שו"ת משפטי עוזיאל כרך ד – חו"מ סימן כז
(לחושן משפט סימן צ"ט).
מתנה לשם הברחה והערמה
ב"ה, כ"ג תמוז תרצ"ו.
לכבוד ידידי הרב הגאון סוע"ה כמוהר"ר טוביה יהודה טביומי יצ"ו, שוכט"ס.
מענותנותיה דמר, פנה אל האזוב אשר בקיר לחוות דעתי העניה בשאלה שעמדה לפניו: ראובן שירד מנכסיו ובהיותו בר אורין וירא אלוקים, התפשר עם בעל חובו בתשלום ששים אחוז מחובו, אבל בתם לבבו לא קבל בחזרה את שטרותיו, ובמעט רכושו שנשאר לו פתח לו חנות מכלת להתעסק בה לפרנסתו, וכתבה על שם בתו הבוגרת. ועתה בעל חוב זה תובע אותו בערכאות לגבות ממנו את שטרותיו וטוען להשביעו שבאמת חנות זו הכתובה על בתו היא שלה ואין לו כל זכות בה, או שהיא כתובה בהערמה כדי להבריח בעלי חובו. ונפשו בשאלתו אם רשאי מדין תורה לתת חנות זו במתנה לבתו כדי שיוכל להשבע שהיא שלה.
ומעכ"ת חלק שאלה זו לשלשה סעיפים: א) אם מותר להערים באסור דאורייתא. ב) אם רשאי להבריח נכסיו כדי להפסיד את בעל חובו. ג) אם תמצא לומר דמותר להערים ולהבריח אם אין בזה משום חלול ה'. ומטעם אחרון זה מסיק דאין להתיר דבר זה אלא בכנסית ת"ח שיעיינו בהלכה זו ויחוו דעתם להלכה ולמעשה. ואני הדל נעתר לבקשתו הנני בא להשיב בג' סעיפים אלה לפי קוצר השגתי בעזרת צור ישועתי.
א. אומדנא דמוכחא לבטול המתנה
מעכת"ר יצ"ו פתח לה פתחא לשאלה זו ממאי דתנן: מעשה באחד בבית חורון שהיה אביו נודר הימנו הנאה והיה משיא את בנו ואמר לחברו חצר וסעודה נתונין הינן לפניך אלא כדי שיבוא אבא ויאכל עצמו בסעודה, אמר אם שלי הם הרי הם מוקדשים וכו' אמרו חכמים כל מתנה שאינה שאם הקדישה תהא מקודשת אינה מתנה (נדרים מ"ח). ופלפל בחכמה בסוגיא זו כיד ה' הטובה עליו. ואף אני אענה חלקי בסוגיא זו שצריכה באור לע"ד. דהנה גרסינן בגמ' אמר רבא לא שנו אלא דאמר ליה והינן לפניך אבל אמר לו שיהיו לפניך, שיבא אבא מדעתך הוא דאמר ליה, לישנא אחרינא אמר רבא לא תימא טעמא דאמר ליה והינן לפניך הוא דאסור, אלא אפילו אמר ליה הינן לפניך יבא אבא ויאכל אסור, מאי טעמא סעודתו מוכחת עליו (שם). לכאורה משמע דלא נאמרה הערמה אלא כשאומר לו בשעת מתנה, תנאי ההערמה או אע"ג שלא אמר דבריו בלשון תנאי כיון דסעודתו מוכחת עליו הוי כאלו התנה, אבל אם לא אמר בשעת מתנה. ומכל שכן אם לא אמר לו כלל מותר, משום דאין כאן הערמה דמוכחא אלא דברים שבלב המובנים מתוך אומדנא והערמה כזו מותרת.
אבל מסוגין דגמרא משמע דאפילו לא אמר כלל אסור כל שסעודתו מוכחת על כונתו, דהנה גרסינן התם: פומבדיתא אמרי קני על מנת להקנות לא קנה, ורב נחמן אמר קני. אמר ליה רבא לרב נחמן והא מתנת בית חורון דקני על מנת להקנות הוא וקני? זימנין אמר ליה משום דסעודתו מוכחת עליו, וזימנין אמר ליה רבי אליעזר היא דאמר אפילו ויתור אסור במודד הנאה. ופרש"י (ד"ה זימנין) דסעודתו מוכחת דודאי לא יהיב ליה אלא משום סעודה ואסור עכ"ל (עיין הגהות הב"ח). והר"ן פירש ויתר ואמר: סעודתו מוכחת עליו דבעי מדיר דליתהני אבוה מסעודה דעביד איהו לבריה, דהכי הוא אורחא דמילתא דלאיתהנויי אבוה מסעודה דאיניש אחרינא מאי נפקא ליה מינה? הלכך סעודה מוכחת עליו דאבוה מדידיה מתהני. וכעין זה כתבו התוס' (שם ד"ה והר"י).
מדברי כולם למדנו שמעשה בית חורון לאו מטעם הערמה אתינן עלה, אלא אסור משום דלא קנה מקבל מתנה, ועדין עומדת הסעודה ברשות המדיר. ולפי זה אפילו אם לא אמר בשעת המתנה יבוא אבא, דינא הכי הוא דסעודתו מוכחת עליו הוי כאנן סהדי, ולא בעינן גלוי מילתא וכמו שכתבו התוס' (קידושין מ"ט תד"ה דברים שבלב), וכן פסק רמ"א ז"ל: דאי איכא אומדנא דמוכח ואפילו אם מכר סתם נתבטל המקח (חושן משפט סימן ר"ז סעיף ד'). ולכן נראה לי דפירושא דסוגין כך הוא: דרבא סבר לומר דמעשה דבית חורון דתני במתניתין לאו דוקא, אלא דעובדא הכי הוה דהמדיר היה משיא את בנו והוא הדין בכל סעודה שאדם נותן לחברו. אם אמר בשעת מתנה שיבא אבא (או אפילו כל מי שהוא) ויאכל אסור, משום דאמירתו זאת בצרוף סעודתו מוכחת עליו, מגלים כוונתו שלא הקנוה אלא על מנת שיקנה לאחרים וקני על מנת להקנות לא קנה, וזהו דוקא כשאמר כן בשעת המתנה אבל אם אמר לאחר זמן לא אתי דבור שלאחר נתינה ומבטל מעשה המתנה בסתם.
ב. קני על מנת להקנות לאחרים
אבל ר"נ סובר דקני על מנת להקנות קני, והלכך טעמא דמתניתין במעשה בית חורון היינו משום דהויא אומדנא דמוכחא דבעי מדיר דליתהני אביו מסעודתו ולא רצה לתת לו כלל, לפיכך אפילו לא אמר בשעת מתנה ויבא אבא ויאכל נמי אסור. דהוכיח סופו על תחילתו דלא רצה להקנות לו כלל.
ועל פי זה יתפרשו שפיר דברי הרמב"ם ומרן ז"ל שנראים לכאורה תמוהים שפסקו: נתן לאחד מתנה ואמר לו הרי סעודה זו נתונה לך מתנה, ויבא פלוני שהוא אסור בהנייתי ויאכל עמנו, הרי זה אסור. ולא עוד אלא אפילו אם נתן לו סתם, וחזר ואמר לו רצונך שיבא פלוני ויאכל עמנו, אם הוכיח סופו על תחילתו שלא נתן לו אלא על מנת שיבא פלוני ויאכל אסור, כגון שהיתה סעודה גדולה והוא רוצה שיבא אביו או רבו וכיוצא בהם לאכול מסעודתו שהרי סעודתו מוכחת עליו שלא גמר להקנות לו וכן כל כיוצא בזה (ה' נדרים פ"ז ה' ט"ו. יורה דעה סימן רכ"א סעיף ט').
הא למדת מדברי הרמב"ם, שהוא מחלק בין אומר הרי סעודה זו ויבא פלוני ויאכל אעפ"י שאינו אביו או רבו, ובין סעודה גדולה והוא רוצה שיבא אביו או רבו דבחלוקה הראשונה לא נאסר אלא באומר בשעת המתנה ויבא פלוני, ובחלוקה השניה אפילו אם אמר אחר זמן רצונך שיבא פלוני אסור. ולכאורה קשה מנין הוציא הרמב"ם חלוקות אלה?
אולם לפי מה שכתבנו דבריו נכונים ומדויקים. שהרמב"ם פסק כר"נ שכל הנותן לזה מתנה על מנת להקנותה לאחרים הרי זה האחר קנה בעת שיקנה לו הראשון. (שם ה' ט"ז). ולפי זה טעמא דמעשה בית חורון דאסור הוא בסעודה גדולה, ואמר רצונך שיבא פלוני שהוא אביו ורבו וכיוצא בהם, סעודתו מוכחת דלא גמר להקנות לו כלל, ונמצא שהמודר אוכל משלו; אבל בסעודה סתם ולא אמר על פלוני שאינו אביו ואמו אם אמר בשעת המתנה אסור כדין מוכר שאמר בשעת מכירה על מנת למיסק לארעא דישראל. אבל אם לא אמר בשעת מתנה מותר דהוה ליה כמקנה על מנת להקנות לאחר, והאחר קונה מידו.
מזה יוצא, דאחר זמן דנקט הרמב"ם הוא אפילו אחרי זמן מרובה, ולא רק סמוך לשעת המתנה, דטעמא הוא משום דהוכיח סופו על תחלתו ואפילו אחרי זמן ארוך, ודברי הכסף משנה אינם מוכרחים לע"ד וכמו שכתב כת"ר יצ"ו, ובאמת בסעודה גדולה ואביו או רבו וכיוצא בהם, אפילו אם לא אמר כלל נמי אסור מטעם זה, והרמב"ם אורחא דמילתא נקט וכמו שכתב רבינו ירוחם (עין בית יוסף יורה דעה סימן רכ"א).
אולם בירושלמי דמכילתין גרסינן: כל מתנה שהיא כמתנת בית חורון שהיתה בהערמה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה (נדרים פ"ח ה' ו'). והיינו משום דמוכחא מילתא שלא כוון להקנות לו כלל ונמצא שאביו נהנה בסעודה זו מנכסי המדיר. וזהו שדקדק הירושלמי: כל מתנה שהיא כמתנת בית חורון שהיתה בהערמה שאם הקדישה וכו' אבל אם נתן מתנה על מנת להחזיר או על מנת שלא יקדיש, כיון דיש חלות המתנה אעפ"י שהוא עושה זאת להערמה להרוחת זמן או להבריח מההקדש, מתנתו קיימת.
ועתה נשוב לשאלה דנדון דידן: לע"ד נראה לומר הואיל ואיש זה דתלו ביה טפלי ואין לו כל מקור לפרנסתו מבלעדי שארית פלטת רכושו שהשקיע אותו בחנות מכלת לפרנסתו, אומדנא דמוכחא הוא שלא רצה להקנות כלל לבתו את רכושו דלא שביק אינש נפשיה ויהיב לאחריני אפילו אם הוא בנו ובתו (כתובות ע"ט).
וכיון שלא רצה להקנות לבתו הרי עדין רכושו הוא ולא אהניה הערמתו. אולם אחרי העיון נראה שאין זה דומה למקנה סעודתו לאחר והזמין אביו לסעודה, משום דבזה הוכיח סופו על תחלתו שלא רצה להקנות לו כלל, וכדכתב הר"ן: שרצונו הוא שיאכל אביו משלו, אבל בנדון דידן אין שום מעשה מוכיח על כוונתו. הלכך יש לומר שהוא רוצה להקנות לבתו את רכושו בתור מתנה על מנת להחזיר, וכל זמן שלא החזיר לו מתנתו הרי היא קנויה לה, ושפיר יכול להשבע שהוא שלה כל זמן שהיא בידה, ובזה אתאן לסעיף השני בדין הערמה בדאורייתא.
ג. הערמה בדאורייתא
בדין הערמה בדאורייתא כתב התשב"ץ ז"ל: לכתחילה אין מערימין באסורי תורה, דדוקא הערמה דרבנן וצורבא מרבנן התירו (שבת קלט) אבל הערמה באסור תורה לכולי עלמא לא אשכחן ואדרבה מצינו שהחמירו במערים יותר מן המזיד כדאיתא פ"ק דיום טוב (תשב"ץ ח"א סי' קל"ח).
הרי לך הוכחה ברורה ומפרשת, שלא הותר לעשות הערמה לכתחלה, ואם הערים לא רק שלא אהנו מעשיו להוציאו מידי אסור, אלא שקנסו עליו לאסור מעשיו יותר מאלו עשה במזיד, משום דמערים סבור הוא לעשות בהיתר ולא ישיב אל לבו לחזור בו ואחרים למדין ממנו. (פירוש רש"י שם ד"ה שאני הערמה).
אולם כלל זה של התשב"ץ אינו מוחלט לע"ד, דהנה מרן ז"ל פסק: אם הערים לבשל שתי קדירות לצורך היום והותיר אחת לצורך מחר אסור לאכלה (או"ח סימן תקכ"ז סעיף כ"ד). והוא עצמו פסק אם נזכר שלא עירב (עירובי תבשילין) קודם סעודת שחרית יבשל הרבה בקדירה אחת ויותיר לשבת. ויש אומרים דאפילו לבשל כמה קדירות מותר כיון שקודם אכילה הוא והוא שיאכל מכל אחד ואחד (שם סעיף כ"א).
וכן פסק: ממלאה אשה קדירה בשר אעפ"י שאינה צריכה אלא לחתיכה אחת, ודוקא קודם אכילה אבל אחר אכילה אינה יכולה לבשל ולומר אוכל ממנה כזית דהוי הערמה מיהו אם עברה ובשלה מותר (או"ח סימן תק"ג סעיף א').
הא למדת דשלש חלוקות בדבר: א) בשל שתי קדירות לצורך היום והותיר אחת לצורך מחר אסור להערים ואם הערים נאסרת הקדירה השניה. ב) ממלאה קדירת בשר אחר אכילה אסור להערים, ואם עברה ובשלה מותר. ג) אם נזכר שלא עירב קודם סעודת שחרית יבשל בקדירה אחת (או אפילו בכמה קדירות לדעת היש אומרים) הרי דמותר לכתחלה להערים. ופסקים אלה נראים כסותרים. הטורי זהב עמד על זה וכתב: מה שכתב אם הערים לבשל ב' קדירות לצורך היום והותיר אחת לצורך מחר אסור לאכלה, היינו בשתי קדירות ממין אחד, הלכך אפילו קודם אכילה ואפילו יאכל מכל אחת מהן אסור להערים, ואם הערים אסורה הקדירה שנותרה לצרך מחר, שזו היא הערמה גלויה ונסתרת ומה שהותר לבשל כמה קדירות קודם אכילה בתנאי שיאכל מכל אחת מהן הוא בשני מיני קדירות, שיש שנוי טעם ביניהם, באופן זה מותר להערים לכתחלה הואיל ואין הערמתו נכרת שאפשר לומר שהוא מבשל שתיהן משום שנוי הטעם שביניהן ובלבד שלא יאמר בפירוש שמין אחד יהיה ליום טוב שני, דאם כן נעשית הערמתו נכרת מתוך דבורו והוא כהערמה דאורייתא ולא מהניא הערמתו להתיר.
ובקדירה אחת קודם אכילה, מותר להערים ולהרבות בה אפילו שידוע שלא יאכל כולה היום, משום שאין בזה שום היכר של הערמה, שכך דרכו של אדם לבשל בקדרה אחת, אבל אחר אכילה אסור להערים ואם הערים מותר לאוכלו מחר. (טורי זהב סימן תק"ג ס"ק ח' ותקכ"ז ס"ק כ"ב). משום שאינה הערמה דמוכחא ודמיא לשתי קדירות שונות בטעמן.
מכאן אנו למדים דשלש הלכות חלוקות בדיני הערמה:
א) הערמה דמוכחא טובא כגון שתי קדירות ממין אחד אסור לעשותה לכתחילה ואוסרת מעשיה אפילו בדיעבד. וראיה לזה ממה שכתוב בגמרא גבי משילין פירות מן הארובה ביום טוב. דאפילו רבי יהושע דסובר באותו ואת בנו שנפלו לבור מערים ומוציא האחד ואינו שוחטו וחוזר ומוצא השני, רצה זה שוחט, רצה זה שוחט היינו משום דאפשר לאערומי כלומר שאין ההערמה נכרת, אבל במשילין פירות דרך הארובה דאי אפשר לאערומי דהכל יודעים שאינו רוצה להניחם על הגג. אפילו רבי יהושע מודה דאסור להערים. (ביצה ל"ז) ודומה לזה אמרו: נשברה חבית בראש גגו נזדמנו לו אורחים מביא כלי אחר וקולט כלי אחר ומצרף, ולא יערים לזמן אורחים שאינם צריכים לאכול (שבת קי"ז או"ח סימן של"ח).
ב) הערמה שאינה נכרת, יש פנים לומר שאינה הערמה כלל, כגון שתי קדירות שאינן שוות בטעמן וקודם אכילה, שהדעת נוטה לומר שנעשה בשביל יום טוב ראשון, שכן דרכם של בני אדם להכין שני תבשילין לסעודתם, מותר להערים לכתחילה ובלבד שלא יאמר בפיו שהוא מערים. שא"כ חוזרת ונעשית הערמה דמוכחא.
ג) הערמה מסופקת שיש לה פנים לכאן ולכאן כגון להרבות בקדירה אחר אכילה, וכן להטיל שכר במועד כשיש לו שכר ישן, אסור להערים לכתחילה ואם הערים מותר. (מו"ק י"ב ואו"ח סימן של"ה סעיף א' מגן אברהם ס"ק ב') והערמה זו אסורה לכתחלה, משום גזרה שמא יעשה בלא הערמה הלכך בצורבא דרבנן מותר להערים לכתחלה (שבת קל"ט או"ח סימן שי"ד סעיף י"א).
והנה ראיתי בדברי מעכ"ת שכתב: וראיתי כעת באחד מספרי האחרונים שמביא ראיה לדעת המקור חיים שהערמה מועילה אפילו בדאורייתא מדין דמרוח העכו"ם, שאינו פוטר מדרבנן גזירה משום בעלי כיסין ופירש רש"י בעלי כיסין שיש להם קרקעות הרבה וחסים על רוב המעשרות, ויקנוהו לעכו"ם וימריחום עכו"ם ומפקע ליה ממעשר (מנחות מ"ז).
הרי להדיא דהערמה מועילה בדאורייתא. ומכאן קושיא נמי למאי דאמרינן דהערמה דמוכחא לא מהניא ואוסרת מעשיה, והרי הקנאה לגוי אין לך הערמה דמוכחא גדולה מזו דלמה יקנה לגוי אם לא לפטור מן המעשרות? ובזה תירץ מעכת"ר דבמקנה תבואתו לגוי ונתמרחה על ידי גוי נפטרה מדאורייתא מתרומות ומעשרות, מדין תבואת ישראל שנתמרחה ע"י גוי, וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל: העכו"ם שגמר פירות ישראל הואיל ודגונן ביד עכו"ם אינן חייבין בתרומה ומעשרות אלא מדבריהם (ה' תרומות פ"א ה' י"ג). וא"כ הוי ההקנאה לגוי הערמה בדרבנן ואין ללמוד מזה להתיר הערמה בדאורייתא.
ד. דגון גוי לענין תרומה ומעשר
ולע"ד נראה שאין זה תירוץ מספיק. דלא אמרו שדגון עכו"ם פוטר מתרומות ומעשרות, אלא דוקא כשהעכו"ם גמר פירות ישראל לצורך עצמו, כגון שקנאם מישראל או אפילו אנסם ממנו. אבל כשעושה זאת בשביל ישראל אינו פוטר אותם מתרומות ומעשרות. ודומה לזה שנינו: שדה שקצרוה גויים או שקצרוה לסטים וכו' פטורה. ובירושלמי גרסינן מתניתא כשקצרוה לעצמן אבל אם קצרוה לישראל חייבת (פאה פ"ב מ"ז). וכ"כ הרע"ב בפירושו. והרמב"ם בהלכותיו דקדק וכתב: שקצרוה לעצמן, והה"מ כתב: וכתב רבנו קצרוה נכרים לעצמן, שאם היו הנכרים שכירים לישראל פשיטא דחייבת והפר"ח בספר מים חיים כתב דמסתברא אף שאינם פועלים כותים כל שקצרוה לצורך ישראל אף בלא ידיעתו חייב בפאה (ה' מתנות עניים פ"ב ה"ד והגרעק"א פאה שם).
ומסתברא דהוא הדין למרוח גוי בשביל ישראל חייבת בתרומות ומעשרות וכן כתב מרן בכסף משנה: כתוב באורחות חיים בסוף הלכות חלה בשם הראב"ד: ואם קנה שבלים לצורך מצות ומרחן עכו"ם בשביל ישראל מחייב בתרומה דשלוחו של אדם כמותו.
קושטא הוא דהכסף משנה השיג וכתב: ומה שכתב דשלוחו של אדם כמותו יש לגמגם, דהא אין שליחות לעכו"ם (ה' תרומות פ"א ה' י"א) אבל המחנה אפרים כתב דבמידי דלא בעי שליחות ובלאו הכי יכול חברו לעשותו ומה שעשה עשוי אפילו שלא מדעתו כי עשהו גוי נמי חשוב כאלו עשהו ישראל, ואפשר שזהו טעמו של הראב"ד שכתב דשלוחו של אדם כמותו (מח"א ח' שלוחין סימן י"א).
ולפי זה יוצא ברור שבלא הקנאה לגוי היה חייב במעשר מדאורייתא, ובעלי כיסין היו פוטרין עצמם על ידי הערמה דהקנאה לולא גזרת רבנן משום בעלי כיסין. מכאן מוכח שפיר דהערמה מהניא בדאורייתא אפילו שהיא הערמה דמוכחא. ובלא זה נמי יש להוכיח דהערמה מהניא אפילו בדאורייתא מכמה דוכתי. כמו שנבאר בסעיף שאחרי זה.
ה. הערמה לפטור מתרומה ומעשר
א) מדאמר רבי אושעיא מערים אדם על תבואתו ומכניסה במוץ שלה כדי שתהא בהמתו אוכלת ופטורה מן המעשר. והתוס' כתבו משם רבינו אפרים דלאדם עצמו נמי שרי, ונקט בהמתו לפי שדרכו להערים בלשון זה שלצורך בהמתו מכניס, שמתבייש לומר לצורך עצמו (מנחות ט"ז: תד"ה כ"ד) והרי אדם אסור באכילת קבע מדאורייתא, ובכל זאת מהניא הערמתו להכניסה במוץ שלה הואיל ואינה יכולה לבא לידי חיוב.
ב) משנה ערוכה שנינו: מערימין על מעשר שני כיצד? אומר אדם לבנו ובתו הגדולים וכו' הילך מעות אלו ופדה לך מעשר שני (מע"ש פ"ד מ"ג) ובגמ' גריס כלשון משנתנו: הא לכם מעות אלו ופדו בהן מעשר שני (גיטין פ"ה) ומשמע לפי גירסא זו דאפילו אם אומר להם פדו לי משלי מותר ומהניא הערמתו. וכן אמרו בירושלמי דמתניתין ותני כן, פדה לי משלך פדה לי משלי. ובאומר בפירוש פדה לי משלך או משלי אין לך הערמה דמוכחא גדולה מזו.
ג) מדתנן היה עומד בגורן ואין בידו מעות אומר לחברו הרי הפירות האלו נתונים לך במתנה וחוזר ואומר הרי אלו מחוללין על מעות שבבית (שם מ"ח) ופרש"י אומר לחברו שהוא אוהבו ויודע בו שאינו עושה אלא להפטר מן החומש (ב"מ מ"ח) וכן שנינו כיצד מערימים על הבכור? מבכרת שהיתה מעוברת אומר מה שבמעיה אם זכר עולה וכו' (תמורה פ"ד מ"א).
הרי לך מפורש דמותר להערים אפילו בדאורייתא. ואפילו הערמה דמוכחא. וזה סותר למה שכתוב בדין מבשל שתי קדירות לצרך היום והותיר אחת למחר שאסור להערים הערמתו אסורה? הלכה סתומה זו דרשה מאור עינינו הרמב"ם ז"ל, וכתב: תחבולת ההיתר תקרא הערמה ושאינו להיתר תקרא מרמה. (פירוש המשניות להרמב"ם תמורה פ"ה מ"א).
מדבריו למדנו: כל מקום שמעשה ההערמה הוא פעולה של אסור, כגון המבשל שתי קדרות שהן ממין אחד והותיר אחת מהן למחר, שהרי לפי מחשבתו הוא עושה אסור מלאכה בשול שאינה לצורך אוכל נפש ביום טוב. והואיל והיא הערמה דמוכחא לא מהני הערמתו והיא גרועה ממזיד.
אבל בהערמה שאין בה מעשה אסור כגון מערים ומכניס תבואתו במוץ שלה. והערמת פדיון מעשר שני ובכור שאין בפעולת ההערמה מעשה אסור מותר להערים. מכאן סתירה לע"ד למה שכתב הבכור שור לאסור מכירת הבהמות קודם הפסח לעכו"ם ומחזירים אותם אחר הפסח מתרי טעמי: חדא דאסור להערים בדאורייתא אפילו אם היה הקנין מועיל. ב'. גוף הקנין אינו מועיל ואי עביד לא מהני.
ולפי מה שכתבתי לא נאסרה הערמה שאין בה מעשה אסור ומותרת לכתחלה גם באסור דאורייתא ואהנו מעשיו ואין לאסור מטעם שאין גוף הקנין מועיל (וכמ"ש בדברינו בסימן א') דאדרבה איכא אומדנא דמוכח דרוצה הוא בקנינו של גוי כדי להציל בהמותיו ועל כן באמת גמר ומקנה, אלא שסומך שיחזירנו לו כדין עומד על הגורן ואין לו מעות נותן פירותיו במתנה לחבירו שיודע בו שעושה זאת כדי להפטר מחומש. (מע"ש פ"ד מ"ה) ושוב ראיתי להחתם סופר (או"ח סימן ס"ב וקי"ב) שגם הוא דחה סברת הבכור שור ובכלל דבריו דברינו.
הדרן לדיננא הואיל ובמעשה המתנה לבתו אין כאן פעולת אסור, הואיל וכבר התפשר עם בעל דינו ומחל לו על כל חובו, ועתה הוא בא בעלילות דברים על סמך השטרות שהוא השאירם בידו לתומו. והואיל וכך הוא הדבר נמצא שהנכסים שנשארו לו הם שלו ורשאי לעשות בהם כחפצו לתתם במתנה גמורה או במתנה על מנת להחזיר ואהנו מעשיו. אולם עדין צריך לחקור בדבר אם דבריו של השואל הנ"ל הם כנים ואמתים.
ו. הברחה והערמה
מושגים אלה הברחה והערמה, שלכאורה נראים כשמות נרדפים, נבדלים בהגדרתם: שמושג הערמה מגדיר פעולה אשר היא באה לעקור האסור מעיקרו, כגון לבשל ביום טוב על ידי אמתלא שלצורך יום טוב הוא עושה, או הפקעת זכות הכהן בפדיון הבכור על ידי הקדשו לעולה, והפקעת חובה תוספת החומש בפדיון מעשר שני על ידי נתינת כסף הפדיון או פירות מעשר שני לאחרים.
אולם מושג הברחה אינו הפקעת החוב אלא הברחתו שלא ימצא התובע נכסים לגבות את חובו. אבל החוב נשאר על הלוה וכל זמן שימצאו לו נכסים זכאי המלוה לגבות את חובו. ולכן יש בפעולה זאת שני צדדים: א'. שמא המבריח נקרא גזלן, שהוא מאבד זכותו של המלוה או התובע מאותם הנכסים. ב'. או נאמר שכיון שהחוב נשאר במקומו אין בזה פעולת אסור, וזה נבאר להלן בע"ה. ומצינו: נשאל ר"ת ז"ל במי שרצה ללוות וכדי שלא ישתעבדו נכסיו להמלוה הבריח נכסיו, וכן במי שהבריח נכסיו כדי שלא ישתעבדו לכתובת אשתו ופסק ששטר ההברחה קיים, דהואיל ואם לא היה קני לוקח הויא קני להו בעל חוב והאשה. וכיון דבהכי לא הוי מוברח אית לן למימר דלמתנה גמורה איכוין (כתובות ע"ט תד"ה עשאום). משמע מדבריו שדוקא בכגון זה שהוא מבריח נכסיו קודם ההלואה שעדין לא חל עליהם שעבוד חלוקה, הוא דמהניא הברחתו; אבל אם עשה זאת אחרי שלוה ואחרי שנשא אשתו ונתחייב לה בכתובתו, לא מהניא הברחתו, דנהי שהוא גמר ומקני אין הוא רשאי לעשות זאת והוא בכלל גזלן ומצוה עלינו להפר את זממו ולהוציא הגזילה מידו. והריצב"א ז"ל פסק כר"ת כוותיה ולא מטעמיה, וכתב שדוקא במברחת מנכסי בעלה אמרינן דלא גמרה ומקנה אלא התכוונה להבריח, הואיל ואינה חייבת לו כלום אלא מתקנת חכמים אבל מבריח מבעל חוב וכתובת אשה גמרה ומקניא למקבל מתנה (בגירסא שלפנינו כתוב ומקבל מתנה וטעות סופרים דמוכח הוא וצ"ל למקבל מתנה) אבל מבריח מבעל חוב וכתובת אשה שאין לנו לתלות שלהבריח עושה אי לא (צריך לומר אלא) דגמר ומקני ליה כיון שהוא מחוייב לבעל חוב את חובו עליו לפרוע. וזה דחקני לפרש כן, דלא משתמיט בשום דוכתא להזכיר דין מבריח נכסים כי אם גבי מברחת נכסים (תשובת ריצב"א בתשובות מימוניות דשייכי לספר קנין סימן כ"ח) ולטעם זה יוצא לדין דרשאי הלוה להבריח נכסיו גם אחרי שלוה או שנשא אשה ויתחייב בכתובתה, הואיל והוא חייב את עצמו ויכול המלוה לגבות ממנו כל זמן שימצאו לו נכסים אחרים. אבל הרא"ש ז"ל חלק על זה וכתב: דמבריח נכסיו מפני בעל חוב או כתובת אשה לא קנה מקבל המתנה דודאי לא שביק איניש נפשיה ויהיב לאחריני, ולא נתן אלא לשם הברחה בהיותו סבור שתועיל ההברחה אעפ"י שלא יקנה המקבל וכיון שבאמת לא אהניא הברחתו הרי לא גמר להקנות ונשארו הנכסים ברשותו ונשתעבדו בעל כרחו לבעל חובו או לכתובת אשתו.
ועוד שעיקר דין זה הוא תלוי באמד הדעת, ולכן אמדינן דעתיה שאיש זה סבור שתועיל ההברחה גם אם לא יזכה המקבל, וכשיודע לו שאי אפשר להיות זה אלא שצריך שיקנה המקבל או ישתעבדו נכסיו לבעל חוב וכתובת אשה, אנן סהדי דניחא ליה שלא יזכה המקבל וישארו בחזקתו ויאכל פירות נכסיו עד שיטרפם בעל חוב ויפרע חובו מנכסיו ולא יהיה לוה רשע ולא ישלם, או תמות אשתו בחייו וישארו לו נכסיו, ממה שיזכה בהן המקבל ויפסיד נכסיו מעכשיו, וגם לא יפרע חובו. (הרא"ש כתובות פ"ח סי' ג'). מדבריו מוכח דאפילו אם הבריח נכסיו קודם שלוה שעדין לא חל השעבוד אעפי"כ מוציאים מיד מקבל המתנה כל שנודעה לנו כוונתו שעשה זאת כדי להבריח נכסיו, וכונה זאת מוכחת מתוך מעשיו כל שלא השאיר לו כדי פרנסתו דלא שביק איניש נפשיה ויהיב לאחריני.
וכן כתב מפורש בתשובותיו: ויען אשר ראיתי מקצת אנשים כותבים נכסיהם ליהודים או לגויים ואח"כ לוין מעות וכשבא המלוה לגבות חובו מנכסיו מצוה להוציא השטר ותולה נכסיו באחרים, והכל רואין שאעפ"י שכתב נכסיו לאחרים, הוא מוחזק בהם ונושא ונותן בהם ומעולם לא יצאו מרשותו וכו'. ורבינו שמשון כתב שבא מעשה לפני ר"ת באחד שרצה ללוות וכתב כל נכסיו לאחר וכו' והאריך בדבר ככל מה שכתב בפסקיו. וגם לדברי ר"ת היינו היכא שכתב נכסיו לאחר והחזיק המקבל בנכסים. אבל בנדון זה שכתב נכסיו לאחר בסתר ואין הנכסים זזים מתחת ידו, אין תחבולה וערמה ללוות ממון אחרים ולא ימצאו ממה לגבות. ומצינו בדברי חכמים שבטלו עצת המערימים וכו' וכיוצא בזה אמרינן בגטין פרק השולח (מ ב) כאשר עשה כן יעשה לו, הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו בו שלא כהוגן, (יבמות ק"י).
מכל הלין חזינן דכל הרוצה להערים להפקיע תקנת חכמים לעשות לחברו תחבולה לכדוהו חכמים בחרמם, ועמדו כנגדו להפר עצתו ולבטל מחשבתו הרעה (כללי הרא"ש כלל ע"ח סימן ג') הרי לך מפורש מתשובה זו דגם קודם שלוה או שנשא אשה לא אהניא הברחתו לגזול ממון חברו, על ידי שילוה ממנו ולא ימצא מקום לגבות חובו, ואפילו אם הגיע המתנה ליד הזוכה מוציאין מידו, ואין צריך לומר שאם הנכסים לא זזו מיד הנותן שאין מוציאים אותם מידו לזכות המקבל, אלא מגבים אותם לבעל חוב. וחזי הוית בדברי מעכ"ת יצ"ו שהביא שתי תשובות הרא"ש שנראות כסותרות, דהנה נשאל הרא"ש בנדון שר צבא שבא לעיר לגבות מס וממשכן כאשר ימצא איש על רעהו, והלך ראובן קודם לכן ונתן אשר לו, ומשכונות של גוים לשמעון שהוא פטור מן המס, ונתנם במתנה גמורה בלא תנאי. וסבר השואל לומר שהמתנה קיימת וכמ"ש ר"ת ז"ל במי שהבריח שלא ישתעבדו לבעל חוב שמתנתו קיימת, והשיב הרא"ש ז"ל אמת כאשר כתבת ואפילו ע"מ להחזיר שמה מתנה וכל שכן מתנה זו שהיא בלא חזרה אם ירצה (כלל ט' סימן א').
ועוד נשאל בקהל שמשמשין ובאים להטיל חרם שכל מי שיש לו מעוט במזומן שילום לגוי פלוני, והלך ראובן מיד ונתן מה שהיה לו במזומן לשמעון שלא היה בכלל תקנה כדי שלא להלוות לגוי, ונתן לו במתנה גמורה בלא תנאי, אם המתנה קיימת והשיב הרא"ש ז"ל: דע לך דלא שייכא הערמה והברחה בחרם שעושין הקהלה על דעת המקום ברוך הוא ועל דעתם לאפוקי מכל מיני ערמות עושין כן, ודבר ידוע שזה לא כיון ליתן אלא להברחה בעלמא, ואומדנא דמוכחא אפילו להוציא ממון וכו' וכי היכי דאומדנא דמוכח מפקא מכלל מתנה מפקא נמי מהלואה ולא תועיל הערמתו. (שם סימן ג' וב"י סימן רכ"א). ומעכ"ת הקשה ורמי שתי תשובות אהדדי דבראשונה כתב דהויא מתנה ובשניה כתב שאין מתנתו מתנה ולא מהניא הערמתו. ופלפל בחכמה כיד ה' הטובה עליו לתרץ רומיא זו וראוים הדברים לפי שאמרם.
ז. מסבריח נכסיו מבעל חובו
ואף אני אענה חלקי ואומר: דלא אמר הרא"ש במבריח נכסיו מבעל חוב דאין מתנתו מתנה, אלא משום אומדנא דלא שביק איניש נפשיה ויהיב לאחריני, ואע"פ דסוף סוף יבוא הבעל חוב ויטרפם ממנו ונמצא דממה נפשך נשאר הוא בלא כלום. בכל זאת יותר נוח לו לשלם לבעל חוב כדי שלא יהיה לוה רשע ולא ישלם וגם שיאכל פרות נכסיו עד שיטרפם בעל חוב ממנו, משא"כ בנדון שר צבא שבא לעיר לגבות מס וממשכן איש על רעהו אין זה בכלל הברחה שהרי הוא אינו חייב כלום, אלא שהשר ממשכן נכסיו על רעהו. ואם הוא ישתמט מזה על ידי נתינות מתנה אינו מבריח נכסיו, אלא מערים כדי שלא תחול עליו גזירת השר שאינו גוזר אלא על מי שיש לו נכסים ולא על מי שאין לו, וכשנתן מתנה לחבירו הרי אין לו נכסים. ואין כאן נמי הערמה דמוכחא שהרי נכסיו עומדים להתמשכן והוא יצא נקי מהם תיכף, ובזה אדרבה אומדנא דמוכחא היא שהוא רוצה ליתן מתנה לחבירו ולא לאבד את נכסיו שיתמשכנו על ידי השר על מה שלא חייב לשלם, הלכך פסק הרא"ש דמתנתו קיימת דבאופן זה דעת ר"ת מוסכמת להלכה.
ודומה לזה הוא נדון חרם שרצו להטיל הקהל על כל מי שיש לו נכסים שילום לגוי פלוני, וגם בזה אין בו דין הברחה, אלא הערמה הוא שמערים להבריח נכסיו כדי שלא יחול עליו החרם, הלכך מן הדין מתנתו קיימת. ומה שפסק הרא"ש לבטל מתנתו הוא משום אומדנא אחרת: שמבריח זה אינו רוצה לעבור על החרם שא"כ למה לו להבריח יחזיק נכסיו בידו ולא ילום. אבל כוונתו מוכחת מתוך מעשיו שהוא טועה וסבור שע"י הערמה זו מסיר מעליו החרם מעיקרו שאינו אלא למי שיש לו נכסים. ואחרי שנתנם במתנה הרי אין לו. אולם הואיל והדין הוא שהחרם חל על דעת המקום ברוך הוא ועל דעת בית דין וא"כ יוצא שבהערמתו לא פקע ממנו אסור החרם אדעתא דהכי לא הקנה לו ואין מתנתו קיימת. ובזה סלקי דברי הרא"ש נכונים בדינם וטעמם.
מהאמור ומדובר יוצא שבעל חוב המבריח נכסיו מתנתו בטלה ומצוה עלינו להפר מזימתו ולבטל מחשבתו. וכן פסק להלכה מרן ז"ל בשולחנו הטהור וכתב: החייב לחבירו ונתן כל אשר לו לאחר להפקיע חובו, לא תועיל ערמתו ויגבה בעל חוב חובו אפילו הוא מלוה על פה וישבע מקבל המתנה על דעת בית דין דבלא ערמה ומרמה קבל מתנה מראובן ויגבה בית דין לבעל חובו מכל מה שקבל מראובן (חושן משפט סימן צ"ט סעיף ו').
והנה מריהטת דברי מרן ז"ל משמע שאם הבריח נכסיו קודם שלוה מהני הערמתו. וכן כתב בקצות החושן (שם ס"ק ו') אבל כבר כתבנו להוכיח מדברי הרא"ש אף בעושה קודם הלואתו אם כיוון להבריח כדי שלא ימצא המלוה ממה לגבות חובו לא מהניא הערמתו, דהוא עשה שלא כהוגן אף אנו עושים לו שלא כהוגן להפר מזימתו ומטעם זה משביעים את מקבל המתנה וכמו שכתב הש"ך (שם ס"ק י"ז).
ורמ"א ז"ל הוסיף וכתב: מיהו אם נראה לבית דין שלא כוונו לערמה רק למתנה גמורה, קנה המקבל אף ע"ג שהיתה כוונתו להבריח (שם). ודבריו צריכים באור דאם כונו להבריח הרי יש כאן הערמה, והיכי משכחת לה שלא כוון לערמה אעפ"י שכוון להבריח. ועיין בקצות החושן ונה"מ שעמדו בזה ובארו דבריו: שכל מקום שנתן במתנה גמורה ומוחלטת וסלק ידיו לגמרי ממתנתו, יצא בזה מגדר הערמה ונכנס בצד הברחה. ולע"ד מדברי הרא"ש משמע דגם בנותן מתנה גמורה אין מתנתו מתנה, דאמדינן דעתיה שלא נתן אלא כדי להבריח, וכיון דלא מהניא הברחתו לא מהניא מתנתו. ועוד שאפילו אם היתה קיימת מתנתו מדינא, בטלה מתנתו משום דהוא עשה שלא כהוגן לגזול ממון חברו וכמו שכתב רמ"א עצמו, דכל מי שבא להפקיע תקנת חכמים בערמה ותחבולה וכל שכן לגזול של חברו חייבים חכמי הדור לבטל כוונתו אעפ"י שאין כאן רק אומדנות המוכיחות היטב (שם סעיף ז'). ודברי רמ"א צריכים עיון לישבם. ועתה נהדר אנפין לשאלה דנדון דידן. דכתב כל נכסיו לבתו וגם לא זזו הנכסים מרשותו, הדבר מוכח שהיא ערמה של הברחה ומתנתו בטלה וממילא בטלה הברחתו ומגבין בית דין לבעל חוב מנכסים שקבל מקבל המתנה.
ברם עדין יש לצדד לזכות הברחה זו הואיל וטעמא דלא מהניא הברחה הוא משום דאמדינן דעתיה שהוא סבור שתועיל הברחתו גם כשלא תתקיים המתנה, וכיון שהדין אינו כן אלא צריך לזכות את נכסיו להמקבל באופן החלטי כיון שממה נפשך הוא ישאר בלא כלום נוח לו לשלם לבעל חוב כדי לצאת מכלל לוה רשע ולא ישלם. הלכך בנדון דידן שאינו חייב כלום לבעל דין שכבר נתפשר בקנין עמו, אדרבה הסברא נותנת לומר דטפי נוח לו שיזכה המקבל מתנה בהחלט, ממה שיקח אותם בעל חובו שלא כדין, ובכגון זה אפשר לומר לגבי המלוה: הוא עשה שלא כהוגן ורבנן עושים עמו שלא כהוגן לקיים מתנת הנתבע שהוא עשוק שלא כדין, סברה זו נכונה וראוי לדון על פיה אם באמת היה מתברר לנו בעדים וראיה שכן הוא. אבל לא מפיו אנו חיים ואין אנו רשאים לדון את התובע לגזלן וחמסן ואפשר שהמחילה היתה בתנאי או שהיתה בטעות שגם קנין אינו מועיל בה (חושן משפט סימן ע"ה סעיף ה' וסמ"ע שם) ויש ידים מוכיחות כן דאומדנא דמוכחא דלא שביק איניש שטרותיו ביד בעל חוב, שיכול לומר שטרך בידי מאי בעי. וא"כ מתנתו היא בטלה, וגובה בעל חוב מידי המקבל כל מה שנתן לו במתנה ומצוה עלינו להפר מזימתו, לכן אין בידינו רשות להאמין לצד אחד ולפסוק שמתנתו קיימת עד שיתברר בבית דין שבמקום המעשה, שהמחילה היתה כדין וכהלכה.
ח. הערמה בשבועה שבערכאות
שנינו במתניתין: נודרין להרגין ולמוכסין שהיא תרומה אף על פי שאינה תרומה וכו' בית שמאי אומרים בכל נודרין חוץ מבשבועה ובית הלל אומרים אף בשבועה. ופרש"י (ד"ה חוץ מבשבועה) שלא יאמר יאסרו פירות שבעולם עלי בשבועה אם אינן של תרומה. ובגמרא היכי נדר? באומר בלבו היום ומוציא בשפתיו סתם ואע"ג דסבירא לן דברים שבלב אינם דברים לגבי אונסין שאני (נדרים כ"ח).
מכאן משמע שלא הותרו נדרים ושבועות בהערמה אלא בשלשה תנאים: א'. שיש אונס ניכר, כגון להרגין ומוכסין, ב'. שנודר או נשבע להבא שבשעה שמוציא שבועה מפיו אינה שבועת שקר שהרי אפשר לו לאסור על עצמו כל פירות שבעולם. ג'. שאוסר בלבו פירות העולם על עצמו היום, אבל אם לא מתקיימת שבועתו כלל לא הותר להערים שבועה ולהשבע לשקר אפילו במקום הורגים ומוכסין אלא נותן להם ממונו ואינו נשבע. וכ"כ הנמוקי יוסף בשם הריטב"א. אבל במסכת כלה לא משמע כן. דתנינן התם: היה ר"ע נשבע בשפתיו ומבטלה בלבו. והתוס' עמדו על זה ותירצו התם נמי היה אונס שהיה צורך גדול לידע לברר על אותו עז פנים שהיה ממזר. (נדרים שם) מזה מוכח דמותר להערים בשבועה כשהוא לצורך גדול אפילו בשבועה שמשעה שיוצאת מפיו היא לשקר הואיל ומבטלה בלבו, וזה סותר למאי דאמרינן בסוגין דבעינן שיאמר בלבו היום, ולא לבטל שבועתו לגמרי.
ובירושלמי גרסינן הוון בעיי מימר בנדרים הא בשבועות לא, אשכח תני ר' ישמעאל אומר: לא תשבעו בשמי לשקר נשבע את להרגין ולחרמין ולמוכסין (ירושלמי נדרים פ"ג ה' ד'). והכי קאמר הוון בעי למימר בנדרים, היינו שאוסר פירות העולם דומיא דנדרים בשבועה כגון דאסר עצמו בשבועה על כל פירות העולם להבא, אבל בשבועה שבשעה שמוציאה מפיו היא בשקר לא הותר. ותני ר"י לא תשבעו בשמי לשקר, נשבע את להרגין וכו' ומזה יוצא דמותר לומר שהיא תרומה אעפ"י שאינה תרומה ואעפ"י שאינו אומר בלבו היום או שאינו מבטלה בלבו, דהתורה התירה להשבע לשקר במקום אונס, מדכתיב ולא תשבעו בשמי לשקר ולא כתיב בשקר זאת אומרת שלא נאסרה שבועת שקר אלא כשהיא מכוונת לשקר לחברו (עיין בפירוש קרבן העדה ירושלמי שם) הא למדת דמותר להוציא שבועה מפיו לשקר במקום אונס, מכל מקום. אבל אין ראיה מזה דמותר להשבע לשקר משום אונס ממון, דהירושלמי לשיטתו אזיל שלא מוקים למתניתין באומר בלבו היום, אבל בתלמודין דמוקי למתניתין באומר בלבו היום, סובר דבכל ענין אסור לנדור או להשבע בשקר אלא דבאומר היום או כשמבטלה בלבו לצורך גדול התירו חכמים לסמוך על דברים שבלב, וכדאמרינן, אע"ג דסבירא לן דברים שבלב אינם דברים אונסין שאני (נדרים שם) ודברים שבלב לא הוין דברים אלא כשאינן מבטלים לגמרי דברים שבפיו.
ולפי זה נראה לומר מה שכתוב בגמרא באומר בלבו היום לאו דוקא אלא כל שבועה דלהבא מותרת במקום אונס הואיל ואינו מוציא מפיו שבועת שקר, ושבועה דר"ע היא להבא שיביאה לעולם הבא ומצוה לבטלה. אבל בנשבע שהיא תרומה וכיוצא לא הותרה לו שבועה בהערמה (עיין תוספות חדשים על המשניות נדרים שם). וכן כתב רב נחשון גאון שבועה שמשביע מלך או שולטן או בעל מכס אסור לישבע לו לשקר. (הגה"מ ה' שבועות פ"ג אות ב').
והרמב"ם כתב: כל הנשבע שבועה מארבע מיני שבועות אלו באונס, הרי זה פטור מכלום וכו' לפיכך משביעין לחרמים ואנסים ולמוכסין, וצריך הנשבע באונס להיות כונתו בלבו בעת השבועה לדבר הפוטרו, ואעפ"י שדברים אלו שבלב אינן דברים, הואיל ואינו יכול להוציא בשפתיו מפני האונס הרי זה סומך על דברים שבלבו. (ה' שבועות פ"ג ה' א' – ג'). ומדתלה היתר הערמה בשבועה בתנאי שתהיה כוונתו בלבו בעת השבועה לדבר הפוטרו, משמע שלא הותר אלא בנשבע שיאסור פירות העולם עלי וכדומה שאפשר לכוון בלבו לדבר שפוטרו, אבל אם נשבע שזו היא תרומה וכיוצא בזה שאין מקום לפטור, אסור להוציא שבועה מפיו בדבר שאינו אמת, ומה שסתם בהלכות שבועות פירש בה' נדרים (פ"ד ה"ב) שכתב: ובכל נדרים אלו צריך שיתכוון בלבו לדבר המותר כגון שישים בלבו שיהיו אסורין עליו באותו יום וכו' כמו שבארנו בהלכות שבועות, ולמדנו עוד מדברי הרמב"ם דמה שהותרה שבועה לאונסים אינה מדרבנן וכמו שכתבו התוס', דאין הסברא נותנת לומר דשרו רבנן לעקור אסור תורה בקום ועשה, אלא טעם היתר זה הוא הואיל ואינו יכול להוציא בשפתיו מפני האונס סומך על דברים שבלבו ובכגון זה דברים שבלב הוין דברים. ולישנא דגמרא הכי דייקא דאמרה אנסין שאני, וכעין זה כתב המרדכי פ' אלמנה ניזונית והבי"ד בד"מ (יורה דעה סימן רל"ב ס"ק י"א). אולם עדין קשה דמעובדא דר"ע מוכח דמותר להשבע לשקר גם כשאינו מכוון לדבר הפוטרו, אלא אפילו מבטל השבועה בלבו מותר. וצריך לומר דהרמב"ם מפרש דעובדא דר"ע לא מדין שבועות אונסים אתינן עלה, אלא מדין שבועות הבאי, ולשיטתו אזיל דסבר דשבועות הבאי פטור שזה לא גמר בלבו שהדבר כך בלא פחות ולא יותר ולא נתכוון אלא לספר גובה החומה ורוב העם (ה' שבועות פ"ג ח' ה' וכ"מ שם).
ועובדא דר"ע דמיא לשבועות הבאי דלא נתכוון בשבועתו אלא לומר לה שיהיה לה שכר בעולם הבא על דברתה אמת. וזהו פירוש נשבע לה ומבטלה בלבו. והלכך הותרה אפילו בלא אונס.
המורם מהאמור הוא דגם להרמב"ם לא הותרה הערמה בשבועה אלא באומר יאסרו עלי פירות העולם בשבועה וכיוצא בזה, אבל אין שום היתר להוציא שבועת שקר מפיו בהערמה, וחזות קשה הוגד לי במה שכתב הש"ך דבירושלמי מוכח דאפילו בנשבע לשקר שרי וכו'. שוב מצאתי און לי בתוס' יו"ט וכ"כ הב"י לקמן (יורה דעה סימן רל"ב ס"ק ל"א).
והנה הדגול מרבבה שם דחה ראית הש"ך מדברי התוי"ט ודבריו נכונים מאד. ואני מוסיף לומר דמה שכתב הש"ך וכ"כ הב"י אין זה מחוור, דהא מרן הב"י כתב דאם אומר בפירוש יאסרו כל פירות העולם עלי לעולם אסור דאין דברים שבלב סותרים מה שנאמר בפיו. ושוב הביא דברי המרדכי להקשות מעובדא דר"ע ותירץ וי"מ דבלחש דבר ולא שמעה ונשבע על דעתו ולא על דעתה. ולתירוץ זה מוכח דלא מהני בטול בלב מאותו הטעם דדברים שבלב אינן סותרים מה שנאמר בפיו אלא מפרשים מה שהוציא בשפתיו ומדברי רמ"א נמי אין להביא ראיה, דהנה הטורי זהב תמה עליו וכתב זה שנשבע שאינו יודע שפלוני בא על הכותית וכיוצא בו מה תנאי שייך בדבר כיון שבאמת הוא יודע וא"כ יהיה לבו סותר את פיו (סימן רל"ב בטורי זהב) אלא שדין זה הוא מטעם עונש מיתה ובאמת לא היה צריך אפילו בטול, אלא ליותר טוב אמרו שיבטל שבועתו בלבו. (עיין נקה"כ שם).
וכאשר נעיין במקור דברי רמ"א אלה שהם תשובת הרא"ש נראה באמת דלא הצריך הרא"ש ביטול בלב להיתר השבועה אלא מדין נשבע על מה שכתוב בתורה. וכן כתב הרא"ש: ששאלת שהגזבר בא לבית הכנסת להטיל חרם מצד המלך על מי שיודע דבר באותו פלוני שיעיד לפני הגזבר גם שולח אחר יחידים ומשביעם בנקיטת חפץ אם יודעים לפלוני שבא על הגויה או משאר דברים שחייבים עליהם בדיניהם. דע אין טוב להשיב על דברים הללו וכו'. ודבר זה דומה לנשבע לאכול חזיר (כללי הרא"ש כלל ח' סימן י'). הרי לך מפורש דטעמו של הרא"ש משום נשבע לבטל את המצוה וכיון שהוא אנוס אינו אסור משום שבועת שוא. וכן אין ללמוד ממה שכתב רמ"א יוכל להשבע הנפקד שאין לו משל ראובן כלום, ובלבד שיבטלנו בלבו (שם) דשאני התם דהשבועה היא אמת שנתנו לו הנכסים במתנה וקנה אותם וזהו מה שמבטל בלבו אבל להוציא מפיו שבועת שקר אסור בהחלט.
וכן פסק רבינו ישעיה הראשון שנשאל אם רשאין להשבע שקר מפני פחד העונש שיראים על ממונם. וזו הלכה העלה שלא התירו חז"ל לידור ולהשבע לשקר אלא על ידי תחבולה לרמות המוכס. אבל הנשבע על מה שעבר, על לאו הן ועל הן לאו, דמשעה שיצאה שבועה מפיו נשבע על שקר, לא התירו (ברכי יוסף יורה דעה סימן רל"ב סעיף ג').
מסקנא דדינא: מהאמור ומדובר למדנו שאסור להערים בשבועה אפילו אם הוא נשבע בערכאותיהם שבשעה שהוא נשבע הוא שקר. לפיכך בזמן הזה שנהוג בערכאות להשביע כל אדם הבא להעיד שידבר האמת ורק האמת וכן אם חייבו אדם מישראל להשבע לאמת טענותיו אסור לו להערים ולהוציא שבועת שקר מפיו.
ט. הערמה בשבועה נגד דינא דמלכותא
שנינו במתניתין: נודרין להרגין ולמוכסין וכו' ובגמ' מקשה והאמר שמואל דינא דמלכותא דינא, ומתרץ אמר שמואל במוכס שאין לו קצבה דבי רבי ינאי אמרו במוכס העומד מאליו (נדרים כ"ח).
מכאן אתה למד שאסור להערים בשבועה אפילו אם היא שבועה דלהבא כדי לפטור עצמו מדינא דמלכותא, ודין זה נאמר גם בדברים שאינם שייכים למלכות עצמה, כגון מכס ופסקא וכרגא, אלא גם במשפטי ממונות. וכן מוכח ממה שכתוב: אמר שמואל דינא דמלכותא דינא באריסותא דפרסאי עד ארבעין שנין (ב"ב נ"ה) ולא תימא שזהו דוקא בדיני קרקעות שהרי גם אדיני שטרות קיימא לן דינא דמלכותא דינא סגיטין י"ד: וחושן משפט סימן ס"ג סעיף ו' וסמ"ע סימן רנ"ג סימן ל"ב) והדברים עתיקים וארוכים, ואין כאן מקומם להאריך. ועל כל פנים למדנו מזה דאסור להערים בשבועה כדי להסתלק או להפטר מדינא דמלכותא שהוא לתיקון העולם והשראת מוסר ושלום במדינה.
י. ערמה בשבועה במקום שנמשך ממנה חלול ה'
מתשובת הרא"ש (כלל ט') למדנו שאפילו במקום שהשבועה היא אמת כגון שנתן נכסיו במתנה גמורה וזכה המקבל, מכל מקום יש ליזהר בדבר מפני חילול ה' ושלא יקלו עמי הארץ באסור שבועה. אם לא שהשבועה היא צורך שעה ועושה אותה בצינעא. וכן כתב רמ"א ז"ל: יוכל הנפקד לישבע שאין לו משל ראובן ובלבד שיבטלנו בלבו, ובלבד שלא יהיה חלול השם בדבר. והנה הטורי זהב כתב שבמקום סכנת נפשות מותר להערים בשבועה אע"ג שיש חילול השם בדבר. אולם רבינו ישעיה כתב אם יודעין הגוים כי לשקר הם נשבעים אין לך חלול ה' גדול מזה ולא מבעיא על עסקי ממון אלא אף על הצלת נפשות אסור דבפרהסיא אף על מצוה קלה יהרג ואל יעבור (ברכי יוסף יורה דעה סימן רל"ב סעיף ג').
ואף הרא"ש סבר כן שהרי כתב ואם יש צורך שעה יוכל לעשות בהסתר, הרי שבפרהסיא אסור משום חלול ה' הלכך גם במקום סכנת נפשות נמי דינא הכי הוא.
ולכן בנ"ד שאיש מוחזק לבר אורין וירא שמים ושבועת בתו שנכסים אלה הם שלה היא חשובה לקנונית ערמה שבינה ובין אביה, הנני מסכים כוותיה דמעכ"ת שלא להתיר שבועת הערמה זו, ולבו יהיה בטוח בה' כי יוציא לאור משפטו וימלא חסרונו ביתר שאת ויתר עוז וברכת ה' היא תעשיר. והנלע"ד כתבתי.