ימי הבחנה מיום הולדו, הואיל דספק שקול, שמא היה נפל והוה ליה כמפלת אחרי מיתת בעלה שצריכה ימי הבחנה, או אפשר דמה שאמרו דמפלת צריכה הבחנה היינו בהפילה תוך תשעים יום, אבל היכא דעברו כמה חדשים מאחר מיתת בעלה אם ילדה או הפילה תו לא גזרינן, והרה"ג הפוסק תמה על זה וכתב: לא מצאתי מקום לספקו, דמה מקום לספק זה, דודאי כשאמרו דמפלת שצריכה הבחנה הוא בהפילה תוך תשעים ימי הבחנה, ומהסברא יש לומר דאחרי שהפילה אינה צריכה להמתין שלשה חדשים, הלא שלשה חדשים עצמם היא גזירה ואנן נגזור גזירה לגזירה את"ד.
וכשאני לעצמי נראה דאין זה פשוט, דאפשר לומר דמשעה שהותרה לעלמא הצריכוה חכמים לימי הבחנה ואין זה גזירה לגזירה, אלא כולה חדא גזירה היא וכדכתבנו לעיל מדברי הרדב"ז, תדע שהרי רב סובר דבגרושה מונין משעת נתינת הגט ולא משעת כתיבת הגט, משום גזירה דשתי נשים בחצר אחת, ושמואל נמי לא פליג עליה משום שזמן הגט מוכיח, אבל לא משום דגזירה לגזירה לא גזרינן, וכיון שכן, שפיר אפשר לפרש מ"ש בגמרא והמפלת אחר מיתת בעלה – אפילו במפלת אחר שלשה חדשים.
אלא מצד אחר נראה לע"ד לומר דמ"ש המפלת אחר מיתת בעלה היינו בתוך שלושה חדשים, משום דאחר שלשה חדשים כיון שהוכר עוברה יצאה מכלל גזירת הבחנה ונכנסה בגדר מעוברת חבירו.
הלכך ודאי מ"ש המפלת, היינו בתוך שלשה חדשים, ואשמעינן דלא תימא כיון דהפילה איגלאי מילתא למפרע שהיתה מעוברת כשמת בעלה, ולא נאסרה אלא משום מעוברת חבירו ולא משום הבחנה, וכשהפילה מותרת להנשא מיד, קמ"ל דכל שלשה חדשים הראשונים עומדים באסור הבחנה, ואפילו אם הפילה לא יצאה מכלל גזירה זאת. אבל הפילה או ילדה אחרי שלשה חדשים, הואיל ויצאה מכלל איסור גזירת הבחנה, אינה חוזרת ונאסרת שוב מגזירה זאת, וזה נראה לי ברור.
וסיעתא לדברי מצאתי ממ"ש הנוב"י ז"ל דבגרושה לא גזרו עליה הזנות משום הבחנה, דאיך יתכן שיגזרו חכמים לאסור משום גזירה הבחנה בדבר שהוא כבר אסור מדבריהם מצד עצמו, שהרי אפילו יחוד דפנויה דדוד ובית דינו גזרו וכל שכן שביאתה אסורה, וכ"ש לדעת הרמב"ם שכל ביאת פנויה אסורה (נובי"י מהדו"ק אה"ע סי' י"ט), דון מינה במעוברת אחר שלשה חדשים לא גזרו בה חכמים משום הבחנה, כיון דהיא אסורה משום מעוברת חבירו, וכיון שכן כשהפילה או ילדה אחר שלשה חדשים אין עליה שום גזירת הבחנה.
איברא דיש לבעל [דין] מקום לחלק ולומר שדוקא באסור זנות הוא דלא גזרו, משום הבחנה משום דאסורה אסור עולם, אבל באסור מעוברת כיון שהוא ניתר במקרה של הפלה, יש לומר דגזרו בה גזירת הבחנה שתחול אחר שתפקע אסור מעוברת.
אבל לע"ד נראה דאין לנו להוסיף מדעתנו על גזירת חכמים, והסברא נראית ברורה ואלימתא דכל שנאסרה משום מעוברת חבירו, לא חלה עליה גזירת הבחנה, דלא גזרו חכמים גזירת הבחנה ליותר מתשעים יום אחרי מות בעלה.
ועוד יש לומר, דהנה הלכה זאת דמפלת לאחר מות בעלה השמיטה הרי"ף מהלכה, והיינו משום שהוא סובר דמשהפילה התברר למפרע שהיתה מעוברת ולא חלה עליה גזירת ימי הבחנה, ולפי"ז צ"ל לדעת מרן ודעמיה שפסקו הלכה זאת, שהמה סוברים מכיון שלא נודע עוברה בשעה שנתאלמנה, חלה עליה גזירת הבחנה, ואין הפלתה בתוך זמן זה מפקיעה ממנה גזרה זאת.
מכאן נלמד בירור שאם הפילה אחרי חדשי ההבחנה, כיון שנכנסה בגדר גזירת מעוברת חברו, פקעה ממנה גזירת הבחנה לגמרי.
ועוד ראיה מכרעת לדבר מדתניא: נתנה בנה למינקת, או גמלתו, או מת – מותרת לינשא מיד, ומסקינן בגמרא הלכתא מת מותר, גמלתו אסור (כתובות ס,ב), ודין זה הוא הלכה פסוקה שאין עליה חולק (עיין אה"ע סי' י"ג סעיף י"א), הרי לך מפורש דמינקת שמת ולדה אחר שלשה חדשים למיתת בעלה מותרת להנשא מיד ואינה צריכה הבחנה, והיינו מטעמא דאמרן דמשנכנסה לאיסור גזירת מינקת חבירו בטלה ממנו גזירת הבחנה, והוא הדין והוא הטעם למעוברת חברו, משעברו שלשה חדשים למיתת בעלה בטלה ממנה גזירת הבחנה, וזה פשוט וברור לע"ד.
ועתה נסורה נא לדון באשה שנתאלמנה או התגרשה מבעלה אחרי שהוכר עוברה, דהיינו אחרי שלשה חדשים להריונה, ונאסרה להנשא מדין מעוברת חבירו כל ימי הריונה, והפילה או ילדה בתוך שלשה חדשים למיתת בעלה, אם צריכה הבחנה תשעים יום מיום מיתת בעלה.
וצדדי הספק זה דשמא נאמר גזירה גזרו חכמים על כל אשה שמת בעלה שלא תנשא אלא אחרי עבור שלשת חדשי הבחנה, וגזירה זאת קיימת גם בזקנה ואיילונית או אשת סריס שאינן ראויות להוליד, וגם באלה שילדו בתוך שלשה חדשי הבחנה, משום לא פלוג רבנן בגזרתם, וכמו שמנו בכלל כל אלה שצריכות להמתין תשעים יום גם המפלת אחרי מיתת בעלה.
או יש לומר לאידך גיסא, דלא גזרו חכמים גזירת הבחנה אלא באשה שהיא יכולה להיות ספק מעוברת, או שאשה אחרת שכמותה היא יכולה להיות ספק מעוברת.
אבל באשה שבשעה שנתאלמנה שהיא ודאי מעוברת, הואיל ומשעה שנתאלמנה נאסרת מדין מעוברת, לא גזרו עליה דין הבחנה, הלכך אם ילדה או הפילה או ילדה ומת ולדה, נשאת מיד ואינה צריכה הבחנה.
וכמו כן יש להסתפק באשה שהתאלמנה כשהיא מינקת, ובתוך שלשה חדשים למיתת בעלה מת הולד, או שלמו לה כ"ד חדשי הנקה, דיש לומר הואיל ומשעה שהתאלמנה נאסרת מדין מינקת, לא גזרו עליה גזירת הבחנה.
ונראה לפשוט ספק זה מסוגין דגמרא דגרסינן התם: היכא דקים לן דמעוברת היא תנשא, אלמא תניא לא ישא אדם מעוברת חברו ומינקת חברו, ואם נשא יוציא ולא יחזיר עולמית? גזרה שמא תעשה עוברה סנדל וכו' אלא סתם מעוברת למניקה קיימא דילמא איעברה ומעכר חלבא וקטלא ליה (יבמות מב,א-ב). והשתא יש לדקדק דמאי קושיא והא תניא או שהפילה אחרי מיתת בעלה וכו' צריכה להמתין, והא כשהפילה אחרי מיתת בעלה אגלאי מילתא למפרע שהיתה מעוברת בשעה שנתגרשה או התאלמנה מבעלה, ובכל זאת הצריכוה חכמים הבחנה, והוא הדין כשהוכרה עוברה בחיי בעלה גזרו עליה גזירת הבחנה.
ומדתריץ גזרה, והתם מעוברת למניקה קיימא וכו', מוכח דשתי גזירות הן: א. גזרת הבחנה. ב. גזירת מניקה. וכל חלוקה אחת בטעמא וזמנה, הראשונה מדין הבחנה והשניה מדין מינקת, וכל מקום שקיימא גזירת מינקת אין גזרת הבחנה, הלכך אלמנה שהיא מעוברת או מינקת ומתה, לא תהיה נאסרת משום הבחנה, וזוהי קושית הגמרא דמקשה היכא דקים לן שהיא מעוברת תנשא? וגם לתירוצא דגמרא בזה היכא שהוכר עוברה לא נאסרת מדין הבחנה, ומה שאמרו לא תנשא מעוברת וכו' היא מגזירה אחרת דמעוברת ומינקת חבירו.
מכאן למדנו מפורש שבמעוברת ומניקה לא גזרו משום הבחנה, ובהכי מתורצת קושי' הרמב"ן ז"ל דכתב: וכיון דאסיקנא דטעמא דמעוברת משום מניקה הוה אפשר לומר טעמא בתוך שלשה חדשים משום מניקה, אלא חששא רחיקתא היא וכולי האי לא גזרו בספק מעוברת, אלא גזרו משום טעמא דעדיף מהאי (חדושי הרמב"ן יבמות מב,א ד"ה אלא).
ולע"ד נראה דטעמא דמניקה אינה אלא בגזירה דמעוברת ומניקה, הלכך אם גמלתו בחיי בעלה או שהיה לה צימוק שדים וכו' (כתובות ס,ב אה"ע י"ג סעיף י"א), דאינה נקראת מינקת חברו, חלה עליה גזירת הבחנה, ובמקום שלא חלה גזירת הבחנה, כגון שהוכר עוברה בחיי בעלה, חלה עליה גזירת מינקת, ומשום כך הוצרכו שני הטעמים, שמתוך חילוק בטעמים יוצא גם חילוק בדיניהם וכדאמרן.
וכן מוכח מדתניא: נתנה בנה למינקת או גמלתו, או מת, מותרת לינשא מיד [כתובות ס,ב], והנה לעיל כתבתי לפרש דמותרת דמותר לינשא מיד, היינו כשמת אחרי תשעים יום למיתת אביו, אבל לקושטא דמילתא נראה דסתמא דלישנא מיד, מתפרש כמשמעו דאפילו אם מת בתוך ימי הבחנה. ורהיטא דסוגיא מוכחא כן, דגרסינן ר"פ ור"ה בריה דר"י סבור למעבד כהאי מתניתא וכו' אמר להו רב פפי ואתון לא תסברוה מהא דתניא: הרי שהיתה רדופה וכו' ואמר ר"נ וכו' הלכה כר"מ בגזירותיו. אמר ליה לאו אדעתין, והלכתא מת – מותר, גמלתו – אסור (שם). ולפום ריהטא קשה טובא, דעדיין הקושיא עומדת מהא דתניא הרי שהיתה רדופה וכו', דלא פלוג רבנן בדין הבחנה והוא הדין מינקת, וכדפירש"י ז"ל לא פלוג רבנן בתקנות גזירות שלהם בין אשה לאשה, וגזרו סתם שתמתין כל אשה שלשה חדשים, והכי נמי לא פלוג רבנן במינקת שמת בעלה וכו', וכן הסכימו לדבריו ואמרי לה לאו אדעתין, וא"כ גם במת בנה אסורה להנשא עד כ"ד חדש, ולפי זה קשיא מאי והלכתא, וכעין שאמרו במקומות אחרים תיובתא והלכתא? (עירובין י,א), אלא ודאי דהכי קאמר, אין גזירות חכמים דומות זו לזו, ובהבחנה החמירו אפילו כשודאי אינה מעוברת, ובמעוברת או מניקה לא החמירו במת בנה וכדומה.
וכיון שהגזירות חלוקות בטעמם, חלוקות גם בדינם, וכל מקום שיש גזירת מעוברת ומינקת אין גזירת הבחנה, וכל מקום שיש גזירת הבחנה אין גזירת מעוברת, הלכך אשה שהוכר עוברה, או שהיתה מינקת כשמת בעלה, כשפסקה להיות מעוברת או מניקת, פסקה ממנה גזירה זאת ומותרת להנשא מיד אפילו בתוך שלשה חדשי הבחנה מיום מיתת בעלה, ולא משום שאין בה חשש מעוברת, אלא משום דבמעוברת ומינקת לא גזרו בה חכמים מדין הבחנה, הואיל ובלא זה אסורה מדין מעוברת, שרוב נשים מתעברות ויולדות ולד של קיימא, וכמ"ש: רוב נשים ולד מעליא ילדו [יבמות לו,א], והרי הן אסורות כל ימי הנקה, ולמעוטא דמפילות לא חיישינן.
בהיותי בזה איקלע לדידן רב חביבאי הרה"ג החו"ב כמוהר"ר א.י. ואלדינברג יצ"ו, והעירני מתשו' החתם סופר ז"ל דכתב להקשות אבריתא דהרי שהיתה רדופה וכו' דחשיבי כי רוכלא כל הני ולא חשיב חד מהנך דבי ריש גלותא (כתובות ס,א) דמשום הנקה לית בה, כיון שהיא מדבי ריש גלותא אסורה משום הבחנה, דאע"ג דכבר תני שהפילה אחרי מיתת בעלה, יש לומר דזה לא הוי חדוש, משום דאפשר דלא הוכר עוברה בחיי בעלה כלל ולא נתפרסם העבור, וגם נפל לא מפורסם כולי האי, משא"כ בן קיימא והוה ליה למחשב האי רבותא וכו', ודוחק לומר דאין הכי נמי דלא גזר ר"מ בכי האי גוונא דלא לישתמיט, אע"כ מוכח דגם אדבי ר"ג גזר ר"מ משום הנקה, ואחר שפלפל בחכמה אסיק דלמסקנא דגמרא דאיכא מיעוטא הממיתות בנים, א"כ הא לאו שיורא הוא מדלא חשיב דבי ר"ג, שמע מינה גם איהו בכלל גזרה ואסורות אתם (אה"ע ח"ב סי' קכ"ז ד"ה היותר). ואני עני לא זכיתי להבין דבריו, כי הלא מסקנת הש"ס היא דליכא אפילו מיעוט נשים שממיתות את בניהן, אלא שמונעות מהם את מזונם, וכמו שכן פירש"י והורגת את בנה – על כרחה מת בנה ברעב (יבמות מב,ב). אבל לא שממיתות בידיהן, הלכך כשמת הילד מחמת חולי, אין מותרת להנשא מיד, וכדמסקנת דגמ' ולא היא, ההיא שוטה הואי, דלא עבדי נשי דחנקן בניהו (כתובות ס,ב), הרי לך מפורש דלא אמר ההיא (מעונא)* הואי אלא שוטה הואי, מכלל דמי שאינה שוטה אינה חונקת ולא ממיתה את בניה, ומטעם זה פסקו כל הפוסקים הלכה זאת דמת הולד מותרת להנשא.
ומכל מקום נראה לי דמינקת דבי ריש גלותא, וכן אי צמקו שדיה, צריכות ימי הבחנה, משום דאלה אינן בכלל מינקת חברו, דמשעה שנתאלמנה לא היתה מינקת חברו, והרי היא ככל הנשים שצריכות הבחנה, ותני מפלת אחרי מות בעלה, דאעפ"י שהיא נקראת מעוברת חברו צריכה המתנה, הואיל ולא היה ידוע עוברה בשעה שהתאלמנה, וכל שכן הנך שלא היו ולא יהיו בכלל מינקת.
אבל במת הולד אחרי מות בעלה אינה צריכה הבחנה, משום דבשעה שהתאלמנה היתה מינקת חברו, וכדתניא וכדאמרינן הלכתא מת מותר ואין לומר דלא אשתמיט בהלכה מפורשת כזאת.
מכל האמור ומדובר נראה:
א. אשה שהוכר עוברה אחרי מות בעלה, והפילה או ילדה בתוך שלשה חדשים למיתת בעלה ומת ולדה, מותרת להנשא מיד, דלא גזרו גזירת הבחנה בגרושה או אלמנה שהוכר עוברה לפני גרושיה או אלמנותה, הואיל ובשעת מות בעלה נאסרה מדין מעוברת.
ב. והוא הדין למינקת בחיי בעלה שמת בנה, או שגמרו לה חדשי ההנקה בתוך שלשה חדשים למיתת בעלה, מותרת להנשא מיד. את זה אני אומר לברור ולבון ההלכה, ולמעשה צריך עיון באסיפת רבנים וגאוני הדור שבארץ ישראל היושבים על כסא הרבנות לדין ולהורות.
ג. אשה גמלה את בנה בחיי בעלה, או שאינה חולבת לעולם שיש לה צימוק דדים, או שפסק חלבה בחיי בעלה ושכרו לו מינקת בחיי בעלה, או שנתנה בנה למינקת שלשה חדשים קודם מיתת בעלה והיא לא הניקה כלל תוך השלשה חדשים, מותרת לינשא אחרי שלשה חדשים למיתת בעלה, דכל אלה הואיל ואינן נקראות מינקת חבירו בחיי בעליהן, הרי הן בכלל כל הנשים הגרושות או האלמנות שצריכות הבחנה, משום "להיות לך לאלקים ולזרעך אחריך" מתקנת חכמים וגזירתם, ברוך שבחר בהם ובמשנתם.
והנלע"ד כתבתי
* אולי צ"ל: משונה [י.א. המגיה]