שו"ת משפטי עוזיאל כרך ד – חו"מ סימן לד (ב)
(לחושן משפט סימן ר"נ).
מתנת בריא או שכיב מרע לאחר מיתה
שאלה: ראובן נלב"ע וחלי"ש והשאיר אחריו נכסים במקרקעי, ובנים לא היו לו, ולא נמצאו פה לו יורשים הראוים ליורשו, והן כהיום באה אלמנתו קדמנא בי דינא ותבעה לגבות מנכסי בעלה: א. שמונה מאות פר' שלוה בעלה המנוח בחייו במלוה על פה מאביה, הלואת חן וחסד, לקנות בהם את המגרש שעליו בנה בעלה את ביתו ובית המאפיה שלו. ב. אלפים שש מאות וארבעים פר' שהתחייב לה בעלה תוספת כתובתה בעלותם לשכון כבוד בארץ הקודש, ומסר לה שטרי חוב חתומים בחתימות ידו על הסכום הנ"ל. והוציאה השטרות לפנינו, אלא שבשטרות לא נזכר סכום הכסף ולא שם המקבל ולא הזמן, ורק על שטרות רשמיים של הממשלה הרוסית שיש בהם בולים חתם הבעל בחתימת ידו שנתקיימה לפנינו. ג. תובעת זכות שתי בנות אחותה שנתגדלו בביתה ועבדו כל הזמן בעבודת המאפיה וטוענת שבעלה המנוח נתחייב לתת להן לנדונייתן לא פחות מאלפים פר' לכל אחת מהן, והן עתה אחרי שהבנות גדלו והגיעו לפרק נשואין, באה האלמנה הנ"ל בהרשאה מצד הבנות לתבוע את זכותן זאת.
ולראיה על כל טענותיה מעמידה האלמנה הנ"ל שני עדים, את מר א,,, ש,,, ומר י,,, ח,,, ואנן בדידן הזדקקנו לטענותיה, וקבלנו העדאת העדים הנ"ל, ואחרי האיום והגיזום כדמ"ל עמדו על רגליהם שני העדים הנ"ל ואמרו את עדותם לפנינו. ואלה דברי העד הראשון: עובד הייתי בתור קבלן אצל המנוח בבנין ביתו, ובאחד הימים בשבתנו יחד ספר לי המנוח הנ"ל את כל תולדותיו, והגיד לי כי שתי בנות אחותו המתגדלות בביתו ועובדות אצלו באמונה בעבודתו, חושב הוא אותן כבנותיו ממש. ביחוד אוהב הוא את הקטנה אשר עזרה לו הרבה והביאה לו תועלת הרבה בעבודתה, בסדור חשבונותיו, ובגבית הכספים מלקוחותיו הרבים, ולכן הסכים וקבל על עצמו להשיאן ולתת להן נדוניא, לא פחות מאלפים פר' לכל אחת מהן, ואם ימצאו להן חתנים הגונים יקבע להן בית לדירה בביתו שהוא בונה, כן הגיד לי כי בשביל קנין המגרש לוה מחותנו סך שמונה מאות פר' בהלואת חן וחסד, וכן הגיד לי באותו מעמד שבעלותם לארץ ישראל הוא ואשתו התחייב לאשתו בתור תוספת כתובה סך 2640 פר', ונתן עליהם שטרי חוב בחתימת ידו על סכום זה ומסרם ליד אשתו. – אלה הם דבריו של העד. על שאלתנו: אם זוכר הוא את הזמן שנמסרו לו הדברים האלו, ענה: את הזמן בדיוק אינני זוכר, אבל אני זוכר ויודע שזה היה עשרה או י"ב יום לפני פטירתו, זאת אומרת: בסוף חודש אייר דשנת תרע"ד. על שאלתנו אם היו באותו מעמד עוד אנשים אשר שמעו שיחה זאת, ענה: שום אדם לא נמצא אתנו באותו מעמד ורק שנינו לבדנו היינו יושבים ומשוחחים בינינו, כשיחת ידידים.
ואלה הם דברי העד השני: אור ליום ד' סיון תרע"ד נמצאתי בביתו של המנוח, ונתגלגלה שיחתנו ע"ד מצבו של המנוח ז"ל. ובתוך שאר דבריו הגיד לי כדברים האלה: תשוקתי הגדולה לעלות לארץ הקודש הניעתני ממקומי, ולמען לפייס את אשתי שתסכים לעלות אתי ותעזוב את הוריה כתבתי לה שטר חוב על סכום של 2640 פר' בתור תוספת כתובה ומסרתי לה השטרות לידה ואנחנו לקחנו את בת אחות אשתי לעוזרת לי בעבודתי, ואני התחייבתי לפרנסה ולכלכלה משלי כל הזמן שתשב בביתי, וגם להשיאה מכספי וממוני בתתי לה לנדונייתה לא פחות מאלפים פר', בבואי אל הארץ התיישבתי פה ביפו ופתחתי לי את המאפיה שיחד עם אשתי ובת אחותה עבדנו עבודה משותפת כל הזמן, העסק הצליח בידינו ויגדל מיום ליום ודרוש היה לי עוד כח פועל נאמן אשר ישתתף עמנו בעבודה, ולשם זה הבאתי את בת אחות אשתי הקטנה והתחייבתי לה ככל מה שהתחייבתי לאחותה, ומאז בואה הנה התמסרה לעבודתה בסדור החשבונות וגביית הכספים והיתה לי לעזר, וגם הביאה לי תועלת מרובה בעבודתה. שתי הצעירות הנ"ל נחשבות כשותפות בעסקי, ולכן רוצה אני לתת להן מה שהבטחתי ברצון גמור, ואם אצטרך להוסיף להן על הסכומים הנ"ל אתן להם ברצון ואהבה. כן הוסיף להגיד לי: כשרציתי לבנות פה בית לויתי מחותני סך שמנה מאות פר' לקניית המגרש שבניתי את ביתי עליו. את הדברים האלה הגיד לי המנוח הנ"ל בדעה שלמה וצלולה, ומה ששמעתי מפיו הנני מוסר אותם לעדות לפני בית דין הצדק. עד כאן דברי העדים.
תשובה: בירור דין זה נחלק לארבעה סעיפים: א. עדות מיוחדת זאת שנמסרה לכל אחד מהעדים בפני עצמה, מי חשובה עדות לדון על פיה ולהוציא ממון או לאו. ב. אפילו אם תמצי לומר שעדות זאת חשיבה עדות, שמא כיון שהעד הראשון אינו יודע את הזמן שנמסרה לו עדות זאת בטלה עדותו, דהוה ליה עדות שאי אתה יכול להזימה. ג. הודאה שלא נאמרה בדרך הודאה והתחייבות, אלא כסיפור דברים בעלמא, שמא לא הויא הודאה כלל לדון על פיה וכמאן דליתא דמיא, או שמא לגבי טענת תוספת כתובתה מהניא הודאתו כיון דאיכא שטרות המסייעים. ד. מספקא לן לגבי מתנת הבנות, אמירה זאת, שמא אינה חשובה להתחייב על פיה ולחייב את היורשים לשלם כיון שלא זכו הבנות באמירה זאת כלום, או שמא כיון דיש בהם לתא דנדר, שפיר מהניא הודאה זו להוציא על פיה. אלה הן צדדי הספק שבשאלה זאת, ומעתה נחזי אנן שורת הדין בכל סעיף וסעיף.
א. דין עדות מיוחדת
בירור הפסק הראשון: הדבר פשוט שעדותם של שני העדים שפיר מצטרפת לעדות אחת בדיני ממונות, דהא תרווייהו אחד מנא קמסהדי, ואין מקום בנדון דידן לומר דאמנה דקא מסהיד האי לא קמסהיד האי, דהא בטענת ההלואה תרווייהו מעידים שהשמונה מאות פר' שלוה לקנין המגרש הוא שהודה בפניהם, וכן לגבי תוספת כתובתה תרווייהו אחד מנה קא מסהדי, והוא אותו הסכום אשר מסר לה שטרות בידה ושכתבם לה לתוספת כתובתה, וכן נמי בחוב הבנות ודאי דאין מקום לחלק העדות. ואם כן כיון שמתוך עדותם ניכר דכולהו אחד מנה קא מסהדי הלכה רוחת היא דעדותם מצטרפת. וכן פסק מרן ז"ל (בחושן משפט סימן ל' סעיף ו').
ב. דין עד אחד אומר שאינו יודע היום שבו נמסרה לו העדות:
הריעותא השנית שישנה בעדות זו היא מה שאחד מהעדים אומר איני יודע את הזמן, ודבר זה שנוי במחלוקת: דהש"ך (סימן ל' ס"ק ה' ובסימן ל"ג ס"ק ט"ז) מסיק להלכה, דגם בדיני ממונות בעינן עדות שאי אתה יכול להזימה והלכך אפילו אם אחד מהעדים אומר איני יודע, עדותו בטלה. והריב"ש בסימן רס"ו ס"ל דבדיני ממונות לא בעינן דו"ח כדיני נפשות והילכך אם אמר איני יודע עדותו קיימת. וכן נראה שהוא דעת מרן הב"י ז"ל, שהביא האי דינא דהריב"ש ז"ל בסתם. ורמ"א ז"ל נמי הביא להאי תשובת הריב"ש לפסק הלכה לעיל בסימן ט"ז סעיף ג' (ועין להתומים בסימן ל' סק"א) וא"כ כיון דמרן ורמ"א ז"ל ס"ל כהריב"ש לקיים העדות כשאמר איני יודע, שפיר חשובה עדות זאת להוציא ממון על פיו ולא מצו היורשים לומר קים לי כהש"ך ודעימיה נגד פסק מרן ורמ"א ז"ל. וכן כתב באורים ותומים ז"ל בקיצור תקפו כהן סעיף קכ"ד, וזה לשונו: וקימו וקבלו כל חכמי הדור עליהם ועל זרעם לדורות וכו', ולכן אין לומר קים לי נגד הכרעת המחבר ורמ"א. ועוד אייתי לן התם מעשה רב, וסיים: וכן מצאתי בתשובת חות יאיר דף רס"ג ע"ב דלא מצי לטעון קים לי נגד פסק השו"ע ורמ"א. ועיין עוד בספר אוזן אהרן מערכת ק' סעיף י"ג דכתב, וזה לשונו: היכא דקבלו עליהם סברת פוסק אחד, כגון בארץ ישראל שקבלנו הוראת מרן, ובמצרים שקבלו הוראת הרמב"ם ז"ל, אינם יכולים לומר קים לן כשאר הפוסקים, ואפילו אי תפס מפקינן מיניה, כן עלתה הסכמת כל הפוסקים ומכללם רדב"ז ז"ל חלק שני סימן תתכ"ה. אך מהריט"ץ סימן כ' כתב, דאי תפס מצי למימר קים לי. ועיין להרב כסא אליהו בחלק חושן משפט סימן כ"ה דכתב דלא מצא חבר לסברא זאת.
ולא תימא כיון שתשובת הריב"ש זו השמיטה מרן מהשו"ע אלמא לא סבירא ליה לפסוק הלכה כותיה, הא ליתא, כמו שכתב הגאון שדה חמד ז"ל (במערכת כללי הפוסקים סימן י"ג סעיף ה') דאייתי לן כמה מרבוואתא דסבירי להו דסומך מרן על מה שכתב בבית יוסף, ומה דהשמיטה בשו"ע הוא משום דאין דרכו להעתיק על הרוב אלא מה שמפורש ברמב"ם או בטור, ודוקא היכא דבב"י תמה על אותה הסברא והשמיטה בשו"ע, בזה הוא דאמרינן דלא סבירא ליה הכי ולכן השמיטה. ועוד אייתי לן התם דברי הישמח לב שהאריך בכלל זה והשיג על המחברים שכתבו שכל שלא הביא מרן בשו"ע הסברא שהביא בבית יוסף מוכח שאינו סובר כמותו, דאין כאן דעת רובא דרובא, אלא אף אם לא פסק כן בשו"ע אין מזה הכרח שאינו סובר כן, עכ"ל. ואם כן יוצא לדינא בנדון דידן שאין בריעותא זו ממש לבטל העדות ושפיר דנים על פיהם בדיני ממונות, ולא מצו היורשים לטעון קים לן כהש"ך לבטל עדות זו.
ג. טענת שלא להשביע את עצמו
פש גבן לברר את הספק השלישי, דכיון דעדות זו שקבלו העדים לא נמסרה להם דרך הודאה וחיוב, אלא דרך סיפור דברים בעלמא שמא לא חשובה הודאה כלל להתחייב עליה, ומצו יורשים לטעון דשלא להשביע את עצמו הוא דאמר כן, והלכך השתא נמי דליתנייהו ליורשים, אנן טענינן להו. דהא התוס' בסנהדרין (דף כ"ט ע"ב ד"ה כך) סבירי להו דאפילו לדידיה טענינן "שלא להשביע", וכן הוא דעת בעל המאור, ואפילו להרמב"ם ודעימיה הסוברים דלא טענינן ליה לדידיה, מכל מקום ליורשים ודאי דכולי עלמא מודו דטענינן להו, דאפילו בטענת השטאה סבירא ליה להרא"ש דטענינן להיורשים. וכן כתב הנמוקי יוסף ז"ל להדיא, וזה לשונו: והך טענה דאדם עשוי שלא להשביע את עצמו, אי לא טעין איהו אנן לא טענינן ליה וכו' ור"ח נמי אפשר שהבנים טענו כן, או משום דאנן טענינן ליתמי כל מאי דמצי טעין אבוהון, והלכך בנד"ד שלא אמר דרך הודאה אלא דרך שיחה בעלמא שהרי לא אמר "מודה אני" ולא אמר נמי "אתם עדי" ומכל שכן שלא היו שני העדים במעמד אחד, אין הודאתו חשובה לכלום. וכמו שכתב מרן ז"ל (סימן פ' סעיף ח'): אמר בפני שנים הריני מודה לפניכם שיש לפלוני אצלי מנה ואמר כך דרך הודאה גמורה ולא דרך שיחה, אף על פי שלא אמר "אתם עדי" ואף על פי שאין התובע עמו, הרי זו עדות גמורה ומשלם על פיהם, ע"כ. הרי לך להדיא דכל שאמר דרך שיחה אינה חשובה הודאה. ועיין בבאר היטב (שם ס"ק ט"ו). ומהאי טעמא נראה ברור דאין האלמנה זוכה בטענת ההלואה שלוה בעלה מאביה, ואנן טענינן להו ליורשים שלא בפניהם, דשלא להשביע את עצמו אמר כן.
אולם אחר העיון יש לצדד לזכות האלמנה והבנות ולומר שלא נאמרה טענת שלא להשביע את עצמו אלא במודה שיש לפלוני אצלי מנה, אבל במודה שלוה מפלוני מנה, ומכל שכן כשאומר שהתחייב לה בתוספת כתובתה כדי לפייסה שתעלה עמו לארץ ישראל, וכן לגבי הבנות שהתחייב להם תמורת עבודתן עמו. בכל אלה אין לומר טענה שלא להשביע את עצמו, ואפילו אם טען אינו נאמן לבטל הודאתו, ומכל שכן שלא טענינן כן ליורשיו, והכי מסתברא שאין אדם בודה מעשים שלא היו כדי שלא להשביע את עצמו.
ד. כתב בכתב ידו לא מצי טעין טענת השבעה
ברם בטענתא על תוספת כתובתה, כיון דאיכא שטרות שחתום בהן, ושהוא הודה לפני העדים שמסר שטרות לידה, תו ליכא למימר בהו טענת השבעה, וכמו שכתב הרא"ש ז"ל בתשובה (כלל ס"ה סימן א') וז"ל: וגם אם לא תבעו נראה כיון דאיכא כתב ידו לא אמרינן אדם עשוי שלא להשביע את בניו, דלא אשכחן אלא בדבור בעלמא וכו', אבל היכא שכתב בכתב ידו, או אחד כתב והוא חתם בחתימה ניכרת ומקויימת, כולי האי לא הוה עביד כדי להשביע את בניו, והאי מילתא פסקה מרן ז"ל בסעיף י"ז, ואם כן בנדון דידן דאיכא שטרות חתומים בחתימות ידיהם ליכא למימר בהו תו טענה שלא להשביע, ומה שלא נזכר בשטרות אלה שם הלוה והסכום והזמן לא מרע כח השטר, ואדרבה היא הנותנת להאמין יותר, שהרי ניכר מתוך מעשיו שהאמין הבעל באשתו למסור לה שטרות אלו שתוכל לגבות מהם אפילו בחייו כל זמן שתרצה, ויכולה היתה למלאות את השטר ולכתוב בה שמה והסכום, ואם כן הא מיהא יוצא דהוא חתם בחתימת ידו על התחייבות, ובזה יצאנו מידי טענת השבעה, וכיון שהודה בפני עדים על הסכום ועל כתיבת השטרות, והשטרות עצמם מוכיחים על הסכומים על ידי חותמות הממשלה החתומים בהם זוכה האשה בהם.
ואל תשיבני ממה שכתב הרא"ש באותה תשובה עצמה וזה לשונו: ומה שטוענים היתומים בענין כתב ההודאה שהוא כולו כתב יד אחר חוץ מן החתימה שהוא חתם ואומרים כי אפשר שהיה להם זה הכתב קודם לכן בחתימתו בלבד, שכך רגילים העולים לתת לקרוביהם המתעסקים בשבילם, והם כתבו מה שרצו, לאו טענה היא. דאם כן הא דתנן הוציא עליו כתב ידו גובה מנכסים בני חורין, ניחוש להכי? אלא ודאי מילתא דלא שכיחא הוא, כי העולם נזהרים מזה, כדאמרינן לא ליחתום אינש אריש מגילתא, הלכך לא חיישינן להכי. עכ"ל. משמע מזה דהיכא שברור לן שהיה כתב זה בחתימת ידו לבד, שהשטר חלק לפנינו, תו לא מהימנינן להמוציא את השטר על מה שהוא טוען בו, הא ליתא. דלא נאמר אלא בסתם שטרות שיכול המוצא לכתוב בו כל מה שהוא רוצה, בלתי שום גבול, וזהו דכתב הרא"ש דלא חיישינן להכי, אבל בנדון דידן שהשטר מוכיח עליו שהוא לשטר חובו לסכום ידוע, ומה שלא נזכר בו שם הלוה והזמן איננו מבטל השטר, דאדרבא אמדינן דעתיה שלהכי חתם בו כדי שיוכל כל המוצאו לגבות בו כל זמן שירצה, ועוד דכיון שהוא מודה ומספר לעדים שכתב שטרות על סכום זה, הא קמן שהאמין באשתו למסור לה שטרות אלה חתומים בחתימת ידו, ועוד יש לומר דדל מהכא שטרות כיון דבהגדתו הזכיר מילתא דשטרא אלימא מילתא דשטרא להתחייב עליהם, דאי משום שלא להשביע למ"ל להזכיר מילתא דשטרא, ובעיקר הדבר היה נראה לי לומר דבנדון דידן לא שייכא כלל טענת השבעה דלא נאמרה הך סברא דאדם עשוי שלא להשביע אלא במודה שחייב לעלמא, שיכול אותו הלוה להוציא ממנו בדינים או שעל כל פנים הוא חייב לשלם, מה שאין כן במודה שחייב לאשתו, מה שכתב לה בתוספת כתובה, בזה לא שייכא טענת דשלא להשביע, כיון דחוב זה אינו חוב ברור, דהא לא ניתנה כתובה לגבות מחיים, ושמא תמות האשה בחייו ונמצא הוא יורש כתובתה ואכתי נכסים בחזקתו קיימי, ואינו יוצא בהודאתו מידי השבעה.
וסברא זו נראית בעיני לסברא אלימתא, ומטעם זה נמי היה נראה בעיני לזכות את הבנות, דכל שהוא מחייב את עצמו לתת איזה דבר שאינו חייב בו מדינא, לא שייך בו שלא להשביע. דאדרבא במה שהוא אומר שהוא מתחייב לתת, משביע את עצמו יותר, דכל השומע יסבור אי לאו דהוה ליה טובה לא היה נותן. ועוד דגם חוב זה של הבנות איננו חוב גמור, ואפשר שלא יבוא לידי גוביינא, כגון אם תמות המקבלת בחייו, ואם כן כיון דלא שייך בהם טענת שלא להשביע, חשובה הגדתו הודאה, וזכו בהן האלמנה והבנות.
ה. אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט בצדקה לעניים
אבל אכתי נשאר לנו לדון לענין הבנות, דאף על גב דנימא דחשובה הודאתו הודאה גמורה, אכתי איכא למימר דלא זכו הבנות באמירתו. דבשלמא לגבי האשה שנתחייב לה וכתב לה שטר, שפיר קנתה האשה ואין הבעל יכול לחזור, מה שאין כן לגבי הבנות דלא היה בהם שום קנין, זולת אמירתו והגדתו, אימא חזר בו אחר כך. ואפילו תימא דלא חזר, מאן לימא לן דהיורשים מחוייבים לתת על פי אמירתו. ונראה דשורת הדין נותנת דזכו הבנות משעת אמירה, ומחוייבים היורשים לתת משום דבאמירתו נשתעבדו הנכסים, וכדקימא לן: אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט. והכא נמי, כיון דבנות אלו בנות עניים הן, ומצוה גדולה להשיאן אמירתו זאת חשובה כנדר, ותיכף משעת אמירתו נעשה כאילו הגיעו הנכסים ליד הבנות.
ואמינא לה ממה שכתב המרדכי ז"ל בריש פרק אף על פי, וזה לשונו: ובספר ראבי"ה סימן תקצ"ב כתב, מעשה באחד שנדר מעות להשיא יתומה אחת, ונפטרה היתומה, ותבעו יורשיה, ופטרו רבינו חיים כהן. והביא ראיה מפרק אע"פ, שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה וכו' כל שכן הכא דלכולי עלמא לא יתן, שלא כתב ולא נדר אלא על מנת להשיאה. ולראבי"ה נראה כיון דאמר בירושלמי עלה דההיא דפרק האומר לחבירו וכו', וגרסינן בירושלמי: אמר לחבירו מתנה מרובה אני נותן לך מותר לחזור בו, הדא דתימא בעשיר, אבל בעני נעשה נדר וזכו בו היורשים, וכן מוכח מדתני שילהי פרק נגמר הדין: מותר המת ליורשיו, ועד כאן לא פליגי ר"מ ור"נ אלא בתפיסה. ולההוא דפרק אע"פ לא דמי שלאו כל האומדנות שוות. ע"כ.
דון מינה, דעד כאן לא נחלקו הגאונים אלא במתה, אם זכו בהם יורשים אחרי מותה, ואפילו במתה סבירא ליה לראבי"ה דזכו בהם היורשים, אבל היכא שהיא חיה וקיימת לכולי עלמא מודו דזכתה מדין נדר, ויהבינן להו עכשיו, ורמ"א ז"ל (ביורה דעה סימן רנ"ג) אף על גב דפסק כר"ח, דכתב וזה לשונו: והוא הדין אם נדר אחד מעות ליתומה להשיאה ומתה לא זכו בהם היורשים אף על פי כן ס"ל דבעודה בחייה זכתה מיד אפילו קודם נשואיה, דסיים וכתב: ומיהו כל זמן שהיא חיה הם של היתומה, וצריך לתת לה מיד, ואין ממתינים עד נשואיה ואם מתה המעות חוזרים, ע"כ. וא"כ דכל זמן שהיא חיה נותנים לה מיד, אע"ג דלא נתנו הרי הם כאילו הגיעו לידה. וכ"כ רמ"א (באבן העזר סימן נ"א) וזה לשונו: אבל הפוסק לעני צריך לקיים, משום דהוה כנדר.
אולם אכתי איכא לאסתפוקי ולומר דלא מהניא אמירתו אלא דוקא בחייו דנותן דחל עליה חובת הנדר, אבל לגבי יורשים שמא אין היורשים חייבים לקיים נדר מורישם. וכמו שכתב רמ"א (בחושן משפט סוף סימן רנ"ב): מי שנשבע או נדר לתת לפלוני כך וכך ומת ולא נתן, יורשיו פטורים ואין בזה משום מצוה לקיים דברי המת. הא ליתא. דהא מקור דין זה הוא ממה שכתב הריטב"א ז"ל, והביאו מרן הבית יוסף ז"ל, וזה לשונו: וכתב עוד, מי שנשבע לתת סך ידוע לבתו ומת ולא נתן, הדבר פשוט שאפילו היה שכיב מרע כשנשבע, כיון שלא נתן ולא ציוה ליורשיו לתת שהם פטורים לגמרי, ע"כ. ומינה נלמוד דלא אמר הריטב"א לדינו אלא במקום דלית ביה ליתא דצדקה, ובזה הוא דאמר דאין היורשים מחוייבים לקיים שבועת ונדר אביהם, דאין השבועה או הנדר עושה קנין, ומשום מצוה לקיים דברי המת נמי ליכא, כיון דלא ציוה את היורשים בכך, אבל כל דאיכא ביה לתא דצדקה אמרינן בה אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, ומשעת אמירתו כבר נקנו הנכסים לעני המקבל ונעשה כחוב וכפקדון אצלו, וכשמת מוציאין מידי היורשים.
ברם חזינא בקצות החושן בס"ק ה' שכתב: וכן בנודר לעניים אינו עושה קנין, ומשום דלא אמרינן אמירה לגבוה כמסירה להדיוט, אלא דוקא בקדושת הגוף או בקדושת בדק הבית, אבל נודר לעניים אינו כמסירה, אלא שמחויב לקיים נדרו משום דכתיב: בפיך – זו צדקה, וכיון דמת, אין היורשים צריכים לקיים שבועת אביהם או נדר אביהם, ואפילו אומר הרי זו לעניים, ומעשה וכו' דכיון דנדר ומת אין היורשים מחוייבים לקיים נדרו. ע"כ.
ולע"ד מה דפשיטא ליה להקצות החושן, דבנודר לעניים אינו כמסירתו להדיוט, לאו מילתא דפסיקא היא. ואדרבא חזינא להר"ן ז"ל (דף כ"ח ע"ב) דכתב להדיא איפכא, וזה לשונו: וכתבתי סוגיא זו ומה שדקדקו עליה מפני שיש ללמוד לענין צדקה מהדינים האמורים כאן ובפרק הניזקין. הרי לך להדיא דצדקה חשובה כהקדש, ואמרינן בה אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט. וראיה גדולה לזה נראה לי מעובדא דמסותא (ב"מ ו' ע"ב) דפרשו מינה ר"ח ורב אושעיה וכולהו רבנן, והא ודאי דהקדש דמסותא אינו לבדק הבית דהא כולהו אמוראי לאו בזמן הבית הוו, אלא ע"כ מיירי דהקדישה לעניים, ואפילו הכי מדמינן לה התם לבכור דקדוש קדושת הגוף, אלמא הקדש לעניים כקדושת הגוף דמי לענין זה ובאמירתו כבר קנו עניים דהו"ל כאילו תפסו בו ונמסר לידם, ואף רבינו הטור ז"ל סבירא ליה כן. וכדפסק (ביורה דעה סימן רנ"ח) וזה לשונו: אמירת אדם לגבוה כמסירתו להדיוט, לפיכך מי שנודר צדקה אי אפשר לו לחזור בו, והאי דינא פסקו מרן ז"ל (שם בסעיף ו') והנודר צדקה אינו יכול לחזור בו, אלא אם כן נשאל לחכם והתיר לו, ואם הגיע ליד הגבאי אינו יכול לישאל עליו, ומשמע ודאי דכי היכי דאינו יכול לחזור בו מהאי טעמא גופא זכה העני המקבל אפילו שלא הגיע עדיין לידו דכבר נשתעבדו הנכסים, ונהי דאם נשאל לחכם מהניא לו התרה לחזור משום דפקע הנדר למפרע, דחכם עוקר הנדר מעיקרא, והויא כמאן דלית לה לאמירה, אבל כל זמן שלא נשאל או שמת דליתיה בשאלה, זכה בו המקבל בהחלט, ומוציאים אותו מידי היורשים ככל חוב דעלמא מדין אמירתו גבוה, ובסברא זו קיימי רובא דרבוואתא הראשונים ז"ל כמו שכתב מרן הבית יוסף שם. דהרשב"א דחולק על זה וסבירא ליה דעניים לא חשיבי אלא כמקבל מתנה, ובעינן שיזכו באחד מדרכי הקניה, ולהלכה ודאי תפסינן לעיקר דעת רובא דרבוואתא, ומכל שכן לדידן דגרירנן בתר מרן ז"ל, והראיות שהביא הרשב"א לדינו לענ"ד אינן מכריעות, דסוגיא דבבא קמא שפיר מתפרשא כמו שכתב התוס' התם, דמיירי בדבר שלא בא לעולם, דכה"ג אפילו בהקדש לא קני, או כפירוש ר"ח דרצה ללוותו ולשנותו לפי שעה. ועיין בתשובות מרן ז"ל שהובאו בתשובות רמ"א סימן מ"ז. ובלאו הכי נמי נלע"ד דאין ראיה מהתם, דדוקא בדליכא עניים הוא דבעינן יד עניים שיזכו בו, אבל באיכא עניים בדוכתא שיכולים הם לזכות בו אף על פי שלא הגיע לידם, כיון דמצו לזכות בו אמרינן בהו אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט.
ולדידי נראה ברור דגם הרשב"א ז"ל מודה דגם בעניים חשובה אמירתו כמסירה, ומה שכתב הרשב"א דעניים חשיבי כמקבלי מתנה וצריך בהו אחד מדרכי הקניה, היינו בהקדיש לעניים סתם, דהשתא אפילו אי נימא דחשובה כמסירה, אכתי כיון שלא הגיע ליד אחד מהם ואין כאן יד מבוררת לזכות שנימא כאילו נמסר לידם מצי הנותן לדחות את כל אחד ואחד ולומר לעני אחר יהיבנא, והילכך כדי שיזכה בו העני צריך שיזכה בו באחד מדרכי הזכיה. אבל היכא שנדר לעני מיוחד או במקום דאיכא גבאי עניים דחשיבי כידם של עניים, אף על גב דלא הגיע לידם חשובה כאילו הגיע לידם מדין אמירתו לגבוה. וכדמוכח מההיא סוגיא גופא דקאמר רב יוסף אנן יד עניי אנן, אע"ג דעדיין לא הגיע לידם. ואיך שיהיה אפילו אם נימא דהרשב"א חולק על זה לא קיימא לן כותיה. ועיין בתשובות רדב"ז החדשות סימן ס"ז כתב: ואף על גב דכתב הרשב"א ז"ל דיד עניים כיד הדיוט והמקדיש דבר לעניים צריך להקנות באחד מדרכי הקניה, ואם לא הקנה יכול לחזור בו, דע דיחיד הוא בסברא זאת וכל גאוני עולם חולקים עליו, וסברי דבאמירה בלבד קנו העניים ומחייב עליה לאלתר, ואם לא נתן עובר בבל תאחר, ואיכא מ"ד דבגלוי דעתו זכו עניים, ויש מי שהפריז על המדה דבמחשבה חייב ליתן, דהכי כתיב כל נדיב לב עולות. ומיהו מסתברא דאין כופין אותו אלא אם כן הוציא בשפתיו.
ועוד אני אומר וכו' ואפילו אם תרצה לומר שהוא חלוק גם בזה, יחיד הוא בסברתו זאת, אלא אמירה לגבוה כמסירה להדיוט אפילו בהקדש לעניים, ע"כ. ועיין שם עוד בסימן תת"ב. וכן ראיתי להרב בית יהודה עאיאש בחלק יורה דעה סימן ו' וחושן משפט סימן י"ג, דפסיק ותני דהקדש לעניים הוי דינו כהקדש גמור, ואמרינן בהו אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט.
מכל האמור ומדובר יוצא דגם בהקדש לעניים הוי דינו כקדושת הגוף, ודלא כמו שכתב בקצות החושן דלא נאמר דין אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט אלא בקדושת הגוף או קדושת בדק הבית ולא בהקדש לעניים. וא"כ השתא דברירנא דגם בהקדש לעניים איתיה להאי דינא, ממילא יוצא דמוציאין מידי היורשים משום דכבר זכה בהם המקבל בחיי הנותן, ונמצא אם כן דלא נפלו נכסים אלו ביד היורשים, ואם כן על כרחנו לומר דמאי דפסק רמ"א (סוף סימן רנ"ב) לפטור היורשים היינו במתנה לעשיר, דלית בה משום צדקה.
שוב ראיתי דדין זה במחלוקת הוא שנוי בין מרן ורמ"א ז"ל. דהנה מרן ז"ל בתשו', הובאו דבריו בתשובות רמ"א (סימן מ"ז) סבירא ליה דהקדש לעניים הוי כקדושת הגוף, דכתב וזה לשונו: הרי מבואר דלדברי הכל כיון דאמר סלע זו לצדקה, אף על פי שלא היה שם גבאי זכו בו העניים, ולא יכול לחזור בו. ע"כ. ורמ"א ז"ל שם (בסימן מ"ח) פליג עליה, וסבירא ליה דכיון שהוא אינו חייב לקיים אלא מכח נדר אין לכוף ליתומים לקיים נדרו, ומייתי לה ממה שכתבו התוס' בערכין (דף ו') דנודר ומעריך אין היורשים צריכין לשלם, דהוה ליה מלוה על פה דאינה נגבית מן היורשים. וכן הוא בפרק האומר משקלי עלי (דף כ' ע"א) והיא משנה שלמה: הנודר ומת אין היורשים חייבים לשלם, ע"כ.
ולענ"ד לא זכיתי להבין דבריו, דהמעין בדברי התוס' (שם, ד"ה כי פליגי) יראה, דאדרבה מדבריהם מוכח להיפך. דהנה בתחילה כתבו, וז"ל: ובאם הקדיש לא פליגי שמיד שהקדיש חל ההקדש, ולא דמיא למלוה. הרי לך להדיא דסבירי להו להתוס' להוכיח מסוגיא דהתם דבהקדיש מחוייבים היורשים לשלם, דהקדש עדיף ממלוה, ועל כרחנו מטעם דאמירתו לגבוה וכו' ונעשה א"כ כאילו הגיע ליד ההקדש משעה שהקדישו, ואף בנודר ומעריך דבעי שומא והערכה כתבו התוס' שם: ובנודר ומעריך שמה יחול מיד, ולהכי גובה מן היורשים. ועל כל פנים הא מיהא פשיטא ליה להתוס' דבהקדש חל מיד וגובה מן היורשים, ומתניתין נמי הוי תיובתא דרמ"א, לענ"ד, דהא בהדיא תנינא במתניתין: הנודר ומת יתנו היורשים, ונהי דאוקמינן לה בגמ' התם בשעמד בדין, היינו כדי לתרוצי מתניתין אליבא דמאן דאמר מלוה על פה אינו גובה מן היורשים אבל לדידן דקיימא לן מלוה על פה גובה מן היורשים משום דקיימא לן שעבודא דאורייתא וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל (בפ' י"א מהלכות מלוה ולוה הלכה ד' ובמ"מ שם), ובשו"ע (סימן ק"ז סעיף א') שפיר מתוקמא מתניתין אפילו בדלא עמד בדין.
ותו דלסברת רמ"א דאין היורשים חייבים לקיים נדר אביהם, מאי אהניא לן בשעמד בדין, הלא סוף סוף עיקר חיובו בדין הוא משום נדר, ובמותו פקע ממנו חובו ואין היורשים חייבים לשלם. אלא על כרחנו לומר דבאמירתו נתפסו הנכסים ונשתעבדו לקיים נדרו, והילכך גובה מן היורשים.
ובגוף דברי התוס' שכתבו (בדף קל"ט) ובנודר ומעריך שמה יחול מיד דלכאורה נראה שהוא היפך מה שכתב בדף כ'. אמר ערכי עלי יתנו יורשים, ש"מ מלוה הכתובה בתורה וכו' והשתא אם איתא לדברי התוס' דבנודר ומעריך חל מיד מאי קאמר ש"מ מלוה על פה וכו', לעולם אימא לך דמלוה על פה אינו גובה ונדר וערכין שאני. וכד דאיקנא פורתא נראה דקושיא זו לאו אתוס' היא אלא הסוגיות קשו אהדדי: דהא בדף ו' אמרינן בנודר ומעריך ומקדיש כולי עלמא לא פליגי (כלומר: דלכולי עלמא גובה מן היורשים) כי פליגי באם הזיק, אלמא מוכח להדיא דנודר ומעריך ומקדיש כולהו חד דינא אית להו דחל מיד ונתפסו הנכסים באמירתו, ואילו בסוגיא דדף כ' קאמר דגם באמר ערכי עלי תליא בפלוגתא דדמיא למלוה על פה. ומיהו לולי דברי התוס' היה אפשר לפרש הסוגיא הכי: בנודר ומעריך ומקדיש כולי עלמא לא פליגי דנדרו נדר והקדישו הקדש, ונפקא מיניה להיכא שהספיק לעמוד בדין שמוציאין מיד היורשים ולא אמרינן דמשום בעיתותא דמיתה ומחמת טירוף דעתו הוא דאמר כן ואין הקדשו הקדש ולא נדרו נדר. והיינו דפלגינהו מתני' בתרתי בבי, נודר ומעריך ומקדיש ואם הזיק חייב. כלומר: דבהזיק אשמעינן שמוציאין מיד היורשים, אבל בנודר ומעריך ומקדיש לא תני לה משום יורשים, אלא היא גופא קמ"ל, דנודר ומעריך ומקדיש ומחייב לשלם איהו גופיה, ולענין יורשים כל חד כדינו, דבהקדיש חל מיד ונודר אפילו עמד בדין לא מחייבי יורשים, ובהעריך סגי בהעמדה בדין למאן דאמר מלוה על פה אינו גובה מן היורשים, ולמאן דאמר שעבודא דאורייתא בכולהו חד דינא אית להו, ומוציאין מן היורשים, והכי קאמר בגמ' בדינא דנודר ומעריך כולי עלמא לא פליגי, כי פליגי בדין התשלומין, והיינו בבא דסיפא דקתני אם הזיק חייב, ובזה היו מתיישבות שפיר שתי הסוגיות, אבל לדברי התוס' (שם ד' ק"ט) קשה, וכדאמרן, ותמיהני טובא שלא ראיתי לשום אחד ממפרשי הש"ס הנמצאים אתי שהעיר על זה.
אמנם אחרי החפוש מצאתי להחתם סופר (חלק חושן משפט סימן ק"י) שנתעורר בזה, ותירץ וזה לשונו: דכונת התוס' דוקא בגוסס אמדינן דעתיה כיון שיודע שהטיל על עצמו חיוב מצות עשה של נדר ואין בידו לקיימה, כי משימות יהיה חפשי גמר ומשעבד נכסיו מיד, וכאילו עמד בדין, וכדרך שאמרו חכמים דכל דברי גוסס ככתובים וכמסורים דמו, ככה בנודר ומקדיש מהאי טעמא, ודוקא בגוסס ויוצא ליהרג אבל אדם דעלמא שנדר והעריך ואח"כ מת, זה תליא שפיר במלוה על פה גובה מן היורשים ובהכי מיירי ש"ס שם דף כ', עכ"ד. ולענ"ד אמינא דאין תירוץ זה מספיק: חדא, דמדברי התוס' לא משמע הכי, דהא כתבו שמיד שהקדיש חל ההקדש, ולא דמיא למלוה וכו', ובנודר ומעריך שמה יחול מיד וכו' ופשט דבריהם אלה משמע דבכל אדם קאמרי, ולא דוקא בגוסס, ומשום אומדן דעתא, דנהי דנימא דהוא גמר להקנות אכתי מחסרא זכיה דמקבל וכל שבא לידי היורשים מקמי דליזכו בהם המקבל זכו בהם יורשים, ואי משום דדברי שכיב מרע ככתובים וכמסורין אפילו במלוה ואפילו במתנה נמי הויא דינא הכי, ומאי איריא הקדש ונדר דנקט, ועוד דגם מפשטא דסוגיא לא משמע הכי. דהא פלוגתיייהו באם הזיק הויא אפילו בבריא, ודומיא דהכי, ע"כ גם הרישא דנודר ומעריך הכי מתוקמא. ודוחק לומר דלצדדין קתני מקדיש ונודר ומעריך בגוסס ויוצא ליהרג והזיק אפילו בבריא. ועוד דאם איתא להאי סברא דגמר ומשעבד בנדר גם במזיק נימא הכי, דכיון דיודע שאחרי מותו פטור מלשלם גמר ומשעבד תשלומי נזקו שחייב לשלם מדין תורה.
תו חזיתיה להגאון חתם סופר ז"ל בסימן ק"כ ד"ה אמנם שכתב וזה לשונו: ויעוין בערכין כתבתי שם על הגליון עיין לקמן ד' כ' ע"א וכו' דלא היה כן גרסת התוס' אי נמי יש לומר דתוס' דשמעתין אזלי למסקנא דלקמן דף כ' ע"א דערכי עלי לא מחסרא ולא כלום. וס"ל דלאותה מסקנא חל מיד והתם בהס"ד דלא אסיק אדעתיה הך סברא דלא מחסרא ולא כלום. משום הכי פריך ש"מ וכו'. ולמסקנא לא צריך לזה. ויותר נראה לי דבתוס' דשמעתין הנוסחא האמתית שמא יחול מיד, אבל אינו גובה מן היורשים רצונם שלענין זה חל מיד שיהיה מצוה על כל פנים על היתומים לפרוע, אבל אין בית דין נזקקים להוציא מידם. אבל אין מצוה על היתומים לפרוע נזקי אביהם, אם לא דמלוה על פה גובה מן היורשים וכו'. עכת"ד.
ולענ"ד דבריו נפלאו ממני מאד, דהא ודאי מלוה על פה אינה גובה מן היורשים אפילו בדמי עלי דלא מחסרא כלום אינו גובה מן היורשים, אם לא כשעמד בדין דדוקא אחרי שעמד בדין הוא דאהניא לן הך סברא דלא מחסרא כלום לשלם יורשיו בתשלומים. אבל בלא עמד לדין לא שנא נדר ולא שנא ערכין אינו גובה למאן דאמר מלוה על פה אינו גובה מן היורשים, ולמאן דאמר דגובה מן היורשים לא שנא ערכין ולא שנא נדר בתרווייהו גובה. ואפילו למטוניה דמר לא אהניא תירוצו אלא גבי נדר. והתוס' ס"ל נדר וערכין חד דינא. וכתבו: ובנודר ומעריך שמא יחול מיד. וגם תרוצו השני לא זכיתי להבין דהא ודאי אם חל מיד איננו עוד ממון היורשים ומוציאין מידם כדין עמדו בדין. ומיהו בזה אפשר לומר דהחתם סופר לשיטתו אזיל, דסבירא ליה דלא נשתעבדו הנכסים עד שעת הפרשה. וכמ"ש בסימן ק"י להקשות על דברי התוס' וזה לשונו: ועוד מה שייך לומר דחל. וכי כל מעריך נאסרו חפציו משום שיש בהם חמישים כסף של דמי ערכו. הלא אינם קדושים עד אחר ההפרשה. ע"כ.
ולענ"ד נראה לי, אחר המחי"ר, דלא דק. דאם כן גם כשעמד בדין ומת נמי לא יתחייבו יורשים. כיון דלא הופרשו ולא נשתעבדו נכסים, הא ודאי ליתא. אלא כל היכא דחל ההקדש נשתעבדו נכסים. כדין כל מלוה הכתובה בשטר ומוציאים מידי היורשים. ומכ"ש הקדש דחל מיד ונתפסו הנכסים בקדושתן ודאי דמוציאין מיד היורשים.
ובלאו הכי אין דברי התוס' סובלים הגהה זאת. דהא כל קושיית התוס' היתה אמאי לא פליגי בנודר ומעריך כפלוגתיהו בנזיקין, דלר' יוסי מוציאים מיד היורשים ולרבנן לא. ועל זה תירצו דבנדר וערכין לכולי עלמא שמה חל מיד. ומודים ת"ק לר"י דמוציאין מיד היורשים. ומה שנראה לי לומר בכונת התוס', דהתוס' מפרשי הסוגיא כדפרישנן לעיל, וכמו שכתב בסוף הדיבור ונודר ומעריך איצטריך דסלקא דעתין הואיל ואינו נידר וכו' קמ"ל דנודר ומעריך ומקדיש כשאר בני אדם. אלא דהכי קא קשה להו, דע"כ דין חלות ההקדש תלוי בדין מלוה על פה גובה מן היורשים, דלמאן דאמר מלוה על פה גובה מן היורשים וסבירא ליה דשעבודא דאורייתא ה"נ בהקדש חל ההקדש ונשתעבדו הנכסים, אבל למאן דאמר מלוה על פה אינו גובה מן היורשים משום דסבירא ליה שעבודא לאו דאורייתא, אם כן כיון דלא נשתעבדו הנכסים לא משכחת ליה חלות ההקדש, דהרי במותו פקעה מהיורשים חובת קיום הנדר, ואפילו אם עמד בדין בחייו לא ישלמו היורשים, דאין עליהם לקיים נדר שנדר אביהם. ולמאן דאמר זה יוצא שאינו מקדיש ואינו מעריך ונודר, כלומר, דאין הקדשו הקדש, אחרי שלא יבוא לידי גביה. ודחיקא להו למימר דנודר ומעריך ומקדיש דקאמר היינו דוקא לגביה דידיה שישלם כשהוא בחיים דוקא, לזה תירצו דבמקדיש פשוט דלא דמי למלוה וחל מיד אליבא דכולי עלמא, ואפילו למאן דאמר מלוה על פה אינו גובה מן היורשים הקדש עדיף ממלוה, ונתפסו הנכסים, ובנודר ומעריך כיון דצריך העמדה בדין ואומדנא כתבו דשמא לכולי עלמא חל מיד, כלומר דיש בו דין חלות לגבות מן היורשים על כל פנים לאחר העמדה בדין דמשעת אמירתו נעשית מלוה אצלו.
איך שיהיה, למאי דאתאן עלה מדברי התוס' אלה אנו למדים ברור דבהקדש חל ההקדש מיד, ואפילו בנודר ומעריך, למאן דאמר שעבודא דאורייתא דקיימא לן כוותיה נשתעבדו הנכסים משעת אמירה ומוציאן מידי היורשים, ודלא כרמ"א ז"ל.
תו כתב רמ"א ז"ל: ועוד דאף אם היה חל הנדר על אביהם אין היתומים צריכים לקיים רק משום דמצוה על היתומים, דלא גרע משאר חוב דמצוה לפרוע, כמ"ש בכתובות (דף צ"א, וב"ב דף קנ"ז) אבל מיהא אין כופין על זה וכו' לע"ד מאי דאמרינן בכל חוב דעלמא מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם, היינו דוקא בלא הניח להם אחריות נכסים, ולמאי דקיימא לן מדינא דגמרא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב, אבל בהניח להם אחריות נכסים וכן למאי דתקנו הגאונים לגבות ממטלטלי דיתמי כופין את היתומים לשלם. וכן פסק להדיא מרן בסימן ק"ז, הלכך כופין אותם לפרוע חוב אביהם אפילו הוא מלוה על פה, ואפילו מהמטלטלים שהניח אביהם.
הדרן למאי דאתאן עלה: מדברי רמ"א אלה למדנו דסבירא ליה דאין היורשין מחוייבים לקיים נדר אביהם אפילו היכא דאית ביה לתא דצדקה. ומעתה על כרחנו לומר דמה שכתב בסימן רנ"ב דאין היורשים חייבים לשלם אפילו בהקדש לעניים דלשיטתו שכתב בתשו' אזיל.
שוב ראיתי להגאון רעק"א ז"ל בתשובה שפירש כן דברי רמ"א, ותמה עליו: א) ממה שפסק בסימן רי"ב באומר פירות דקל כשיבואו לעולם אתננו לעניים ומת דאינו כלום, ומשמע דדוקא במת קודם שבאו הפירות לעולם הוא דאינו כלום, אבל באו הפירות לעולם קודם שמת זכו בהם עניים. ב) מ"ש מהאומר הרי עלי עולה דיביאו היורשים עולה, כדאיתא פ"ק דקידושין. ולענ"ד אמינא דאי משום הא לא איריא, דפירות דקל שאני. כיון דהוה דבר מסויים חל עלייהו ההקדש ונתפסו בקדושתם, ולא דמי למקדיש איזה סכום מנכסיו דנעשה הקדש זה מלוה גביה, ומדין הרי עלי עולה אין סתירה לדברי רמ"א דבקדושת הגוף ליכא למאן דאמר דלא חל עליה הקדש, ובזה הוא שנאמר אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט.
והשתא דמה שכתב רמ"א (סימן רנ"ב) הוי אפילו בהקדש לעניים על כרחנו לומר כמו שכתוב בסימן רנ"ג דנדר ליתומה צריך לתת לה מיד, ע"כ. היינו דוקא כשהנודר קיים, אבל במת לא מחייבי היורשים לשלם לדעת רמ"א.
שוב ראיתי להקצות החושן בסימן ר"צ ס"ק ג' דפלפל בחכמה בדין זה ועמד על דברי הרמ"א בתשובתו, ובכלל דבריו דברינו. ומסיק לקיים פסק מרן דבנודר לעניים נשתעבדו נכסיו מדין צדקה. ועיין בשואל ומשיב סימן א' דאייתי תנא דמסייע ליה בהאי סברא להקצות החושן, והוא הריטב"א ז"ל בחידושיו לקידושין דף ע"ו ע"ב, ואיהו דידיה אייתי סברות הפוסקים החולקים בזה, ודעתו נוטה לומר דעניים הוו כהדיוט והיורשים נקראים מוחזקים.
תבנא לדינא בנדון דידן: מכל האמור ומדובר יוצא דבמחלוקת מתניא, ולדעת מרן ז"ל זכו הבנות הנ"ל מדין אמירתו לגבוה, אבל לדברי רמ"א לא זכו הבנות ולא מפקינן מידיהו דיורשים. ומ"מ לענין הלכה אחרי שבררנו דרובא דרבוואתא ס"ל דבהקדש לעניים זכו העניים משעת אמירה, וגם מרן הב"י פסק כן הלכה למעשה ושגם רמ"א לא חלק עליו אלא להלכה אבל למעשה עשה כפסק מרן, ואפשר עוד לומר דגם מה שפסק בשו"ע (בסימן רנ"ב) הוא דוקא במי שאינו עני, דכיון דלא סמך אדעתו לעשות מעשה נגד מרן אפשר דלקבוע הלכה נמי לא רצה לחלוק אדברי מרן, והלכך אף אנן נמי מהדרינן אזכותייהו דעניות הללו דאנן ידעינן שעבדו ושרתו באמונה בעד הבטחה ונדר זה, ולמה יקופח שכרן, ושפיר זכו מדינא כל אחת באלפיים פר' שנדר להן לנדוניתן וינתנו להם מיד ואין היורשים נקראים מוחזקים בזה לומר קי"ל. כמו שכתבנו לעיל בסעיף ב'.
אסיפא דמילתא אמינא שמכל דברי הפוסקים הנ"ל יוצא לן להלכה בנ"ד דזכתה האשה בתוספת כתובתה והבנות בנדוניתן, וגם מה שטוענת האלמנה בהלואת אביה בזה יש לומר דמהניא הודאתו, ואין אומרים בכגון זה דלהשביע את עצמו אמר כן, וכדכתיבנא בסעיף ג', אלא לא עדיפא ממלוה על פה, וישבע התובע שהלוהו ולא גבה ממנו סכום זה כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים ויטול בשבועה. והנלע"ד כתבתי.