שו"ת משפטי עוזיאל כרך ד – חו"מ סימן כט
(לחושן משפט סימן קכ"ט).
ערב קבלן
מכתבי יד קדשו אדני אבי הודי והדרי הרה"ג הגדול כמוהר"ר יוסף רפאל עזיאל זצוק"ל ראב"ד מקודש בעיקו"ת ירושת"ו.
נשאלתי לחוות דעתי, בראובן שלקח בהלואה סך מה משמעון וכתב שטר חוב עליו ואמו ואשתו בכת"י וכו' כנהוג ושעבדו כל נכסיהם וכו' וביחוד עשה לו בית הידוע להם לאפותיקי מפורשת וכו' ובכל זאת לקח ערב ללוי וכתב אחר חיתום העדים ובעל דין בזה הלשון: אני נפשי נכנסתי ערבן קבלן ופרען בשעת מתן מעות וכו' על כל הסך הנ"ל מראש ועד סוף ולראיה שכך היה וקנו אחרים מידי על כל הסך הנ"ל מראש ועד סוף כאמור חתמתי שמא וכו' הצעיר לוי בן יעקב הי"ו. עכ"ל. ולא עברו ימים כי שמעון הנ"ל פשט את הרגל והוליך הדבר בערכאותיהם ומכרו את הקרקע ברצון בעל חוב ולקחו קוראמא (חלוקת רכוש הלוה בין כל התובעים לפי סכומי ההלואה) סך כ"ח למאה ועתה ראובן המלוה חוזר על הערב ובא לפני בית דין רבה ובידו השטר חוב הנ"ל עם חתימת הערב הנ"ל ולשאול הגיע הסך הנשאר לו מאת הערב. וע"כ ישבנו גם צדדנו לראות היכן הדין נוטה ויהי רצון שלא נכשל ח"ו ויבא שכמ"ה.
תשובה:
לכאורה נראה שהדין עם התובע. דהרי הודה ולא בוש היותו ערב קבלן עשיר וכו' וקבל מידו, והודאת בעל דין כמאה עדים דמי ולית דין צריך בושש. האמנם להיות הערב מתהלך בתומו ירא את ה' מרבים לא מסגינא רישא אבי סדיא עד אשר נבקש צדדי צדדין להצילו מרשת זו. ואומר: כי הנה בנוסח חיוב הערב איכא למשדי ביה ספיקי טובא. וזה החלי בס"ד וכו' על אחרון אחרון.
א. ערבות בשעת מתן מעות בלא קנין מועיל
כי הנה איכא לאסתפוקי אם נתחייב עצמו בקנין המועיל בשטר שכתב דקנין אחר הודאה איכא לפרושי באחד מב' פנים: או שכל זה הוא בכלל ההודאה ומודה שהיה בקנין. או יש לפרש כי עתה על ההודאה שהוא מודה קנו מידו. ולעולם כי בשעת חיובו לא היה בקנין, אמנם כד מעיינן פורתא נראה כי מוכרחין אנו לפרש כהצד הראשון: דמודה ואזיל שקנו מידו בשעה ראשונה, דאם נפרש כהצד השני, יתבטל השטר לגמרי וקנין אין כאן, ובהא הדבר ידוע דלא אמרינן יד בעל השטר על התחתונה כמבואר יוצא בארוכה למופת דורנו הרב הגדול בספר חוקי חיים סימן מ"א דף פ"ז ע"ב עיין שם בזה, ומכל שכן בנ"ד שמודה ג"כ שנכנס ערב בשעת מתן מעות כמבואר מדברי התוס' ר"פ הנושא (ד"ה כתנאי) דערב היוצא לאחר חיתום שטרות חייב, משום דחשוב כמודה שנעשה ערב בשעת מתן מעות, ועיין עוד בד"ה אליבא דבן ננס. ועיין מעיל שמואל דף ק"ח ע"ב נמצא דבנ"ד דהויא הודאה גמורה דנכנס בשעת מתן מעות ליכא מאן דפליג. וא"כ לא בעי קנין וזה פשוט לכאורה.
ובהכי פלטי לן מחדא מאי דהוה ס"ד למימר: דיהא נאמן הערב בטוען ברי שלא היה קנין, ויהא נאמן לומר: חתמתי אבל לא נטלתי קנין, וכאשר בא הדבר בארוכה בתשובת מרן החבי"ב (ח"מ ח"א סימן מ"ט דל"ב ע"א יעו"ש) אלא דהרב המבי"ט בח"ג סימן ע"ו יצא לחלק בין היכא דאיכא דררא דממונא אינו נאמן כמו שיעויין שם. אלא דאפילו הכי לא פטרו לגמרי שכתב שם וז"ל: וגם על הקנין אם הם טוענים לו אתה יודע שלא נטלנו קנין חייב לישבע שנטלו קנין וכו' עיי"ש. ומהתימה על מרן החבי"ב דדחה להקת הפוסקים מתשובת הרב המבי"ט שכ"כ אבל מצאתי וכו' ולא חייבו שבועה לתובע כהודאת הרב המבי"ט גופיה.
איך שיהיה בנ"ד דהרי הערב טוען ברי שלא היה קנין תפשוט מיהא דמלוה חייב לישבע כהוראת הרב המבי"ט, ובלא"ה לדידן חייב שבועה כדבעינן למימר לקמן בע"ה ונקוט זה למונח אם צריך הקנין. האמנם בסגנון שאנחנו דורכין בו דקנין לא בעי אין אנו צריכים לכל זה כעת.
וגם בסגנון זה היה בדעתנו לפטרו מטעם: דכתובו וקנו מידי ולא פירש אם היה במנא דכשר למקניא ביה ואפשר דלא היה קנין המועיל וכמו שכתב הרב ת"ה הבי"ד מרן בב"י (ח"מ סימן קצ"ה מח"ו ק"ד) דכתב שאין להוציא ממון בקנין זה עיין שם, וזה לשונו: ואין נראה דמסתמא אמרינן שקנה במנא דכשר למקניא ביה ומה שנוהגין לכתוב בשטרות אינו אלא לרווחא ע"ש, על כל פנים בשה"ט מסתים סתם לן ועיין להרב בני יעקב בדף ק"ז ע"א וע"ב בארוכה והדברים ארוכים א"כ יניח לנו הנחה סוברת דהיה בקגו"ש באופן המועיל.
ב. ערב שלא בשעת מתן מעות
ועם כל זה מצינן למימר דפטור הערב מטעם דטוען ברי שלא היה בשעת מתן מעות ונאמן במיגו כאשר ראינו למרן החביב (בס' קל"א הגה"ט אות ב') שכתב וז"ל: מאחר דיש ביד הערב למחות במלוה שלא ילוונו על אמונתו אם טוען הערב לפטור עצמו מן הערבות איזו טענה נאמן במיגו וכו' עיי"ש. והן הן דברי מהרשד"ם (חושן משפט סימן ל"א). וא"כ מצינן למימר דכשטוען ברי שלא היה בשעת מתן מעות דנאמן במיגו דאי בעי אמר, כבר אמרתי להמלוה תן לי השטר לתבוע החייב והוא לא כן עשה, דפטור הערב. כאשר הלכה זו העלה מרן החביב שם, וג"כ אי נלך לאידך גיסא טענות מיגו שכתב מהרשד"ם דאי בעי אמר מחלת לי הערבות, או המחיתי בך או בטענת פרעתי דנאמן מאחר היותו בחתימת ידו ורוב הפוסקים ס"ל כן דיכול לומר פרעתי, ועיין במהרנ"ח בשאלה ת"ח עיין שם באורך וז"ב ולית דין צריך אורך היריעה ונמצא טעם א' לפטור.
ג. ערב קבלן
ב. אלא דאכתי איכא למשדי נרגא דכתב: נכנסתי ערבן קבלן פרען, והכי חייב עצמו בקבלן ובודאי בלשון המועיל קאמר וכמו שכתב הרב המפה (חושן משפט סימן קכ"ט בס"ק י"ח) וזה לשונו: ושטר שכתוב בו סתם קבלן הוי ערב קבלן דודאי בלשון המועיל קאמר יעו"ש, הנה הרב ש"ך בס"ק ל"ו הביא בזה מחלוקת שכתב וזה לשונו: ומהרשד"ם סימן ט"ו וכו' פסק דלא הוי אלא ערב יעו"ש וקצר במקום שאמרו להאריך: כי הנה הרואה במקומו למהרשד"ם יראה ויבין דבנדונו היה שכתב ערב קבלן ופרען, באופן שבהגיע הזמן וכו' יוכל לגבותו מאיזה מהם שירצה כדין ערב קבלן ופרען, ואחר שהאריך בתשובה כתב בסוף דבריו וזה לשונו: נראה לענ"ד דבנדון דידן אין דנין אותו אלא כדין ערב, לפי שכתב בשטר נכנס ערב קבלן ופרען, שאם היה כתוב ערב קבלן או קבלן לבד, היה אפשר לומר דלשון המועיל קאמר, אמנם מדהזכיר לשון פרען וכו' אדרבא כונתו להחליש כחו לאמר שאינו קבלן גמור ואין לו אלא דין ערב עיין שם בזה ומהתימה על הש"ך שלא הביא מחלוקת הפוסקים על זה דהנה הרואה יראה דמהרדב"ז בישנות חלק עליו וכאשר בא הדבר בארוכה במרן החבי"ב (בסימן קכ"ט הגהות טור אות ע' עיין שם).
ולענ"ד בנדון דידן שלא כתב בנוסח הערבות, לגבות ממי שירצה, אמינא אין מוציאין מידו. דהנה יצא הראשון הרדב"ז בסימן קי"ו אחר שכתב תשובת מהרשד"ם הנ"ל כדמותה בכל מכל וכו' הוסיף וכתב: אני אומר דאין ראוי למסמך על דבר זה. חדא, שהוא לשון קבלנות שהרי כתב קבלון פרען ועוד שכתב שאגבה מכל מי שארצה, ועוד שחזר לבסוף וכתב בדין פרען קבלן ועיין שם מה שכתב דלטפויי מלתא אתי, הלכך קבלן גמור והנה דאפילו שלא היה קבלן כיון שהתנה עמו מי שארצה וכו' תנאי שבממון הוא ותנאו קיים עיין שם בזה, הרי דבנדונו צדד צדדים בלישנא יתרתא לחלוק על מהרשד"ם נראה דבנ"ד ידין ידין ויורה יורה, הגם דבעיקר דברי המרדכי שנסתייע מהרשד"ם דחה דבריו כמו שיעויין שם, מ"מ פסק הלכה נראה ברור דהוא חושש לו, וכ"כ מצינן למימר על המבי"ט ז"ל (בח"ב סימן ק"ב) דכתב וכן אנו דנין וכו' וגם שכתוב נעשה ערב פרען קבלן בתורת קבלן הוא במפרש ולא משום שכתב קודם ערב פרען וכו' עכ"ל. דון מינה בנ"ד דהוי פרען לבסוף א"כ כיוצא בזה ג"כ. וכ"כ ההיא דסימן כ"ד וז"ל בשטר זה שקנו וכו' ביחד דהוו ערבאין זה לזה וכיון שכתב אחר כך קבלנין פרענין, לטפויי אתא כיעויין שם, מינה בנ"ד דליכא לישנא יתרתא ודאי דיודה ג"כ דדין ערב דווקא יש לו ולא קבלן. וכן נראה דעת הש"ך עיין שם בסימן קכ"ט ס"ק ל"א וס"ק ל"ה.
מיהו אפילו נימא דמפלג פליגי כבר הרב שי למורא הסכים לדינו של מהרשד"ם וכו' בפירושו שדינו של מהרשד"ם אמת, והגם כי מדברי מרן החבי"ב שם נראה דאין ראיה שכן כתב: ואין להקשות עליה שהרדב"ז ומבי"ט חולקים שמא לא יצאו תשובות הרבנים הנ"ל לאור העולם ע"כ. כנראה מדבריו שכתב שאם היה רואה אותם היה חוזר בו אפילו הכי להוציא מיד המוחזק צריכא רבה. ועיין להרב בני אברהם בחושן משפט סימן ס"ג שכתב דברי הכנה"ג מעצמו כאילו הוא מארי דשמעתתא וכתב דאפשר דגם מהרשד"ם היה חוזר בו, ומהתימה שהביא דברי הרב הכנה"ג ואפילו הכי כתב וזה לשונו: ולבי מהסס להוציא ממון וכו' יעו"ש ומה גם דהרב משאת משה (חלק חושן משפט סימן ל"ה דף צ"ח ע"א) כתב בדרך פשוט וזה לשונו: דאיברא דרובא דרבוותא אית להו דערב קבלן חשיב קבלנות מ"מ איכא למאן דאמר דאין זה חשיב קבלן וכמו שכתב מהרשד"ם בתשובה ט"ל יעויין שם בזה, וצדד צדדין בנ"ד יעו"ש. ועיין בתשובת חכם צבי סימן נ"א דגם הוא אזיל ומודה דבמחלוקת שנויה וא"כ מאן ספין לחשבו קבלן ולהוציא מיד המוחזק ומה גם דאפשר לומר דהכי דעת מרן, מדהעתיק בבית יוסף (בסימן קכ"ט סי"ו) לשון הרא"ש והטור והתוס' דשטר שכתב בו קבלן דבדינו קאי והשמיטו בשו"ע ומור"ם הוא שהגיהו מב"י דס"ל למרן ז"ל כדר"ת דהוי ערב ויד בעל השטר על התחתונה, וכל שכן דיש לומר דהרמב"ם ס"ל כהרי"ף דאפילו תן לו ואני קבלן ערב, הוי ומה"ט השמיט גם דברי הרא"ש והתו' והרשב"א, א"כ בפשיטות יש לומר בדעתו דלא ס"ל הכי, ולו יהי אלא ספק כיון דדעת מרן לא איתברר ודאי המוחזק יכול לומר קים לי. וא"כ הא ודאי דדינו עם הלווה תחילה ויש לו נכסים ללוה מקרי דהא יחד לו בית אפותיקי ועוד לו כהנה וכהנה
ועיין להרב משפטי שמואל בסימן ל"ג שנשאל כגון נ"ד וכתב וזה לשונו: ואפילו בקבלן בעינן כמה תנאים כדי שיפרע ממנו וכו' יש מן הגדולים שפוסקים שאפילו הכי אם יש נכסים ללוה יפרע ממנו, כל שכן בנדון דידן דיש נכסים ללוה והוא הבית אשר נעשה אפותיקי ודאי ימכרו הבית ואם לא יספיקו, יראו בית דין אם יש נכסים אחרים וכו' ואם לא ימצאו אזי יפרע מן הערב אם נכנס בשעת מתן מעות, וכתב בסוף דבריו פשיטא כביעתא בכותחא דדחינן ליה ללוה לגבי מלוה, ומי שבא לעוות הדין ולהוציא מיד הערב וכו' יענש. דגודא רבא שדי. הגם דהוי ערב בשעת מתן מעות קא פסיק בסכינא חריפא דדינו עם הלוה א"כ דון מינה לנ"ד כתב יד קבלן כמאן דליתיה דמי מטעם דהוסיף אצלו פרעון א"כ ודאי דימכרו כל נכסיו כדת תורה וזה פשוט לע"ד.
ד. אומדנא דאדעתא דהכי לא נעשה ערב
ג. אסיפא דמלתא אפילו נימא דקבלן גמור מקרי אפילו הכי פטור הערב מטעם: אומדנא גדולה דאיכא בנ"ד ועיין במטה יוסף ח"ב ח"ג סימן ג' שכתב לנ"ד וז"ל אשכחנא מקום פטור והיינו בראותנו דשברון זה וכו' היה חוץ מן הטבע ושלא כדרך כל הארץ, שהרי הוא בחור עדין ועל שולחן אביו הוא אוכל, וכל מחסורו על אביו ואינו מן הזוללים וכו' והן עד היום אין שכל אדם יכול להולמו היכן הפסיד סך גדול כזה דמיעלנא אית ליה מפקנא לית ליה, וכל כי האי לא שיעבד נפשיה. והביא ראיה וסמוכות לזה יעוין שם. וכן כתב להרב פ"מ ח"ב סימן ס"ח דק"ך סעיף ב' יעוין שם בזה אלא דמאי אית לן למימר דמשום הכי אסיק אדעתיה והתנה עשיר וכו' וכמו שכתב הרב פ"מ שם דהו"ל לאתנויי, אפילו הכי אכתי לא הרוה צמאונו דמאחר דכת"י עשיר וכו' אפ"ל דכ"נ הערב או עשיר או בינוני דבינוני מאחר דעל כל פנים קיל לערב הטירחא אדעתא דהכי נכנס, או נוכל לומר עשיר דוקא ואפילו הכי אצטריך לערב דלא ליזל בתר דינא אם יהיה עשיר מכחש וגברא אלמא לא ציית דינא.
ועוד דלעולם המלוה חפץ בשתי חתימות דלעולם יהא ידו על העליונה והשני נח לו, אבל שיהיה עני מעולם לא עלה על שום שכל אנושי ואדעתא דהכי לא נחית, ואפילו דיהיבנא כל דיליה דעניות מקרי מצוי, ואהכי דקדק בתנאו עשיר וכו' אפילו הכי פטור הערב מטעם האומדנא והיא כי הנה בשט"ח שם הלווין המה שלשה: אמו ואשתו והלוה הרי זה לשנים דומה לשנים שלוו שחייבין לשלם, והגם כי שמענו דאומרים כי יש מי שהורה לפטור הנשים דהקנין שלהם אינו אלא לסלוק שעבודם, לדידן לא מכרעא ועיין להרב ידי דוד קרא ז"ל הנדפס מחדש בתשובה סימן מ"ג דמ"ו ע"ד עיין שם בזה והן הן דברי מרן בשה"ט סימן ע"ז סימן יו"ד עיין שם בזה ועיין שם בסימן י' ס"ק כ"א כי אפילו היכא שאין הנשים נושאין ונותנין בפ"ע אפילו הכי אמרינן דהמלוה סמך דעתיה עליה עיין שם ומכל שכן עינא דשפיר חזי כי הנשים הנז' סלקו שעבודם גם מהקרקע ועשאוהו אפותיקי מפורש ואין לך מלוה על המשכון גדול מזה, ומה גם בעל האשה אמו היא ודאי דנתחייבה בחוב גמור דמה לה עם נכסי בנה לסלק שעבודה, ועל כל אלין אחר שיעמדו לדין ויהיו פטורין הנשים הנז' וגם הקרקע הנז' אזי חל החיוב על הערב וידים מוכיחות על זה משני צדדין: מהערב ומהמלוה. דהנה בנדון דידן המלוה תפס החבל בשני ראשין דכתב שטר חוב הנז' וחתימת הערב, ועוד לקח לו קאמביאלה (שטר חוב חוקי) על הסך בעצמו בקאנג'יליריא (בערכאות) וזה מוכיח בודאות דהמלוה סמך עצמו בדיני ישראל בשטר חוב שבידו, ובערכאות של גוים בקאמבילא שבידו, ומאחר שפשט הרגל ויצא הדבר בערכאות של גוים ופטרוהו במה שיקח בשיעור כל בעלי החוב, הא ודאי אדעתא דהכי לא נכנס מיקרי, ורגלים לדבר כי הנה לא ממדת חסידות הסכים המלוה להקריב משפט בדיני ישראל, אלא דאעיקרא רצה לעשות תפיסה ממעות השייכים להערב מהקוראמה הנז' מנכסי הלוה על ידי הערכאות ולא עלה הדבר בידו, משום דדנו את משפטו רק על סמך הקאמביאלה שבידו שהיא עיקר בדיניהם, והשטר אינו אלא לראיה ובראותו כי לא הועילו מעשיו בערכאות מבקש שכר ואומר דינא קא בעינא.
על כל אילין אין לך אומדנא גדולה מזאת דאדעתא שיהיו פטורין הלווים, ויגמר הדבר בערכאות לא נחית הערב. ועוד אפילו לדידן דערב זה אינו כערב קבלן אלא דין ערב יש לו, אפילו הכי מאחר כי המלוה לא ציית דינא ויצא בערכאות מה לו למלוה לריב הוא בעצמו והלא לכו"ע דינו עם הערב, וכמו שכתב מרן בשלחנו הטהור חושן משפט סימן קכ"ט, אלא הוא הדבר אשר דברנו דהוכרח להיות בקשרי הבעל חוב מכח הקאמביאלא שבידו, ואם כן בודאי הגמור דאלימא אומדנא זאת ולא מפקינן מיניה ממונא כי אם בקיום כל שטרי החוב אשר נתחייב הערב בו ובהא אין להוציא ממון מיד המחזק ועין למוהראנ"ח סימן נ"ה עיין שם בזה.
ד. ועוד אחרת אפילו אם נניח דעיקר סמכותו על השטר חוב שבידו, מכל מקום כבר אמרנו דדין ערב לו והוא פטור יען המלוה חתם ערב ברצוי הקוראמה ופטרו ללוה. ובהא ודאי דגם הערב פטור. עין למהראנ"ח סימן ס' עיין שם בזה וגם כי יד הדוחה תוכל לדחות, אמנם אפילו הכי פטור הערב מתשובת הרשב"א סימן תתצ"ב ופסקה רמ"א סימן קכ"ט ס"ח: מכר הלוה קרקע וחתם המלוה בעד, נפטר הערב דאיהו דאפסיד אנפשיה, ופירש דבריו הסמ"ע דלאו בחתום עליה בעד אמר הרשב"א, אלא דחתם על שטר מכירה שהוא מסכים במכירת הלוה ללוקח, וכן הסכים הטורי זהב וכן כתב הש"ך ודחה דברי הב"ח עיין שם בס"ק כ"א. ובנדון דידן כיון דהיה לו קרקע אפותיקי לא היה לו לחתום ולהתרצות בשאר הבעלי חוב וכיון שכבר אמרנו דבנדון דידן מכח קים לי לא הוי קבלן אלא ערב אם כן המלוה הוא דאפסיד נפשיה.
וכי תימא מה היה לו לעשות, והרי בלוה זה היו מי שהיה בידם שטר מכירה והרבה טרחו ויגעו בדבר ועלה חרס בידם, ודנו דינם כשאר בעלי חוב ויכנס בקוראמא ולא מצאו ידיהם לגבות חובם במשלם, הא ליתא דלא דמי לבעלי המכר דמצאו להם מקום זכות להתיר הרבית הוא דעבדו הכי, אמנם במלוה על המשכון דהוי אפותיקי אפשר היה זוכה בה, וכן שמענו מפי עדים שכן היו דברי הקונסול כי בדיניהם אלימא האפותיקי דהוי מלוה על המשכון, ומשום שנתרצה הוא דאפסיד אנפשיה, ואין לך פטר את הלוה גדול מזה, דהרי אפילו אם דינו עם הערב הפסידו לערב בידים במוסרו שטרו ותוקפו ואם כן מאין הרגלים לחייבו ואף כי יש מקום לדחות אנן עבדינן כל טצדקי להחזיק ביד המחזק.
ה. ועיקרא דדינא כל מה דאמרינן שדינו עם הערב, היינו היכא דחייב הלוה, אמנם כשהלוה פטור מן הדין גם הערב פטור, והרי זה דומה למה שפסק מרן בשלחנו הטהור בסוף סימן מ"ט בדין שני יוסף בן שמעון דכתב וזה לשונו: שאין נכסי בעל חוב משתעבדים אלא מטעם ערב, והערב אינו משתעבד אלא במקום שיכול לתבוע מהלוה עצמו, הרי דפסיק ותני דכל היכא דפטור הלוה גם הערב פטור, ובנדון דידן הלוה פטור דכיון דהסכימו הרוב כופין את המועט, וכבר הלכה זו העלה מרן מלכא מעלת מורנו הרב חיים ומלך בספרו הבהיר נדיב לב ח"ב סימן י"ב מטעם דינא דמלכותא ובהסכמת הרוב הלוה פטיר ועטיר, אם כן גם הערב פטור.
ואעפ"י שיד הדוחה תוכל לדחות דאין ראיה משם דאיירי כי מעיקרא משעה ראשונה לא חל החיוב מה שאין כן בחייב מעיקרו. חדא דכללא כייל: הערב אינו משתעבד אלא במקום שיכול לתבוע מהלוה, ומשמע דבכל גווני איירי, ועוד דהרי מרן בשלחנו הטהור סימן ק"ח סי"א כתב וזה לשונו: הבא לגבות מן היתומים אפילו היה שם ערב ומת הלוה תחלה לא יפרעו יורשי הלוה מן הערב וכו' ואין חלוק בין ערב לקבלן בזה עכ"ל. ועין להרב פרח מטה אהרן ח"ב סימן ז' והמהרש"ך ח"ב סימן י"א.
וגדולה מזו עין בתשובת רמ"א סימן פ"ט דכתב: והוא הדין בנדון דידן מאחר שנפטר מהחוב לא יוכל להתחייב משום קנין, דאפקעתא דמלכא הוי דומיא דשביעית, דון מינה לנדון דידן דפטור הלוה מדינא דמלכותא ודאי דגם הערב פטור.
ואעיקרא אנו באים לדון מדין אומדנא דמצי לומר הערב אדעתא דהכי שיגיע לידי פשיטת רגל וירצה לדון בדינא דמלכותא לא ערבתי, וחוזרני על הראשונות דבזה שנטפל המלוה הוי מזיק בידים דאם היה נטפל הערב ודאי היו הרוב מסכימים עמו לעשות לו סידור כי כך דינייהו לדון על פי הרוב ולא בדרך כפיה וא"כ המלוה הפסיד בידים והערב פשיטא ופשיטא דפטור.
ה. טענת הערב שהמלוה נפרע מהלוה
ו. כל זה הוא בהניח שלא נפרע מהלוה, אבל הערב יכול לטעון שמא נפרע מהלוה והגם דבנדון דידן הלוה עשה עצמו כחרש לא ישמע וכל אפיא שוין, אמנם בהיותו מלוה זה מלוה על המשכון חיישינן שמא פרע לו. ומצאתי און לי בדעת קדושים ח"ב מערכת עין אות ק"ט הביא תשובת הרדב"ז כתיבת יד וזה לשונו: ואם טוען פרע הלוה, ונפטרתי מן הערבות, אפילו שיאמר הלוה לא פרעתי אינו נאמן, דדילמא עשו קנוניא ביניהם על נכסי הערב ונאמן הערב במגו דאי בעי אמר פרעתי אני, או בפני פרע הלוה ונפטרתי מן הערבות ושתי הטענות שוות דהא בתרויהו לא מצי אמר כתיבת ידך בידי מאי בעי, דכיון שאני נאמן בדבורי לומר פרעתי לא חששתי לכתיבת ידי ע"כ. ועין עוד בתשובת רמ"א סוף סימן פ"ט באורך. ועל כל פנים שבועה בעי וכמו שכתב מרן החביב בכנה"ג חושן משפט סימן קכ"ט הגה"ט ס"ק נ"ה משם הנמקי יוסף.
ובלא זה לדידן מחוייב המלוה להשבע אם היה בקנין ובשעת מתן מעות וכמו שכתבנו בריש דברינו משם המבי"ט ח"ג סימן ע"ה וכל שלא הוברר הדבר אפילו מבני חרי לא גבי וכמו שכתב מרן בסימן קכ"ט סעיף ה': כל היכא דבעי קנין אי לא קנו מידו אפילו מבני חרי לא גבי, ואפילו כתב לו שטר עליו וא"כ לכל הצדדין שבועת המלוה אין לה מקום פטור.
ז. ועוד טעמא לפטור הערב כי ידוע לכל באי השערה כי הוא פשט את הרגל לפני הלוה ובעלי חובו פטרוהו במה שבידו, ואחר שלקחו כל אשר לו בתורת פרעון, חזרו והפקידו אצלו, ואפשר לומר דמדשתק המלוה הוי ידים מוכיחות שמחל הערבות, על כל פנים אינו גובה מהם מכמה טעמים; חדא דבנדון דידן הוי כתיבת ידו ודלמא לא קנו מידו. ב. אפילו אם קנו מידו בלא שטר במחלוקת שנוי כמ"ש בסימן קכ"ט סעיף ו'. ומכל שכן בנדון דידן דהוי אחר חיתום העדים, ופסק מרן שם דאינו גובה אלא מבני חרי, ועיין בכנה"ג סימן קכ"ט הגה"ט ס"ק פ"ה עיין שם בזה.
למסקנא דדינא בהא סלקינן כי מכח שבעה טעמים אלא לע"ד אין להוציא מיד הערב המחזק והיו דברינו אלה לא להלכה ולא למעשה אלא ללקט מעט מן המרובה מדברי הפוסקים ראשונים ואחרונים, ואין ידיעתנו מכרעת עד אשר יסכימו עמנו בעלי הוראה שמהם תורה יוצאה טובים השנים ראשון בקדש הגאון המפורסם עט"ר וצ"ת גדול הנאמר באברהם הי"ו הגאון ראשון לציון כמוהר"ר אברהם אשכנזי שני בקדש עט"ר משה רבנו הי"ו רעיא מהימנא הרה"ג משה פרדו בעל מחבר ספר "שמו משה" תשובות וצדק ומשפט על שו"ע חושן משפט אב"ד לקהלת הספרדים בירושלם ורב ראשי בקהלת אלכסנדריא. ויהיו ידיו אמונה בטחנו בימין צדקתם כי יפנו אל אזובי קיר להשיב לנו תשובה מאהבה ויעלוז לבנו.
כה דברי שפילי דעתא פעיה"ק ירושלם לס' והדבר אשר יקשה מכם תקריבון, חודש אב הנחמות שנת ברכו"ת (תרכ"ח) לעד אנכי איש צעי"ר.
יוסף רפאל עזיאל