שו"ת משפטי עוזיאל כרך ד – חו"מ סימן לב (ב)
(לחושן משפט סימן ר"ח).
קנין הנעשה באיסור
ב"ה י"ב סיון תרצ"ז.
לכבוד הרב הגאון יושב באהלה של תורה כמוהר"ר אליעזר ולדינברג יצ"ו
נדרשתי לאשר מכתבו היקר מיום י"ז ניסן דנא שבו בקשני לחוות דעתי בחדושי תורתו בפלפולא דאורייתא. הנני נענה לו הפעם משום עשה דכבוד תורה. ואומר:
א. קנין הנעשה באסור
הנה מעכ"ת יצ"ו עמד על דברי הרמב"ם בכלל דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד שדבריו נראים סתראי: דממה שכתב (בהלכות ברכות ט"ו ה', והלכות יום הכפורים) מוכח דפוסק כאביי ואלו בה' מלוה ולוה פ"ג ה' א' פסק אלמנה בין שהיא עניה ובין שהיא עשירה אין ממשכנין אותה וכו' שנאמר ולא תחבול בגד אלמנה, ואם חבל, מחזירין ממנו בעל כרחו. מכאן דפסק כרבא דאי עביד לא מהני שאם לא תאמר כן למה מחזירין ממנו בעל כרחו.
לתרץ זאת חדש מדעתו שחובל בגד אלמנה אפילו למאן דאמר אי עביד מהני מוציאין המשכון מידו, שהואיל והקנין נעשה באיסור ובאיסורא אתא לידיה וקנין שנעשה באיסור לאו קנין הוא, וכיון דלא קנה מוציאים ממנו בעל כרחו. ונסתיע ממה שכתב הר"ן ז"ל בדין נטל את האבדה על מנת לגוזלה דלא קנאה משום דבאיסורא אתא לידיה וכמו שכתוב בגמרא דיאוש דגזלן לא קנה משום דבאסורא אתא לידיה. ואין זה מחוור, דהרי בפלוגתא דאביי ורבא מקשה בגמרא לרבא מדין משכון, דרחמנא אמר: לא תבוא אל ביתו לעבוט עבוטו, ותנן מחזיר את הכר בלילה ואת המחרישה ביום. תיובתא דרבא. ופרשו רש"י ותוס' דלרבא דאמר אי עביד לא מהני, לא קנה משכון והיה מן הדין להחזירה לבעלים מכל שכן כשלקח המשכון שלא ברשות בית דין. ומתרץ שאני התם אמר קרא השב תשיב, ולאביי אי לאו דאמר רחמנא השב תשיב הוה אמינא דאסורא דעבד עבד ואיבעי ליהדר ואי בעי לא ליהדר (תמורה ו'). ואם איתא למה שכתב מעכ"ת דלא קני משכון, משום ליתא דקנין שנעשה באסור לאו כלום הוא, גם לאביי איצטריך קרא דהשב תשיב ללמד דקנה משכון אעפ"י שבא לידו באסור, דאי לאו קרא הוה אמינא דלא קנה ומחזירה לגמרי.
וכן מסיק בגמרא דמחלוקתם דאביי ורבא בשנוי קונה, דאביי סבר דאע"ג דהקניה נעשה באסור קנה (שם ו').
ולפי זה מה שכתוב בגמרא דגזלן אינו קונה ביאוש מדאורייתא משום דבאסורא אתא לידו (ס"ק ס"ו) אין זה משום דקנין הנעשה באסור לאו כלום הוא, אלא משום דאין כאן קנין מעיקרא הואיל ובאסור בא לידו ולא נקנית לו במשיכה, ואין לו שום זכות להחזיקה בידו גם היאוש שבא אחריו אינו מקנה לו דבר. מה שאין כן באבידה שבאה לידו בהיתר הגבהתה או משיכתה מהניא להחזיקה בידו עד ההשבה הלכך כשנתיאשו הבעלים נקנה למפרע דבר שהיה בהיתר בידו. ולעולם קנין הנעשה באסור חשוב קנין גמור.
וכן מוכח ממה שכתוב בגמרא: גנב ומכר בשבת משלם תשלומי ד' וה' והתניא פטור וכו' אמר ר"מ באומר לו זרוק גניבותיך לחצרי ותקני לי גניבותיך עד שתנוח (ב"ק ע') ואפשר לדחות ראיה זו משום דהתם האיסור נעשה על ידי המוכר לבדו והלוקח לא עשה איסור בשעת ההנחה, הלכך לגביה של הלוקח נעשה הקנין בהיתר, ואין מבטלין קנינו משום אסור דעבד המוכר, וכעין זה כתב במנחת חנוך משם הפמ"א דאף לרבא דס"ל אי עביד לא מהני, בנשבע שלא ימכור ורק המוכר עשה איסור, ואיך נקנוס שלא תהא מכירה ויהיה קנס ללוקח גם כן?
ובזה תירץ מה שהוקשה לו על מה שאמרו רז"ל בכמה מקומות: אם נשאת לא תצא והא אמרינן בפ' אעפ"י כיון דאמור רבנן לא ליזבין אי עבד וזבין לא הוי זבינא מטעם כל מילתא דאמ"ר ל"ת אי עביד לא מהני אף בדרבנן. אם כן היה ראוי לומר בכ"מ דאמרו לא תנשא אם נשאת תצא? אמנם לפי מה שכתב הנודע ביהודה בתשובה דכל מקום שאמרו לא תנשא האיסור הוא על האשה, וכיון שהאסור רק עליה למה נקנוס אותו? (מנחת חנוך ס"ו מצוה שס"א).
ואף אנו נאמר לדין קנין שנעשה באיסור: אם האיסור נעשה רק על ידי המוכר, כגון הך דזרוק גניבותיך לחצר אין איסור המוכר מפקיע קנין הלוקח.
אבל לע"ד חדוש זה של הפמ"א אינו מתקבל על הדעתדכלל זה דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד, אינו מדין קנס, אלא סברא הוא, כמו שכתוב בגמרא התם בסברא פליגי (תמורה ו') דסברא היא דמעשה איסור לאו מעשה הוא לבטל דין תורה. וכיון שכן אפילו אם המוכר עושה איסור ולא הלוקח, לא נקנה המקח, דאם מכירה אין כאן קניה מנין? וכמו כן אם היא אינה מקודשת מאי אהנו קידושין? ומה שאמרו רז"ל אם נשאת לא תצא, היינו באסורא דרבנן, והם אמרו לא תנשא והם אמרו אם נשאת לא תצא, או שבאיסור דרבנן לא נאמר כלל זה וכמו שכתב ר' עקיבא איגר ז"ל (בתשובותיו סי' קכ"ט קכ"ד) והדרא ראיה שלנו לדוכתא מסוגין דב"ק הנ"ל דקנה המקח גם כשהוא נעשה במעשה איסור. וכן מוכח ממה שכתב רבא עצמו: האי מאן דמסיק ארבעה זוזי דרביתא בחבריה ויהיב ליה גלימא בגויהו כי מפקינן מיניה ארבעה זוזי מפקינן מינה, גלימא לא מפקינן מיניה, רבא אמר גלימא מפקינן מיניה מאי טעמא כי היכי דלא לימרו גלימא דמכסי וקאי גלימא דריבתא הוא (ב"מ ס"ה).
הרי לך דלכולי עלמא נקנית הגלימא ללוה, אע"ג דבא לידו במעשה אסור דרבית קצוצה שהיא יוצאה בדיינים, בכל זאת הגלימא שנקנית למלוה במעשה איסור ודמיה, היא קנויה ללוקח וגם לרבא אין מוציאים אותה מידו אלא משום דלא לימרו גלימא דמכסי בה דריבתא הוא.
ובאמת דבר זה כבר דנו בו רבותינו הפוסקים ז"ל: הרי"ף ביצה פ' משילין למד מהירושלמי דמאן דעבר ואקני בשבת מקרקעי או מטלטלי הקנאתו הקנאה וכן פסק להלכה בשו"ע: מקח שנעשה באסור המקח קיים (חושן משפט סימן ר"ח סעיף א'). הא למדת דמעשה אסור חשוב מעשה לקנות בו, וגזלה שאני דהואיל דבאסור בא לידו הורע קנינו. ומשיכתו בה אינה מועילה לקנות דבר שאין לו רשות בה אבל באבידה שבהיתר באה לידו מהניא יאוש בעלים להקנותה לו באותו מעשה ההגבהה והמשיכה, אפילו אם יש בה, מעשה אסור כגון שהיתה בבית הקברות ונטלה משם הכהן, ודומיא דהכי בחובל בגד אלמנה או בא לבית העני לעבוט עבוטו, שדמים נתן לו ובא לקנות משכונו תמורת דמיו, אעפ"י שיש בו מעשה אסור נקנה לו המשכון מדין מקח שנעשה באיסור, אבל מוציאין אותו מידו בעל כרחו, מדין כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני, דומיא דלא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו, דאי לאו דרבי קרא השב תשיב את העבוט, היה מן הדין להחזירו לו לגמרי. הלכך בחוב לבגד אלמנה דלא כתיב "השב תשיב" לרבא מוציאין ממנו המשכון בעל כרחו מדין כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ולמאן דאמר אי עביד מהני אסורא דעבד עבד ואי בעי לא ליהדר כדאמרינן בלאו דלא תבוא אל בית לעבוט עבוטו, דאי לאו דאהדר קרא השב תשיב הוה אמינא איסורא דעבד עבד ואי בעי לא להדר, והדרא קושית סתירת דברי הרמב"ם לדוכתא.
ב. מילתא דאמר רחמנא לא תעביד.
אולם אעיקרא דדינא קשה למה לא נאמר דמקח שנעשה באיסור לא נקנה המקח מדין כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני? וכן הקשה בשלטי הגבורים (ביצה פ' משילין).
והנה הסמ"ע והש"ך כתבו דמקח הנעשה באיסור דמהני הוא: באפשר לעשותו בהיתר, אבל כל דבר שאי אפשר לעשותו אלא באיסור, כגון נודר שלא למכור בטל המקח מדין כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד, ולפי זה בחובל בגד אלמנה כיון דאי אפשר לעשות דבר זה אלא באסור אין המשכון נקנה לו לדברי הכל. אבל חדוש זה נסתר מסוגין דתמורה דאקשינן לרבא ממשכון דאמר רחמנא לא תבוא אל ביתו, ומאי קושיא הא משכון אפשר לעשותו בהיתר על ידי שליח בית דין וכיון שכן גם רבא מודה דאהנו מעשיו?
ואפשר היה לתרץ ולומר דהואיל ועל ידי עצמו אי אפשר לעשותו בהיתר הרי הוא בגדר כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד.
אבל מצד אחר נסתרים דברי הסמ"ע ודעמיה מסוגין דתמורה הנ"ל, דמקשה לרבא מדין קדימת תרומה לבכורים, דאמר רחמנא מלאתך ודמעך לא תאחר, ותנן המקדים אעפ"י שעבר בלא תעשה מה שעשה עשוי (תמורה ח'). ולדברי הסמ"ע אין כאן תיובתא, שהרי אפשר לעשות בהיתר. וכן הקשה בקצות החושן (שם ס"ק א'). והנתיבות השיג עוד על דברי הסמ"ע ממה שכתבו התוס' להקשות על רבא דשוחט הפסח על החמץ (תמורה שם), והא פסח אפשר לעשותו בהיתר. וזו היא תיובתא אלימתא לסברת הסמ"ע והש"ך, והנתיבות תירץ שלא אמרו כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני אלא היכא שבבטול מעשיו מתקנים האיסור. אבל אם גם בביטול מעשיו האיסור נשאר במקומו, אי עביד מהני גם לרבא, וכן כתב מהרימ"ט ז"ל. ולפי זה צריך לומר: דאסור דלא תבוא אל ביתו לעבוט עבוטו; לא תחבול בגד אלמנה, אינו אלא כשמחזיק המשכון בידו אבל כשמחזירו מתבטל האסור לגמרי, ולפיכך הם בגדר כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד. ובזה מתורצת השגת השלטי גבורים על הרי"ף שלמד דינו לקיים הקנאות הנעשות בשבת מדברי הירושלמי ולא מסוגין דמכר בשבת (ב"ק ע'), דמוכח מינה שמתקיים המכר אף כשהוא נעשה באסור מלא (שה"ג ביצה שם). ולפי חלוקו של הנתיבות מתורצת שפיר השגה זו משום דמכר בשבת על ידי מעשה אסור של עקיצת תאנה, או זריקת הגניבה לרשות היחיד גם אם נבטל המכירה האסור קיים, הלכך אפילו רבא מודה דאהנו מעשיו, משא"כ במוכר בשבת בלי אסור נוסף אחר מבלעדי מעשה המכירה כשנבטל מעשיו מתבטל גם האיסור של המכירה, ולזה למד מהירושלמי שגם בכגון זה נתקיים המקח. אלא שאם כן יוצא שהרי"ף פוסק כאביי דאמר אי עביד מהני וזהו נגד הכלל דהלכה כרבא לגבי אביי. לכן נראה עיקר תירוץ הטורי זהב שכתב: באיסור הבא מחמת הזמן כגון מוכר בשבת לכו"ע מעשיו קיימים אבל באיסור הקשור בעצם הפעולה כיון דיש ריעותא בעצם המעשה מעשיו בטלים למאן דאמר מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני (חושן משפט שם).
מהאמור למדנו דמקח שנעשה בצד אסור ומילתא דאמר רחמנא לא תעביד חד מילתא וחד דינא הוא, והרמב"ם דפסק כאביי דאמר אי עביד מהני היה צריך לפסוק בחובל אלמנה, שאין מחייבים אותו להחזיר וכל שכן שאין בית דין מוציאים ממנו בעל כרחו.
ג. נטל האבידה על מנת לגוזלה
ועתה נהדר אנפין לעין בדברי הרמב"ן והר"ן בסוגיא דנטל האבידה לפני יאוש על מנת לגוזלה שמדבריהם למד מעכ"ת לדין חובל בגד אלמנה. דגרסינן התם: אמר רבא ראה סלע שנפלה ונטלה על מנת לגוזלה עובר בכולן, ואע"ג דאהדריה לאחר יאוש מתנה הוא דקא יהיב ליה. והמאור והרמב"ן הוסיפו להקשות דהואיל ונטלה על מנת לגוזלה אפילו דבאיסורא אתא לידיה מחייב לאהדורה וכשמחזירה הרי הוא מקיים חובתו ולא מתנה יהיב ליה.
ולכן תירץ הרמב"ן דבאבידה שנטלה על מנת לגוזלה יש בה שתי בחינות: אבידה וגזלה, מצד האבידה שבה אם היה נוטלה על מנת להחזירה משעה שנטלה לפני יאוש הואיל ולא קנאה נעשה עליה כשומר שכר הלכך אע"ג שנתיאשו בעליה לא קנאה שהרי לא יצאה מרשות הבעלים ויד שומר היא בידו של בעל האבידה. אבל כשנטלה על מנת לגוזלה הואיל ולא קנאה משום שלא נתיאשו הבעלים הרי לא נעשה עליה שומר והרי היא כאלו מונחת עדין על גבי קרקע ומשנתיאשו הבעלים קנאה הגזלן מדין אבדה וכי מהדר לה מתנה הוא דיהיב ליה (ב"מ וכו' והרמב"ן במלחמות ה').
וחזיתיה למעכ"ת דהקשה על דברי הרמב"ן אלה ממה שכתבו התוס' דגזלן כיון שהוציאה מרשות הבעלים חייב בשמירתה (ב"ק נ"ו תד"ה פשיטא). ונדחק לתרץ. ולא דק. דלא כתבו התוס' דגזלן נכנס תחת הבעלים, אלא לענין נזיקין ואסברו לן מילתא בטעמא, דלענין נזיקין אקרו בעלים כל מי שבידו לשומרה אבל אינו נקרא שומר שכר או אפילו שומר חנם דבעלים.
אולם הר"ן ז"ל מקשה על הרמב"ן מצד אחר: דגזלה כיון דבאיסורא אתא לידיה והרי הוא חייב השבתה גם באבידה שנטלה על מנת לגוזלה דינא הכי הוא שהרי סוף סוף משנטלה על מנת לגוזלה הרי באה לידו באסור דלא תגזול ועשה דהשב תשיבם וחייב בהשבתה או בהשבת דמיה כגזילה גמורה ואם השיבה מקיים מצות השבה דגזילה ואבידה ולא מתנה הוא דיהיב ליה (שטה מקובצת שם).
ומדבריהם למדנו שמה שאין הגזילה נקנית לגזלן, הוא משום דאין זה קנין הואיל ובאסור בא לידו ואין קנין הגבהה או משיכה מועיל אלא למי שבא לידו בהיתר על ידי מכירה או מתנה או הפקר, ולא למי שחוטף דבר מחברו בדרך גזלה אבל אין זה משום מקח שנעשה באסור. ואף הר"ן לא אמר דנטלה על מנת לגוזלה לא קנאה מדין קנין שנעשה באסור אלא דכיון דחיוב בהשבתה מקיים עשה ולאו מתנה יהיב ליה.
דון מינה בדין חובל בגד אלמנה כיון דלא מצאנו שחייבה התורה להחזיר, ואדרבה קיימא לן דבעל חוב קונה משכון שנאמר ולך תהיה צדקה, אע"ג דבא לידו באסור הרי זה ככל מקח שנעשה באסור, ולמאן דאמר כל מילתא דאמר לא תעביד אין מחייבים אותו להחזיר וכמו דסברו בדין לא תבוא אל ביתו לעבוט עבוטו דאי לאו דאמר קרא השב תשיב לו את העבוט בבוא השמש הוה אמינא אסורא דעבד עבד ואי בעי לא להדר. ולפי זה עמדה סתירת דברי הרמב"ם בתוקפה.
ולע"ד נראה לומר בדעת הרמב"ם דאסור דחובל בגד אלמנה אינו רק בשעת חבלה, אלא כל זמן שבגדה חבול עובר החובל, דטעמא דאסור זה הוא: משום לתא דכל אלמנה ויתום לא תענון וכל זמן שבגדה חבול עובר החובל בלאו זה שיש בו משום ענוי אלמנה ולכן פסק דמחייבים אותו להחזיר, וזה אפילו לאביי דסבר מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני דאע"ג דקנה משכון בכל זה הואיל וכל שעה שמחזיק אצלו עובר באסור זה מחייבים אותו להוציא מידו כדי שלא יוסיף לעבור על אסור תורה, אולם בעיקר דעת הרמב"ם בדין כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד יש מקום עיון רב וכבר עמדו על דבריו גדולי הפוסקים ז"ל, והגרעק"א כתב דהרמב"ם מספקא ליה אם הלכה כרבא דאמר אי עביד לא מהני ופסק בכל לחומרא (עיין תשובות רעק"א סימן קכ"ט) והדברים ארוכים בעיקר כלל זה ובדעת הרמב"ם. וכבר כתבתי על זה במקום אחר. ואכמ"ל.
והנני בכל רגשי כבוד וחבה.