סימן כו
(לאה"ע סימן י"ג)
- בדין הבחנה: ישראלית מגוי או גויה מישראל -
נשאלתי:
א. באשה ישראלית שהיתה מיוחדת לגוי ונתעברה והפילה; ואומרת: שמאז הפילה לא התיחדה עם בעלה, ורצונה לפרוש ממנו ולהנשא לישראל, אם צריכה להמתין שלשה חדשי הבחנה. ב. גויה שמיוחדת לישראל ונתגירה אם צריכה להמתין ימי הבחנה אחרי גירותה כדי להנשא לישראל זה שהיתה מיוחדת לו.
א. אשה מזנה מתהפכת ומזנה
תשובה:
דין זה במחלוקת הוא שנוי, בין הפוסקים הראשונים:
הרי"ף ז"ל פסק כרבי יוסי; דכל מזנה בין שהיא אנוסה או מפותה או גיורת ומשוחררת אינה צריכה הבחנה, דאשה מזנה מתהפכת ומזנה (יבמות ל"ה).
ובדעת הרמב"ם ז"ל – המ"מ סובר: שהרמב"ם פוסק כהרי"ף, דכל מזנה אינה צריכה הבחנה, ובגיורת ומשוחררת שהיו נשואות לבעליהן צריכות הבחנה. אבל מרן ז"ל בבית יוסף כתב: דלהרמב"ם גיורת ומשוחררת אעפ"י שלא היו נשואות צריכות הבחנה, ונסתייע ממ"ש גר וגיורת צריכים להמתין שלשה חדשים. והדרישה (שם ס"ק ג') ומהר"א רוזאניס (משל"מ ה' גירושין פ' י"א ה' כ"א) תמהו על מרן הב"י, דממ"ש בגמ' גר וגיורת צריכים להמתין משמע שדוקא בהיותם נשואים הוא שצריכים הבחנה, אבל גיורת ומשוחררת שלא היו נשואות אינן צריכות הבחנה כדין כל מזנה.
ולע"ד נראה לתרץ דברי מרן הב"י ולומר: שכונתו היתה למ"ש רבא שטעם ההבחנה היא גזירה שמא ישא את אחותו מאביו וייבם אשת אחיו מאמו (יבמות מ"ב). ומטעם זה נמי גר וגיורת צריכים הבחנה כדי לברר אם זה שנולד אחרי גרותם נחשב לבנם הישראלי ומייבם אשת אחיו, או שהוא נחשב לבנם בגרותם. ואינו מייבם את אשת אחיו שנולד אחרי גרותם ואדרבה היא עליו באסור אשת אחי אמו, הואיל ולאו אחיו הוא ליבום, ולטעם זה גם בגיורת ומשוחררת צריכה המתנה כדי להבחין על בנה שנולד לה אחרי נשואיה עם ישראל אם הוא בן זנונים גוי או שהוא בנו של ישראל אחרי גרותה, לענין יבום.
ואולם אעפ"י שמרן כתב כן בדעת הרמב"ם לא סמך על זה לפסוק כמותו, ולהלכה פסק: שפחה וגיורת שהיו נשואות לבעלים בגרותן ובעבדותן, ונתגירו או נשתחררו צריכות להמתין, ואפילו גר ואשתו שנתגיירו מפרישין אותן תשעים יום, כדי להבחין בין זרע שנזרע בקדושה; לזרע שנזרע שלא בקדושה, (אה"ע סי' י"ג סעיף ה').
ולפי"ז יוצא לדין באשה ישראלית שהיתה נשואה לגוי, או גויה שמיוחדת לישראל, צריכות הבחנה שלא נאמרה סברא זו דאשה מתהפכת ומזנה אלא בביאת זנות אבל לא במיוחדת. והכי מסתברא שהרי טעמא מאי דאשה מזנה מתהפכת ומזנה, הוא לדעתי, מפני שהואיל ואינה יכולה לתבוע מזונות ילדיה מבועלה, נזהרת שלא להתעבר כדי שלא יהיה משא ומזונות הבנים וטפולם עליה, אבל במיוחדת מכל שכן נשואה, הרי היא נבעלת ככל הנשים, בהיותה בטוחה שאם תתעבר ותלד תטיל מזונות בניה על המיוחד לה, שהוא לה כבעל, והרי זה דומה לפלגש המיוחדת לאיש, שצריכה להמתין ג' חדשים (שם סעיף י"א) ובח"מ כתב דמיירי שנתעברה במקרה (שם ס"ק ו'), ואין צרך לזה לע"ד, דפלגש הואיל ומיוחדת לאיש אין דינה כמזנה ואפילו אם לא נתעברה עדיין, צריכה הבחנה דשמא השתא היא מעוברת.
תדע שהרי מריה דהאי שמעתא, הוא הריב"ש ז"ל, והוא נמק את דינו, משום דחושבת בדעתה שהיא מותרת לו, ואינה נזהרת להתעבר ממנו. והביא ראיה לדינו ממה ששנינו: שנים שקדשו שתי נשים ובשעת כניסתן לחופה הוחלפו נשותיהם של זה בזה, וכו' מפרישין אותה שלשה חדשים שמא מעוברות הן. (יבמות לג:) והא הכא דזנות הוא כיון שנבעלו למי שאינם בעליהם, ואעפי"כ צריכות להמתין משום שסבורות שאלו בעליהן, והוא הדין לפלגש (הריב"ש סי' רי"ז). ולטעם זה אין אנו צריכים לומר שנתעברה במקרה אלא שכן דרכה להתעבר, ככל הנשים הנשואות.
אולם בדברי הריב"ש אלו איכא למשדי נרגא. שלענ"ד נראה שאין הנדון דומה לראיה, דבהוחלפו נשותיהם, כל אחת סבורה באמת דמצוה עבדה ורוצה בהריון, דאין אשה אלא לבנים, אבל בפלגש כל אשה יודעת שהיא יושבת תחתיו באסור, ובניה ממנו הם פגומים, יש לומר בה שהיא מתהפכת ולא תצטרך הבחנה, ואמנם אעפ"י שאין ראיתו מכרעת, מכל מקום נראה לקיים את דינו כוותיה ולא מטעמיה אלא מטעמא שכתבנו שכיון שהיא מיוחדת לו, ובניה שממנו מוטלים עליו במזונם וחנוכם אינה מתהפכת.
אולם מדברי הירושלמי מוכח לכאורה, דאפילו במיוחדת לאיש דינה כמזנה, דהנה גרסינן בירושלמי: (יבמות פ"ד ה' י"ג) רבי בא בשם רבי ירמיה, אנוסה אינה צריכה להמתין שלשה חדשים, והא תנן מפרישין אותם שלשה חדשים שמא מעוברות הן? שניא הכא מפני תקון הולד, ע"כ מזה מוכח שמעיקר הדין היה ראוי שלא להצריך המתנת הבחנה אפילו בהוחלפו נשותיהם, משום דבזנות לא גזרו; אלא שבהוחלפו נשותיהם כיון שיש בזה חשש ממזרות שאסור לבוא בקהל החמירו יותר. דון מינה במקום שאין חשש ממזרות, לא הצריכו הבחנה לבעילת זנות שהיא סבורה שעושה בעילתה בהיתר ובנשואין דתיים, והוא הדין לפלגש ומיוחדת שבעילותיה הן בעילות זנות אינה צריכה הבחנה.
אולם אחרי העיון נראה, שאין ללמוד מדברי הירושלמי סתירה לדין מיוחדת, ומדנקט דינו דוקא באנוסה, מוכח שדבריו הן, באנוסה תחת בעלה אינה צריכה להמתין משום דרוב בעילות אחר הבעל, וע"ז מקשה הירושלמי ממשנה דהוחלפו נשותיהן שמפרישין אותן מבעליהן. ומתרץ שניא היא הכא מפני תקון. כלומר: דבזה שיש חשש ממזרות אפילו רבי יוסי מודה דחיישינן שמא לא נתהפכה יפה, וחשש ממזרות ישנו רק בהוחלפו נשותיהן שמעיקר הזדווגותם חל הספק, ויש בילדיהם חשש ממזרות, אבל אשה שנאנסה או מפותה כיון שהיא מיוחדת לבעלה אין כאן חשש ממזרות דרוב בעילות הלך אחר הבעל, והוא הדין באשה מזנה שהיא מיוחדת לאיש דינה כמזנה וצריכה הבחנה.
וכן מתפרשים דברי רמ"א ז"ל שפסק משם או"ז: אשה שנאנסה תחת בעלה אם לא נבעלה לבעלה תחלה צריכה להמתין (אה"ע סי' י"ג סעיף ו') דכיון שלא נבעלה לבעלה תחלה אין לומר בה רוב בעילות אחר הבעל, ויש בה חשש ממזרות וצריכה להמתין אפילו לרבי יוסי, ודלא כמ"ש הב"ש וחלקת מחוקק (שם) שדין זה הוא להפוסקים דס"ל בזנות צריכה להמתין אלא זו היא הלכה מוסכמת לדברי הכל דבמקום חשש ממזרות חיישינן שמא לא נתהפכה יפה יפה.
תבנא לדיננא, במיוחדת לאיש שהוא גוי לפי מה שכתב הריב"ש בטעמא דפלגש דצריכה הבחנה משום דסברה שהיא מותרת לו, יש לומר שישראלית הנשואה לגוי אינה צריכה הבחנה דודאי יודעת שהיא נבעלת באסור ואין רצונה להתעבר ממנו ולהוליד בנים לעם אחר.
ומה שפסק מרן דשפחה וגיורת שהיו נשואות וכן גר ואשתו צריכים המתנה, הוא דוקא, בכגון זה שהנשים נבעלו בגיותן לגוי, אבל ישראלית הנבעלת לגוי הואיל והיא יודעת שעושה איסור בנשואיה, ושבניה לא ילכו אחרי תורתה ועמה, נזהרת היא שלא להתעבר והויא דינה כמזנה שאינה צריכה הבחנה.
אולם לפי מה שכתבתי לע"ד שבמיוחדת לאיש צריכה הבחנה משום שדעתה סומכת עליו בפרנסת ילדיה ממנו, הוא הדין ישראלית הנשואה לגוי צריכה הבחנה מטעם זה.
ועדיין אני מצדד להתיר את העלובה זו להנשא לישראל בלי הבחנה משום דישראלית המיוחדת לגוי גרעה מפלגש הואיל ובכל שעה עלול הגוי לשולחה או לפרוש ממנה ואינה יכולה לדין עם מי שתקיף ממנה, וכיון שכן מסתברא שדינה כמזנה שמתהפכת ומזנה, ודומה לזה הוא שפחה משוחררת שאע"ג שהיא מיוחדת לאדונה אינה צריכה הבחנה, ולדעת רש"י ז"ל גם ביוצאת בשן ועין שלא ידעה מראש אפשרות שחרורה, כיון דהיפוך קל הוא לה נזהרת שלא להתעבר, ואף להתוס' דסברי דביוצאת בשן ועין שלא ידעה מראש אפשרות שחרורה, כיון דהיפוך קל הוא לה נזהרת שלא להתעבר, ואף להתוס' דסברי דביוצאת בשן ועין מודה רבי יוסי דצריכה הבחנה (עיין יבמות ל"ה תד"ה אשה) אפשר דבמיוחדת לגוי מודו שאינה צריכה שכיון ששלוחיה נעשים ברצונו של הנואף בלא כל צורה של שלוחין ושחרור אשה זו המיוחדת לו נזהרת שלא תתעבר לו, שמא ישלחנה מביתו היום או מחר קודם שיוכר עוברה ותשאר היא וילדה מגורשים ועזובים. וסברה זו ראויה להאמר; וכיון שכל שעה ושעה, עומדת בספק שלוחין בודאי שיש לומר בה מתהפכת ומזנה. ואינה צריכה המתנת ימי הבחנה.
ב. מזנה שהתעברה אם צריכה הבחנה
מדברי הח"מ שכתב בדין פלגש, ומיירי, כגון שהתעברה במקרה (אה"ע סי' י"ג ס"ק ו') מוכח שמזנה שנתעברה איתרע לה חזקה דמתהפכת ומזנה שהרי ראינו שלא התהפכה.
אולם כבר כתבנו (עיין סעיף א) שאין דבריו מחוורים. וטעמא דפלגש הוא משום דסוברת שמותר, לדעת הריב"ש, או משום דסמכה על זה שבעלה המיוחד לה יפרנס את ילדיה, או כמ"ש הב"ש משום דקרובה לאישות (שם ס"ק י"א), ולדברי הח"מ קשה דהעיקר חסר מן הספר, דא"כ היה ליה לומר מזנה שנתעברה ולא לומר סתם פלגש דמשמע שאפילו לא נתעברה.
ובאמת אין ההריון מוציאה מידי חזקת מזנה דיש לומר השתא איתהפכה הלכך אפילו ילדה נמי דינה כמזנה ואינה צריכה הבחנה.
שו"ר לגאון עוזנו מרן הראש"ל ישא ברכה זצוק"ל שכתב דמזנה שילדה גילתה דעתה שאינה מתהפכת, שהרי, כוספת להריון מבעלה, וכ"כ הריב"ש (סי' רי"ז). וכן יש לדקדק ממ"ש התוס' דמה שאמרו גר וגיורת שבאו להתגייר צריכה להמתין שלשה חדשים, מיירי דידוע שלא נתהפכה. (יבמות ל"ה תד"ה חוץ מן הגיורת) והמבין יבין מהיכן ידוע שלא נתהפכה אם לא דבהכרח צ"ל שכבר ילדה. (ישא איש אה"ע סי' ה').
ודבריו נפלאו ממני שמדברי הריב"ש אין שום ראיה, דלא כתב הריב"ש לחלק בין ילדה או לא אלא דהוא סובר דפלגש כוספת להריון, כי חפצה היא בבנים כדי שיהיו לה לכסות עינים. הלכך אפילו לא ילדה נמי צריכה הבחנה.
ומדברי התוס' נמי אין ראיה, דשפיר משכחת לה דידוע שלא נתהפכה, כגון ששניהם מודים בכך, והם נאמנים בזה, דמה להם לשקר לחובתם, לכן נלע"ד שאין לחלק בין ילדה בגיותה או לאו, בכל מקום שהיא מזנה אינה צריכה הבחנה.
אולם בנדון דידן אפילו אם נחוש לסברה זו, כיון שהיא אומרת שמאז הפילה לא נזדקקה לבעלה מסיבת מחלתה, אפילו אם לא נאמין אותה, מכל מקום מידי ספק לא נפקא, ויש כאן תלתא ספיקי: שמא הלכה כמ"ד דמזנה אינה צריכה הבחנה אפילו כשהיא מיוחדת לו ואם תמצא לומר דזונה מיוחדת צריכה הבחנה שמא לא נבעלה לפני שלשה חדשים ושמא לא נתעברה, (עיין בספר בעי חיי אה"ע סי' ו') נוסף על זה יש עוד צד אחר להתיר נשואיה בלא הבחנה, משום שאם נפריד אותה שלשה חדשים נגרום שהיא תטמיע בין הגויים ולא תשוב אל עמה ואל אלקיה, ומצוה עלינו להציל נפש מישראל לבל ידח ממנו נדח כל מקום שיש צדדי היתר, ולכן אני אומר לע"ד: ישראלית הנשואה לגוי ורוצה להתגרש ממנו ולהנשא לישראל אינה צריכה הבחנה.
ב. ועתה נהדר אנפין לדון בשאלתנו השניה: נכרית נשואה לישראל ורוצה להתגיר אם צריכה להמתין ג' חדשי הבחנה להבחין בין זרע כשר לזרע פסול, שהרי קי"ל ישראל שבא על הנכרית ולדה כמותה (יבמות כ"ג).
וגם בזה ראיתי למרן הגאון הראש"ל ישא ברכה זצוק"ל שכתב לפוטרה מימי הבחנה אם לא ילדה, מדאמרינן בגמ' כיון דדעתה לאגיורי מנטרה נפשה (יבמות ל"ה); ואם ילדה בגיותה צריכה הבחנה.
ודבריו צל"ע שנראים סותרים את עצמם, שאם נאמר מכי יהבה דעתה לאגיורי מנטרה נפשה, גם בילדה נמי דינא הכי הוא דאימא כשנתעברה עדיין לא יהבה דעתא לאגיורי.
ובאמת סברה זו דמכי יהבה דעתא לאיגיורי מנטרה נפשה לא נאמרה אלא לרבא דסבר אשה מזנה משמשת במוך, אבל לאביי דסבר אשה מזנה מתהפכת ומזנה דלאו דוקא בשעה דיהבה דעתא לאיגיורי, אלא אפילו יוצאת בשן ועין דודאי לא אסקה אדעתא לכך, אמרינן בה שהיא מתהפכת ומזנה, וטעמא דמילתא הוא משום דשמוש במוך הוא דבר מעשה ואין חוששין לה אלא בהוכחה ברורה, דיהבה דעתא לאגיורי, אבל הפוך שדבר קל הוא לה מתהפכת ומזנה תמיד.
לכן נלע"ד דגויה הנשואה לישראל צריכה הבחנה, דכיון דגויה אינה מצווה על קידושין כדת משה וישראל משמשת כדרכה ואדרבה נוח לה שיהיו לה בנים מישראל והרי זה דמי, לגר וגיורת שצריכים להמתין שלשה חדשים משום דבגיותם נשואיהם הם חקיים גמורים, כיון שכל הזרע מאותו האיש אינה חוששת להבחין (שם תד"ה חוץ מגיורת) והכי מסתברא דגויה כיון שהיא נשואה לישראל סברה שבניה ממנו הם זרע ישראל ואינה יודעת שבניה הם כמותה הלכך צריכה הבחנה להבחין בין ולד שהוא מגויה לבין זרע מישראל.
וחזי הוית לגאון שבדורנו מהר"ר רפאל בן שמעון ז"ל שכתב שכיון שהם שרוים יחד הדבר ברור שלא יפרדו זה מזה וימשיכו לחיות באסור ומוטב שיאכלו תמותות שחוטות וכו', ובא רעהו הגאון מהר"א חזן והסכים עמו בהלכה זו וכתב שכן הורה הרב הגדול המפ"ה (משה פארדן) זצוק"ל וכבר הורה זקן אלא היכא דאפשר מפרישין אותם (תעלומות לב ח"ג סי' ל"א) ואף אני אלך אחריהם להתיר נשואיה של גיורת זו לבעלה ישראל בכל מקום שאי אפשר להפרישם.
ולי נראה להביא קצת ראיה לדבריהם ממ"ש האו"ז דגר וגיורת שנתגיירו מותרין לעמוד ביחד דלא כיש אומרים שאסרו לעמוד ביחד, שלא יחזרו לסורם (ד"מ אה"ע סי' י"ג ס"ק ד'). הא למדת שגם בגר וגיורת שצריכים להמתין ימי הבחנה אין מפרישין אותם כדי שלא יחזרו לסורם, וה"ה לגויה הנשואה לישראל שנתגירה אין מפרישין אותה כדי שלא תחזור לסורה וימשיך גם הישראל לחיות עמה באסור.
מסקנא:
א. ישראלית נשואה לגוי ונתגרשה ממנו אפילו אם ילדה בהיותה נשואה לגוי, מותרת להנשא לישראל ואינה צריכה המתנת שלשה חדשי הבחנה.
ב. גויה הנשואה לישראל ונתגיירה צריכה להיות פורשת מבעלה שלשה חדשי הבחנה, אלא שאין בי"ד מפרישין אותה מבעלה, אבל מודיעין להם, שצריכין להמתין ימי הבחנה.