סימן כז
בדין מניית חדשי הבחנה משעת כתיבת הגט או משעת נתינתו
(אה"ע סי' יג)
יא מרחשון תשי"ג
שלמא רבה מן שמיא לדזיו ליה כבר בתיה ורב משרשיא
הרב הגאון מפורסם לתהלה כמוהר"ר רפאל הכהן קוק יצ"ו
רב ואב"ד בעיה"ק טבריא תו"ב
שלום וברכה בהוקרה מרובה.
מכתבו מיום ז' דנא, קראתי ברוב חבה, ובראותי נחיצות הענין ומחביבותיה דמעכ"ת גבאי, התפניתי ועיינתי בדבריו, והנני להשיב לפי קוצר השגתי בעזרת צור ישועתי.
שאלה
הנה מעשה בא לפנינו באשה אחת שנתגרשה בבית דיננו ע"י שליח בי"ד, בד' תשרי ש"ז, וכבר מחודש אב, בא אביה לבקש ע"ד סידור הגט מכיון שכבר למעשה הוחלט בין הזוג מכבר להפרד, ולא לראות יותר אחד את פני השני, ולכן הגט יצטרכו לעשות ע"י שליח, ומחמת עניני כבוד המשפחה וטרדות בית הדין נתעכב מעשה הגט, בינתים נתברר שאשה זאת התחתנה לפני חמש עשרה שנה וילדים לא נולדו להם כלל, מפי האב נודע לנו שבתו גילתה לפניו שכבר מאחרי החתונה היה הבעל לא (היה) יכול להשען על ביתו, ומתוך הבושה וגם מתוך חביבות של כשרונות הבעל ותכונותיו, הסכימה לחיות עמו כמו עם "חבר טוב", וכשראתה לבסוף שהולכת ונשארת בלי זש"ק דיברה ע"ז עם בעלה והלה הסכים לגירושין.
אשה זאת היא בערך בת ארבעים ויותר קצת, ולדברי הרופאים היא יכולה עוד להבנות בתנאי שתמהר להנשא, כי כל שבוע יכול להשפיע על התקרבות ימי הפסקת וסתה, ונפשה בשאלתה ונפש אביה בבקשתו לרחם על בתו זאת להתיר לה להנשא לכהפ"ח בחודש חשון.
תשובה
א. סריס שקדש
הלכה פסוקה היא: סריס שקידש, בין סריס חמה ובין סריס אדם, וכן איילונית שנתקדשה, הוי קידושין (אה"ע סי' מ"ד סעיף ד'), סתמא דדינא משמע שאפילו אם לא ידעה האשה שהיה סריס, בכל זה אין הקידושין מתבטלין, מדין קדושי טעות שאדעתא דהכי לא נתקדשה. אבל החות יאיר הקשה על דין זה, דבקדושי סריס הוו טעות בעת הקידושין, והוה ליה טעות בדעתה כמ"ש: הכל יודעים למה כלה נכנסת לחופה, ואפילו להרמב"ם דסבירא ליה קדשה סתם ונמצא בה מומין וכו' צריכה גט מספק, כמ"ש הטור ושו"ע (אה"ע סי' ל"ט) והכי קי"ל, והיינו משום שדרך להתנות על מומין וכו', מה שאין כן בסריס דאי אפשר לו לבא לכלל ביאה וכו', איך ס"ד דגמרה שתתקדש בכי האי גוונא וכו', ואם כן יש לומר דמ"ש הרמב"ם דסריס הוי קידושין, יש לומר בדידעה זו שנתקדשה לו, אי נמי בסריס דמצי בעיל, ומכל מקום ודאי בלא ידעי ודאי אין צריך גט, והוא הדין בסריס אדם, זה נלע"ד להלכה ולא למעשה (חות יאיר סי' רכ"א).
ולפי זה יש ללמוד בנדון דידן שאיש זה אינו ראוי לביאה, קידושיו בטלים ואשתו יוצאה ממנו בלא גט.
אולם לעיקר השגתו של החו"י נראה לומר שהרמב"ם ומרן בדינם זה איירו רק בענין קידושין של חייבי לאוין, או שיש בהם בטול מצות פו"ר כגון: נשא איילונית, ועל זה כתבו דתפסי בה קידושין, ולדעת יש אומרים איילונית ודאית אינה מקודשת, אפילו הכיר בה, משום שאיילונית אינה אשה ואין קידושין תופסין בה (עיין בית שמואל), אבל לענין טעות בקידושין, דאדעתא דהכי לא נתקדשתי, אין בית דין טוענין לה לבטל הקידושין, ואם היא טענה, יש לומר שבית דין נזקקין לה, ועל כל פנים גם החות יאיר לא החליט בדבר, ובפירוש אמר להלכה ולא למעשה, ובהשמטות באר נמוקו, משום דמ"מ יש אפשרות שתמצא לו תרופה והתקדשה אדעתא דהכי, ובאמת מעודי לא ראיתי ולא שמעתי בטול הקידושין בטענת מקח טעות. ואפי' אם טענה אדעתא דהכי לא נתקדשתי, אין שומעין לה מטעם שכתב החו"י בהשמטה כנ"ל.
ובנדון דידן, אין אנו צריכים לכך, הואיל והיא נשאת לו וגרה אתו ארבע עשרה שנה באהבתו אותו מסיבת כשרונותיו ומעלותיו, ואעפ"י שהיא אומרת שגרה אתו כאל חבר, אין בזה משום בטול הקידושין שנעשו מדעתה והתקיימו מדעתה ומרצונה, ודבר זה יהיה חוכא ואטלולה, לומר שאחרי ארבע עשרה שנות נשואין תתעורר שאלת בטולם מסיבת טעות מתוך אי ידיעת המום, אפילו שיהיה מום יותר גדול שבאדם, ומכל שכן בנדון דידן שגם עתה כשבאה האשה להתגרש אינה טוענת כלל טענה זו של בטול הקידושין, לפיכך אישה זאת מקודשת גמורה, ואינה נתרת מאיסור ודאי של אשת איש, אלא בגט כריתות, כדת משה וישראל, וזה ברור ופשוט.
ב. מילתא דלא שכיחא לא גזרו רבנן
בעיקר דין הבחנה נחלקו הפוס', הללו אומרים שעיקרה מדין תורה, כמו שכן למדו מדכתיב לאברהם "ונתתי לך ולזרעך אחריך" [בראשית יז,ח] (יבמות מב,א), והללו אומרים שדין הבחנה אינו אלא מתקנת חכמים שאסמכוה אקרא (עיין ב"ש אה"ע סי' י"ג, ובאוצר הפוסקים סעיף א'), אבל לדברי הכל אשה שאינה ראויה לילד וכו', אינה אלא גזירת חכמים, וכן כתב מרן ז"ל, וגזירת חכמים היא, שאפילו אשה שאינה ראויה לילד וכו', צריכות להמתין תשעים יום (אה"ע שם סעיף א') וכיון שכן, בנדון דידן שלפי דברי האשה איש זה הוא מחוסר כח גברא דישען על ביתו ולא יעמוד, הוא בכלל דבר דלא שכיח, וכלל גדול הוא בתקנת חכמים כי תקנו רבנן במילתא דשכיחא, אבל מילתא דלא שכיחא לא גזרו ביה רבנן, וכלל זה הוא מסכם שאין עליו חולק. אמנם מצאנו רק פעם אחת בתלמודין שדבר זה תלוי במחלוקת התנאים, מר סבר לא גזרו ביה רבנן, ומר סבר אע"ג שלא שכיחא גזרו ביה, אבל דבר זה לאו דקימא הוא, שכן למסקנה דגמרא אמרינן, ואיבעית אימא שמא יוצא ראשו ורובו וכו' (נזיר נה,א), ולפי זה הלכה פסוקה ומוסכמת היא, שמילתא דלא שכיחא לא גזרו ביה רבנן. וכן מצינו בדין הבחנה עצמו, מי שנשאת בטעות ונודע שהיא אסורה לבעלה והוציאוה בית דין מתחתיו, אם היתה קטנה שאינה ראויה לילד, אין צריך להמתין, שזה דבר שאינו מצוי, וכל דבר שאינו מצוי ברוב, לא גזרו בו רבנן.
דון מינה לנדון דידן שלפי דברי האשה גבר זה אינו יכול להזדקק לאשתו משום שהוא מחוסר כח גברא, וישען על ביתו ולא יעמוד, הלכך הוי כנשאת בטעות, שודאי כל אשה מסתמא לא תנשא לאיש כזה שתסבול ממנו ענויי נפש תמידים ולא תוליד ממנו ילדים, ולפיכך אפילו אם היא גדולה, כשתתגרש ממנו אינה צריכה להמתין ימי הבחנה, דבמילתא דלא שכיחא כזה לא גזרו רבנן, כיון שזה ברור שלא נזדווגה לו מעולם, וממילא לא הרתה ממנו, וכמו שאמרה "הסכימה לחיות אתו כחבר", הרי מפורש אמרה כחבר ולא כבעל, הלכך אעפ"י שצריכה גט ממנו אינה גרועה ממי שנשאת בטעות וכו', והוציאוה בית דין מתחתיו, וכך הוא כשמתגרשת מרצונה והבעל נותן לה גטה, ואדרבה בנדון דידן עדיפא משנתקדשה בטעות, הואיל והא קמן שלא היה יכול להוליד מעת שנשאה.
עומד לנגדנו פסק מרן ז"ל: אפי' קטנה או זקנה או עקרה או איילונית, ואפילו בעלה במדינת הים או סריס אדם (שם סעיף א'), והא עקרה, איילונית וסריס אדם הוא מילתא דלא שכיח, ובכל זאת גזרו רבנן, אולם אחרי העיון נראה דבנדון דידן שהאיש אינו ראוי להוליד כלל לא גזרו חכמים, ואמינא לה מדיוק לשון מרן ז"ל: "או סריס אדם", משמע הא אם הוא סריס חמה, כלומר משעת לידה, אינה צריכה הבחנה, ומאי שנא מאיילונית, וצריך לומר שכל דין הבחנה תלוי להבחין בין זרעו [של שני] מהראשון, הלכך בעקרה או איילונית כיון שהאיש ראוי להוליד גזרו משום הבחנה, וכן כשהאיש הוא סריס אדם, שהסתרס אחרי נשואין, הרי היתה לו שעת הכושר שנשאה וחלה עליו גזרת הבחנה, אבל סריס חמה שמעולם לא היתה לו אפשרות להוליד, לא גזרו עליו, והוא הדין למי שאין לו כח גברא שהוא לקותא דמעיקרא, אינה צריכה הבחנה, אולם אעפ"י שאני אומר כן איני סומך על דברי למעשה, לפי שאני מסופק בעיקר דין זה, ועוד יותר אם האשה נאמנה בדבריה, ועל כגון זה נאמר: לא מפיה אנו חיים [כתובות פ"א מ"ו].
הסכימו להתגרש ונפרדו זה מזה
מעכ"ת צדד להתיר בנדון דידן על סמך דיוקו בלשון הרמב"ם ומרן ז"ל [הלכות גירושין פי"א הי"ח. אבן העזר סימן יג סעיף א]: כדי שיודע אם היא מעוברת, והיינו שיודע לאחרים, והקשה ע"ז: מדוע לא נאמין את האשה כשאומרת שאינה מעוברת מדין עד אחד נאמן באיסורין, ולמה חוששין לכך כשידוע שבעלה חולה וחבוש בבית האסורים, או שהוא במדינת הים, והלא אנן סהדי שלא הרתה ממנו ואינה מעוברת, מזה למד דעיקר תקנת התקנה הוא שידעו בית דין, דון מינה היכא שידעו בית דין על הסכמתם להתגרש, ושנפרדו זה מזה ולא התראו עוד שוב, הרי זה כשעת כתיבת הגט, ומונים לה מאותה שעה שנודע לבית דין.
ולע"ד נראה שדיוקו של מעכ"ת אינו מכריע, שהרי בהיה הבעל במדינת הים או חבוש בבית האסורים או חולה, אעפ"י שהעידו עדים כשרים לפני בית דין ומתוך כך נודע להם ודאי שאינה מעוברת, אפילו הכי צריכה הבחנה, ואין לומר בזה עד אחד נאמן באיסורין, שהרי גם בשני עדים שמעידים שלא התיחדה עם בעלה חדשים או שנים לפני גרושיה, וממילא אינה מעוברת, אין מתירין אותה מדין ימי הבחנה, ומכל שכן עד אחד, וטעמא דדינא הוא, משום דאסור זה הוא מגזרת חכמים, ולפיכך מ"ש: עד שיודע, הכי קאמר – שיודע שאינה מעוברת אחר גרושיה, או אחרי שנפרד ממנה בעלה מסיבת גרושין, כגון: משעת כתיבה.
ג. מונין משעת כתיבה
הרמב"ם ומרן ז"ל פסקו: ומיום כתיבת הגט מונים למגורשת, ואפילו היה על תנאי או שלא הגיע לידיה אלא לאחר כמה שנים, מיום הכתיבה מונים, שהרי אינו מתיחד עמה משכתבו לה. ולכאורה קשה, דמאי שנא מבעלה זקן או חולה או שהוא במדינת הים וכו', שידוע לנו שאינו מתייחד עמה? וצ"ל שגזרת חכמים שדין הבחנה אינה מתבטל אלא משיודע שלא התיחדה אחר הגרושין או מסבתן, וכן דייק בלשונו הרמב"ם ומרן: כדי שיודע אם היא מעוברת וכו', פירוש שיודע אחר גרושיה שאינה מעוברת, וסבירא להרמב"ם ומרן ז"ל דכך הוא אחר הגירושין, כמסיבת הגרושין, לפיכך מונים מיום הכתיבה, משום שהרי אינו מתיחד עמה משכתבו לה, הא למדת, דעל סמך אומדנא זו מונים ימי הבחנה מיום הכתיבה. דון מינה במכ"ש בנדון דידן, שהודיע החלטת הזוג להתגרש ולא לראות יותר אחד פני השני, עד כדי כך שגם נתינת הגט תעשה על ידי שליח הולכה של הבעל, מסתברא לומר שזה דומה או עדיף מכתיבה, שהכתיבה אינה אלא הוכחה שאינו מתיחד עמה, ובנדון דידן הרי אמר מפורש שלא יתיחד עמה, והוא היה מוכן לכתוב ולמסור את הגט בו ביום אלא מפני סבות שונות של טרדות בי"ד התאחר עד היום, ועתה הוכיח סופו על תחלתו שהוא עומד בדעתו כאז בעת רשום הגרושין, סברא זאת אעפ"י שלא ראיתי אותה מפורשת בדברי הפוסקים, מכל מקום נראה שהיא כמפורשת בדברי הרמב"ם ומרן ז"ל שנמקו את דינם: ומיום כתיבת הגט מונין למגורשת וכו', שהרי אינו מתיחד עמה משכתבו לה, דון מינה בהוא הדין, או מכל שכן, כאשר אמר בפירוש שאינו רוצה אפילו להפגש אתה ולראות פניה אפילו בשעת נתינת הגט.
אולם בנדון דידן איני סומך ע"ז, הואיל שכל דברים אלה נאמרו לפני בית דין מפי אביה, ולא מפי עצמה, ועוד שגם הרה"ג הפוסק יצ"ו, כתב שאינו סומך על סברתו זאת, בודאי שטעמו ונמוקו עמו שהיא סברא מפוקפקת ביסודה, ולהטענה הראשונה דישען על ביתו ולא יעמוד, הנה כבר כתבתי בראשית דברי שאני מפקפק מאד בעיקר דין זה דאין לו כח גברא, ועוד אני מוסיף ואומר: שגם אם יאמר לנו שאיש זה הוא מחוסר כח גברא כטענת האשה, עדיין הדבר מסופק מאד אם לקותא זאת היתה בו משעת לידתו או סמוך לנשואין, ואם כן הרי הוא כסריס אדם שצריכה להמתין, ואעיקרא דדינא פירכא, שכל דברים אלה הם מפי אביה שגלתה לו סוד זה, ובודאי שאין לסמוך על דבריו לדינא להתיר גזרת הבחנה שהחמירו עליה רז"ל.
למעשה איני רואה הכרח לכך, שהרי מיום גרושיה עבר כחדש ימים, ובדאי שעד נשואיה יעברו עוד איזה ימים, ועל כל פנים אין הדבר תלוי בימים אחדים אחרי מלאת לה ארבעים שנה, והספק שקול אם היא תלד, גם אם תנשא לפני חדשי הבחנה כמו אם תנשא אחרי הבחנה, משום כך איני מוצא רשות לעצמי להקל בגזרת חכמים זאת, ומוטב לסמוך על חסדי ה' שהוא המברך בפרי בטן גם לעקרות. ואם מפני נסיעתו של החתן שרוצה לישאנה, הלא סמא בידיה לשדכה לו (כמ"ש רמ"א שם), ולכשישוב ישאנה לו בהיתר ושמחה, ויבורכו שניהם בפרי בטן בנים ובנות טובים ונעימים לשמחתם ותפארת בית אבותם.
והנלע"ד כתבתי