סימן לו
עגונים ועגונות מגיא ההריגה מהדור בגרמניה
(לאה"ע סימן יז)
יד שבט תש"ו
לכבוד מעלת הרב הגאון המפורסם
סבא דמשפטים סוע"ה
כמוהר"ר שלמה דוד כהנא יצ"ו
רב ומו"ץ בירושלים תו"ב
שלום וברכה ברוב חבה
נתכבדתי מאז בקבלת קונטריסו החשוב לתקנת עגונות של גזרות השמד והמלחמה שנתכו עלינו ושכלו אלפי רבבות מישראל, ומעכ"ת שליט"א חשף זרוע עזו גליה לדרעיה ונפל נהורא למצוא פתח היתר לאלמנות חיות אלה, ומרוב ענותנותו בקשני לעיין בקונטריסו ולחוות דעתי בעצם שאלה חמורה זאת שדורשת פתרונה ותקונה. ולעשות רצונו היקר בעיני, הנני נכון לו בחפץ לב, וכותב בשאלה זאת לפי סדר קונטריסו, ובה' שמתי מבטחי, כי ינחני בדרך לאמתה של הלכה. ואען ואומר:
תשובה זאת מסתעפת לשלשה סעיפים.
א. אנשים ונשים שנשארו בעיר מגוריהם תחת שבט הנוגש של הצר הצורר במדינות שלטונו ובמדינות כבושו שנכלאו במחנות הסגר, או בגיטאות מיוחדים גדורים ובצורים לבלי מוצא מחוץ לגבוליהם. ועתה נמצאים הרבה נעלמים שלא נודעה אחריתם, ולא נזכרים בשמותם עלי אדמות, לפי שרוב גדול של חבריהם נספו בחרב, נשרפו באש או מתו מכפן וענויי גוף ונפש מרובים, ובאלה השאלה עומדת אם יש מקום להתיר נשותיהם, מטעם דאזלינן בתר רובא, ועינינו רואות שרוב גדול של חבריהם מתו ואינם, ולכן יש לדון על כל אחד ואחד מהם שנספה עם הרוב והותרה אשתו במיתתו.
וזאת תשובתי:
א. ספינה שאבדה בים
תנן התם, שלשה דברים אמר רבי אלעזר בן פרטא לפני חכמים וקיימו את דבריו, על עיר שהקיפוה כרקום, ועל הספינה המטורפת בים, ועל היוצא לידון שהם בחזקת קיימים, אבל עיר שכבשוה כרקום וספינה שאבדה בים והיוצא ליהרג, נותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים (גיטין כ"ח). מכאן למדנו שאין לחלק בין ספינה שטבעה או שאבדה, שהוא אסון בידי שמים ושהוא בא שלא על ידי מעשה, לאסון שבא על ידי אדם, כגון כרקום או יוצא לידון וליהרג, אלא כל שלשה נדונות אלה שוים במהותם ודינם, דאעפ"י שהם נכללים בכלל רובן למיתה, נותנים עליהם חומרי חיים וחומרי מתים אפילו לענין אכילת תרומה, ואין צריך לומר לענין היתר א"א לעלמא שהיא באסור מיתת בית דין. ובכל אלה אסורה האשה להנשא, ואם נשאת תצא. כן כתב הריב"ש ז"ל: והנהו תלת דרבי אלעזר בן פרטא שנותנין להם חומרי חיים וחומרי מתים, נמי אם נשאת תצא, ואעפ"י שרובן לאבד דכיון שאפשר בהן הצלה, אין הולכים בהם אחר הרוב, אלא אחר החזקה וכו', אלמא דבהני דרבי אלעזר בן פרטא אם נשאת תצא, ואע"ג דחד מינייהו ספינה שאבדה בים, אין זה כטבע במים שאין להם סוף שאם נשאת לא תצא, דטבע במים שאין להם סוף מעיד שטבע בים ושהה שעור שתצא נפשו, ואז הצלתו על ידי מחילה של דגים או שיצא במקום אחר הוי מיעוטא דמיעוטא ולא שכיח, ומשום הכי אמרו שאם נשאת לא תצא. ואם כן לפי מה שכתבתי היכא דאשתהי (צ"ל דלא אשתהי וזו היא טעות דמוכחא) אם נשאת תצא, ואף אם יש ספק אם אשתהי או לא, אם נשאת תצא (הריב"ש סי' שע"ט), פירוש דבריו שספינה שאבדה בים שבדברי רבי אלעזר בן פרטא אם נשאת תצא, היינו אפילו אם שהה עד שעור שתצא נפשו, ולפי"ז גם עיר שכבשוה כרקום ויוצא ליהרג נמי, אם נשאת תצא.
ומכל מקום דברי הריב"ש צריכין עיונא ודקדוקא, שהרי מה שאמרו: אם שהה עד כדי שתצא נפשו הוא בטבע במים שיש להם סוף, ולכן משיאין נשותיהם לכתחלה. וכדתנן: מעשה בסומא שירד לטבול במערה וירד מושכו אחריו ושהו כדי שתצא נפשם והשיאו את נשותיהם, ועלה אמרינן בגמרא: אי הכי מים שיש להם סוף נמי ליחוש למחילה של דגים? במים שיש להם סוף מחילה של דגים לא שכיחא (יבמות קכ"א). שמע מינה דבמים שאין להם סוף אפילו אם שהו כדי שתצא נפשו אסורה, דחיישינן שמא יצא למקום אחר ולא ראו אותו.
וכן פסק הרמב"ם ז"ל: ראוהו שנפל לים, אפילו טבע בים הגדול, אין מעידין עליו שמת, שמא יצא במקום אחר. ואם נפל למים מקובצים, כגון בור או מערה שעומד ורואה כל סביביו שהה כדי שתצא נפשו ולא עלה מעידין עליו שמת ומשיאין את אשתו (הלכות גירושין פי"ג ה' ט"ז, ושו"ע אה"ע סי' י"ז סעיף ל"ב, ובית שמואל ס"ק צ"ה). וכן כתב הרמב"ן ז"ל: דאם טבע ולא עלה ושהו עליו עד שתצא נפשו לכו"ע במים שיש להם סוף תו לא צריך מידי ומותרת להנשא לכתחלה (עיין משנה למלך שם). מכאן מוכח ברור ומחוור דבמים שאין להם סוף לא מהני מה ששהו עד כדי שתצא נפשו, ואפילו אם נשאת תצא, ובמים שיש להם סוף ושהו עד כדי שתצא נפשו משיאין את אשתו לכתחלה לדברי הכל.
אולם אחרי העיון נראה שדברי הריב"ש נכונים בטעמם, שהוא סובר שלא אמרו במים שאין להם סוף אם נשאת לא תצא, אלא אם יש עדות שטבע ושהו עליו, כמו שכן פסקו הרמב"ם ומר"ן ז"ל (אה"ע סי' י"ז סעיף ל"ב), וה"ה לטבע במים שאין להם סוף לא אמרו אם נשאת לא תצא אלא בשהו עד כדי שתצא נפשו. ולפי זה מתפרשים דבריו שפיר במ"ש: וספינה שאבדה אין זה כטבע במים שאין להם סוף שאם נשאת לא תצא, והוא כגון שעד אחד מעיד שטבע ושהה שיעור שתצא נפשו, ואז הצלתו על ידי מחילה או שיצא למקום רחוק הוא מיעוטא דמיעוטא דלא שכיח, ומשום הכי אמרו שאם נשאת לא תצא וכו', ומזה יוצא לדין דספינה שאבדה בים כיון שלא ראינו טביעתם של הנמצאים בתוכה, הרי זה כלא ראינו דאישתהי או ספק אישתהי, דכיון דלא ידענו זמן הטביעה אי אפשר לדעת זמן השהיה עד כדי שתצא נפשו, ולפיכך אם נשאת תצא.
והנה מכל דברי הריב"ש למדנו דלא אמרו בטבע במים שאין להם סוף אם נשאת לא תצא, אלא בשהו עד כדי שתצא נפשו, וכן כתב המגיד משנה בדעת הרמב"ם ז"ל, והכ"מ הסכים לדבריו (הלכות גירושין פי"ג ה' י"ט, וב"י אה"ע סי' י"ז), ועיין עוד בתשובות תורת אמת (למהר"א ששון) (סימן י"ב ד' כ"ג) ובפתחי תשובה (סי' י"ז ס"ק קמ"ד). על כל פנים מדברי הריב"ש למדנו דבשלשה דברים של בן פרטא, וביניהם עיר שהקיפוה כרקום וכו' אם נשאת תצא, ומטעמא דידיה דכל דאפשר בהצלה אין הולכין בו אחר הרוב, וספינה שאבדה בים אפשר בהצלה על ידי גלי הים עצמו וכדאמרינן אימור גלי הים אשפלוהו (יבמות קכ"א).
מכאן אני תמה על הבית שמואל שכתב בשם הריב"ש: לאו דוקא בטבע במים שאין להם סוף, אלא כל מקום שעפ"י הרוב הוא מת, לא תצא אם נשאת על פי חכם או בטעות, אבל אלו דתנן במתניתין אין מעידין אם נשאת תצא וכו' (ב"ש שם ס"ק ק"כ). ולע"ד נראה שדברי הריב"ש ברור מללו, דבכל אלה שאמרו אין מעידין, או אסורה להנשא, אם נשאת תצא, וכן כתב אעפ"י שרובן לאבד, כל דאפשר בהצלה אין הולכין אחר הרוב. ולפיכך אין מעידין לפי שאין בעדותם כלום. הלכך גם אם נשאת תצא. ובאמת הרמב"ם ומר"ן נקטו בלשונם: ראוהו שנפל לים אין מעידין עליו, לומר לך שאין בעדותם כלום, ולכן נשארת האשה באסור אשת איש וגם אם נשאת תצא.
ולפי"ז צריך לומר דמ"ש רב אשי בגמרא, הא דאמרו רבנן מים שאין להם סוף אסורה, הני מילי לכתחלה, אבל אי נסיב לא מפקינן מיניה (שם קכא,ב), היינו דוקא ביש עד טביעה בים וגם אבד שמו, וכעובדא דרב נחמן מאן איכא בי חסא טבע חסא ואכלוהו כוורי, אבל באין עדות טביעה, אלא עדות שנפל לים וכלישנא דמתניתין גם אם נשאת תצא.
והנה התוס' ז"ל נמקו הלכה זאת דמים שאין להם סוף יש מיעוט מצוי שחי כמו בגוססין. הלכך אין הולכין אחר הרוב, ושמא משום ערוה החמירו (יבמות ל"ו תד"ה ה"א). ולטעם זה נמי אם נשאת תצא, משום שהוא מיעוט מצוי החמירו באיסור ערוה, וכן מוכח מדברי הרמב"ם ומר"ן ז"ל שכתבו: ראוהו שנפל לים וכו' אין מעידין עליו שמת וכו' (רמב"ם ושו"ע). עד אחד אמר שראהו שמת במלחמה או במפולת או שטבע בים הגדול, אם אמר קברתיו נאמן, ואם לא אמר קברתיו לא תנשא, ואם נשאת לא תצא. וכן האשה שהעיד לה אחד שטבע בעלה במים שאין להם סוף ולא עלה ואבד זכרו ונשתכח שמו, הרי זו לא תנשא על פי עדות זו כמו שנתבאר. ואם נשאת לא תצא (רמב"ם שם ה' יט-כ ושו"ע שם לג-לד). דוק ותמצא שלא כתבו אם נשאת לא תצא, אלא בעד אחד של טביעה ולא עלה ואבד זכרו ונשכח שמו. וכן כתב מר"ן ז"ל: עיר שכבשוה כרקום וכו' אין מעידין שהם בספק, ונותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים (שם ס"ק ל"ו), ואם היה גט אחד מהם בידי שליח אינו נותנו לאשתו. ואם נתנו לה הרי זו ספק מגורשת (אה"ע סי' קמ"א סעיף מ"ט), דון מינה שאם לא נתנו לה גט, ודאי שהיא ספק אשת איש ואם נשאת תצא.
והנה הב"ש כתב: והב"י כתב בשם רי"ו כל הני דתנא אין מעידין, המורה בהם היתר מנדין אותו אפילו היכא דהיא לא תצא, משמע דלא כהריב"ש, דהא להריב"ש כל הני תצא (ב"ש שם ס"ק ק"ב). ואין דבריו נהירין לע"ד, שהרי כבר כתבתי בדעת מר"ן שהוא סובר כהריב"ש בהנהו שלשה דברים דר"א בן פרטא, וכן בטבע במים שאין להם סוף, ולא אמר מר"ן אם נשאת לא תצא אלא בעד אחד שהעיד שטבע ולא עלה ושהה עד שתצא נפשו (עיין ב"י) וכו', והם הם דברי הריב"ש. והלכך מ"ש בשם הרי"ו, היינו לומר שכל מקום שאמרו אם נשאת לא תצא, אם הורה חכם להתיר לכתחלה משמתינן לה. וכן כתב בכנה"ג, ומ"ש כל מקום שאמרו אין מעידין אם נשאת תצא מדברי ר"י בשם הרמ"ה נראה שהוא חולק בדבר, ואין זה הכרח שחולק עם הריב"ש (הרח"ש בקונטריס עגונא וכנה"ג אה"ע סי' י' הגהב"י סי' תקנ"ט). מכל האמור ומדובר למדנו, דלא שני לן בין טבע במים שאין להם סוף לבין עיר שכבשוה כרקום וכיוצא, אלא כללא דמילתא הוא בדין, דכל מקום שהרוב הולכין לאבד ואפשר בהצלה, אין מתירים את נשותיהם להנשא, ואם נשאת תצא.
ב. עיר שכבשוה כרקום
והנה הבא נא נבוא לדון בשאלה דנדון דידן לאור הלכה זאת.
והנה בהשקפה ראשונה נראה שנדון דידן הוא דינא דמתניתין: עיר שכבושה כרקום נותנים עליו חומרי חיים וחומרי מתים, שהרי מקומות של מחנות הסגר הם במדינות ששלטון המדינה היה תחת ידם או שכבשוה בכח צבאם ונשקם, הלכך נותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים. ואם נשאת לא תצא. ובירושלמי גרסינן רבא בר זבדי ר"י בר חקולאי בשם רבי יודן נשייא ובלבד כרקום של אותה מלכות, אבל כרקום של מלכות אחרת כליסטים הם (ירושלמי גיטין פ"ג ה"ד).
מסתם דברי הירושלמי משמע שחלוקה זאת עלה דסיפא דמתניתין דעיר שכבשוה כרקום קאי, דמה שנותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים הוא בכרקום של אותה מלכות. אבל של מלכות אחרת, הרי הם כלסטים שאין הצלה מידם, הלכך הרי הם בחזקת מתים ומתירים נשותיהם. אבל בקרבן העדה פירש דחלוקה זאת איירי אמתניתין בכתובות פ"ב דעיר שכבשוה כרקום, ולענין כהנות שבתוכה, דבכרקום של אותה מלכות אין עליהם אימה ויש להם פנאי לבעול, אבל כרקום של מלכות אחרת, שאימת מלכות שבאה בגבולה עליהן, אין להם פנאי, והרי הם כלסטים. ובאמת חלוק זה נאמר בירושלמי אמתניתין דעיר שכבשוה כרקום כל הכהנות וכו' (ירושלמי כתובות פ"ב ה' ט', ועיין פני משה וקרבן העדה, ועיין כתובות כז תד"ה כאן). אבל אין זה מוכרח, דחלוק זה לא נאמר גם אדינא דמתניתין דגיטין, ועכ"פ אפשר ללמוד מדין שבויות לדין היתר עגונות, דכרקום של מלכות אחרת כלסטים דמין והרי הם בחזקת הרוגין, מטעמא דאין להם פנאי, או מטעמא דרש"י דכרקום של אותה מלכות אין רצונם להשחית, וכשכובש עיר הסמוך לממשלתו שומרה והיא לו למס עובד (כתובות כז), אבל כרקום של מלכות אחרת רצונם להשחית עיר הכבושה תחת ידם, והלכך הורגים ככל הבא לידם והרי הם כליסטים.
ובאמת הרא"ש ז"ל הביא דברי הירושלמי אמתניתין דהכא לומר לך שגם לענין היתר אשת איש לעלמא, שהוא באיסור מיתת בית דין, כרקום של מלכות אחרת כלסטים דמין. והרשב"א ז"ל כתב עיר שכבשוה כרקום וכו' ירושלמי רבי זעירא וכו' ועוד הוסיפו עליהן את שגררתו חיה ואת ששטפתו נהר ואת שנפלה עליו מפולת (חדושי הרשב"א גיטין כה,ב). מדבריו משמע ברור, שהוא מפרש את הירושלמי אסיפא דמתניתין דגיטין, וכן כתב רי"ו (נתיב כ"ד חלק ב') ודוקא של אותה מלכות, אבל מלכות אחרת דינה כלסטים, אם כבשוה בחזקת מתים ע"כ. ובקרבן נתנאל כתב: ודבריו תמוהין מאד, וכי מצווים הם על לא תחיה כל נשמה שנעמידהו בחזקת מתים, אפילו לקולא יותר משטפו נהר או מפולת או גררתו חיה (קרבן נתנאל גיטין פ"ג סי' ה' או"ח). ואני תמה על תימהתו דא"כ תיקשי על הירושלמי דכתובות דתני האי חלוקא בדין כהנות, וכי מצווים הם לבעול כל הנשים. אבל באמת קושיא מעיקרא ליתא, דכיון דהרי הם כליסטים, כלומר שהם מופקרים בידם ואין מידם מציל, נעשה כנפל לחפירה מלאה נחשים ועקרבים, שמעידין עליו (יבמות קכא ושו"ע אה"ע סי' י"ז סעיף כ"ט). וליסטים הרי הם כנחשים ועקרבים שהם מזיקים וממיתים, וגריעי משטפו נהר או נפלה עליו מפולת וגררתו חיה, דכל אלה ודאי ממיתים, וה"ה לליסטים.
אולם דברי הירושלמי צריכים עיונא ודקדוקא מדיהיב טעמא לכרקום של מלכות אחרת משום שהרי הן כלסטים, ובאמת ליסטים גופא אין נדונים כמתים, וכדגרסינן התם נפלו עלינו ליסטים נפלו עלינו עכו"ם הוא מת ואני נצלתי נאמנת, התם כדרב אידי דאמר אשה כלי זיינה עליה, ופירש כיון דמלחמה קטנה היא דאיהי הוה בהדא לא אמרה בדדמי (יבמות קט"ו). מכאן מוכח דעד אחד בנפלו עליהם ליסטים אינו נאמן עד שיאמר מת משום דאמר בדדמי, וכן כתב מוהר"ם לובלין בתשובתו (סימן קכ"ח), ואם איתא דליסטים הוו כולן למיתה ומעידין עליהם אפילו שלא ראו במיתתם, וכדכתב הירושלמי, לא היינו צריכים לטעמא דאשה כלי זיינה עליה. לכן נראה לע"ד דתלמודין פליג אירושלמי בענין היתר אשה לעלמא, דמשום חומרא דאשת איש אין להתירה אפילו בכרקום של מלכות אחרת, כמו שאין מעידים להתיר בנפלו עליהם ליסטים, ולכן לא פסק הרי"ף להלכה דברי הירושלמי, וכן כתב הרא"ש ז"ל דהרי"ף לא פסק כהירושלמי משום דסתמא דתלמודין רמי מתניתין אהדדי ותרצם כדרב מרי (ע"ז ע"א). מכאן דתלמודין לא סבר לחלק בין כרקום של מלכות זאת לכרקום של מלכות אחרת (הרא"ש כתובות פרק ב' סי' ל', וקרבן נתנאל אות ר' ובהר"ן כתובות כ"ז).
הדרן לדיננא מכל האמור ומדובר יוצא לשאלה דנדון דידן, שהוא שנוי במחלוקת, שלתלמוד הירושלמי דסבר בכרקום של מלכות אחרת, הרי הם כלסטים ומעמידין את כולם בחזקת מתים, ה"ה בנדון דידן, אע"ג שהכרקום הוא במדינת מלכותם, כיון שהוא מכוון להמיתם כמו שהוכח ממעשיהם, והתאמת עוד יותר בתעודות של פקודות ופרטיכלים שנשארו אחריהם,ועוד שהכרקום נשאר זמן ארוך שהיה להם פנאי להרוג בשקט ובלי כל אימה ובהלה, הרי זה ככרקום של מלכות אחרת ומחזיקים אותם למתים להתיר נשותיהם, ולתלמודין דסבר שגם בכרקום של מלכות אחרת שכבשו את העיר, אין מחזיקים אותם כמתים, ה"ה לנדון דידן, אע"ג שידענו שרצונם וכוונתם היתה להרוג ולהשמיד, לא עדיפי מלסטים ואין דנים אותם כמתים להתיר נשותיהם אלא בעדות מיתה, כדין עדות במלחמה.
ולהלכה פסק הרמב"ם ז"ל: עיר שכבשוה הגויים וכו' ומי שגררתו חיה או שטפו נהר או נפלה עליו מפולת, נותנים להם חומרי חיים וחומרי מתים. ואם היה גט אחד מהם ביד השליח אינו נותנו לאשתו, ואם נתנו לה הרי זה ספק מגורשת (הלכות גירושין פ"ו ה"ז). מכאן מוכח שהרמב"ם פוסק כהרי"ף, שאין לחלק לענין אסור אשת איש בין אותה מלכות למלכות אחרת, אלא בכל ענין נותנים עליהם חומרי חיים, ואם נתן לה השליח גיטה, הרי זו ספק מגורשת, וה"ה או כ"ש הוא שאם לא היה כאן גט, הרי היא ספק אשת איש, ואם נשאת תצא. וכן מוכח מדברי הטור שכתב: עיר שהקיפוה כרקום וספינה המטורפת בים והיוצא לדון, הרי הם בחזקת חיים, לפיכך אין מעידין על אחד מאלו שמת להתיר את אשתו, ואפילו על מי שבעיר שכבשוה כרקום נמי אין מעידים, שהם בספק חיים ונותנים עליהם חומרי מתים וחומרי חיים (אה"ע סי' י"ז), ודבריו ברור מללו, שעיר שכבשוה כרקום דינה כמי שהקיפוה כרקום, לענין אסור אשת איש, שאין מעידין עליהם להתיר נשותיהם, זה – משום שהיא בחזקת ודאי א"א, וזה כבשוה כרקום – מפני שהיא ספק א"א.
והנה הב"ח: כתב אבל ספינה שטבעה ממש בים ושהה ועמד עד כדי שתצא נפשו וכו', אם נשאת לא תצא. ונראה דהוא הדין נמי בעיר שכבשוה כרקום והיוצא ליהרג דדמין ליה. ובתשובת הריב"ש סי' שע"ט נראה שחולק על זה. ולענין מעשה צ"ע (ב"ח שם). ודבריו לא נתבררו אצלי, דאם ראוהו שמת ושהה עליו עד שתצא נפשו, גם בספינה שטבעה אם נשאת לא תצא, ואם לא ראוהו שמת גם בעיר שכבשוה כרקום אם נשאת תצא, וכך הוא הדין ספינה שטבעה במים שאין להם סוף, כדין עיר שכבשוה כרקום ואין כאן מחלוקת בין הרמב"ן והריב"ש, וכן כתב בח"מ סי' י"ז ס"ק כ"ו, וב"ש ס"ק ק"ה.
ולענין מלכות אחרת כתב הטור: עיר שכבשוה או שהקיפוה חיל ממלכות אחרת וכו', אם גט של אחד מאלו ביד השליח לא יתנהו לאשתו, ואם נתנו הוי ספק מגורשת. ומר"ן ז"ל הוסיף וכתב: ואם נודע שמת הבעל קודם שיגיע גט לידה אינו גט (אה"ע סי' קמ"א סעיף ס"ט). מדבריהם מוכח שהם מפרשים דברי הירושלמי ארישא דמתניתין עיר שהקיפה כרקום וכו', הרי הם בחזקת חיים, ובלבד כרקום של אותה מלכות, אבל של מלכות אחרת הרי הם כליסטים ודינם כעיר שכבשוה כרקום שנותנים עליו חומרי חיים וחומרי מתים. ולפי"ז אין מחלוקת בין הירושלמי ותלמודין, דשניהם סברי דנפלו עליהם ליסטים נותנין עליו חומרי חיים ואשתו היא ספק א"א, ואם נשאת תצא, עד שיעידו עליו עדות מיתה שראוהו שמת, ושהה עד כדי שתצא נפשו. ומכאן אנו לומדים בשאלה דנדון דידן שאין מעידין להתיר נשותיהם ואם נשאת תצא.
והנה חזיתיה למעכ"ת יצ"ו שכתב ללמוד מהירושלמי שדמה עיר שכבשוה כרקום לשטפו נהר או שנפלה עליו מפולת, לומר לך דבכולם אם נשאת לא תצא, שהרי במים שאין להם סוף דהיינו שטפו נהר מיירי שלא כסוהו עדיין המים, אבל הלא במפולת מבואר בהרמב"ם ושו"ע דדמי לטבע בים הגדול, דאם נשאת לא תצא, ובודאי גם כבשוה כרקום כך הוא הדין מדכללם יחד, וקורא אותם דברים שרובם למיתה.
ולענ"ד נראה שאדרבה, מדברי הירושלמי מוכח שכבשוה כרקום ושטפו נהר ומפולת דינם שוה שנותנים עליו חומרי חיים וחומרי מתים, ואם נשאת תצא. ומדברי רמב"ם וש"ע נמי אין ללמוד, שהרי מה שאמרו אם נשאת לא תצא, הוא דוקא בעדות מיתה, שכן כתבו: עד אחד אומר ראיתי שמת במלחמה או במפולת או שטבע בים הגדול ומת וכיוצא בדברים אלו שרובם למיתה וכו', אם לא אמר קברתיו לא תנשא, ואם נשאת לא תצא, והמ"מ והכ"מ כתבו בדעת הרמב"ם שהוא סובר דבעינן ששהה עד כדי שתצא נפשו (הלכות גירושין פי"ג הי"ט), וכן מתפרשים דברי מרן ז"ל (בש"ע אה"ע סי' י"ז סעיף ל"ג וח"מ ס"ק ס"א). ולא נחלקו הפוסקים אלא בעדות מיתה בלא שהיה עד יציאת הנפש, שיש אומרים שעד אחד במלחמה שאמר מת משיאין אשתו לכתחלה (עיין מ"מ שם), אבל בלי עדות מיתה ליכא מאן דאמר דמעידין עליו שמת, ולכל הדעות אפילו נשאת תצא. וכבר כתבתי לענ"ד שרוב ככל הפוסקים פסקו להלכה שאפילו בעיר שכבשוה כרקום של מלכות אחרת נותנין עליו חומרי חיים, ואשתו היא בספק אשת איש.
ג. תרי רובי להיתרא
תו חזיתיה למעכ"ת שצדד להתיר מטעם תרי רובי להיתרא, ואין אני רואה כאן תרי רובי להיתרא, שהרי כל זמן שהיתה פולין במצור, כל הנצורים היו בחזקת חיים מדין דאורייתא ולא משום חומרא, וכשכבשוה יצאו מחזקה זאת ונכנסו בספק שנותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים, כדין כל ספק דאורייתא לחומרא, שרוב ככל הפוסקים סוברים שהיא דאורייתא, ולכן איני רואה פה מקום כלל וכלל להתיר מדין תרי רובי.
וכדי להשתעשע בפלפולא דאורייתא אדברה נא בדברי הגאון "אור שמח" שרמי ארב אשי מדידיה אדידיה, דאיהו אמר דבצורבא מרבנן הואיל ואי סליק קלא אית ליה משיאין את אשתו בטבע במים שאין להם סוף (יבמות קכ"א), והוא אמר בסמוך בעובדא דחסא שמע מינה מדרב נחמן הא דאמרו רבנן מים שאין להם סוף אסורה היינו לכתחלה, אבל אי נסיב לא מפקינן לה מיניה (שם ע"ב), ומאי שמע מינה, הלא יש לומר דמשום דהכי לא הוציאו אותה משום דחסא גברא רבה, ואי סליק קלא אית ליה?
ומעכ"ת תירץ שאם ההיתר היה מטעם דקלא אית ליה, בודאי לא היו מתירין אותה תיכף לאחר הטביעה, רק היו ממתינין לו זמן שיכול הקול להגיע לכאן, ובהאי עובדא משמע שתיכף בשעת הטביעה אמר ר"נ אכלוהו כוורי לחסא, ופירש"י: מדלא אמר מי יתן שיעלה וינצל, וזה היה בתוך שלשה ימים, דאם אחר שלשה ימים אינו מתקיים, דהא לא ניים וכמבואר בסוגין, וע"כ שפיר דייק רב אשי דהתירו לה משום הטביעה עצמה.
ולע"ד עדיין לא אפרקה האי קושיא, שגם אם נאמר שדברי ר"נ נאמרו בסמוך לטביעתו של חסא, אין זה מוכרח שהיא נשאת תיכף, שהלא מן הדין צריכה הבחנה כדין כל אלמנה, ואם קדשה בתוך תשעים יום היו מנדין אותו, ויש אומרים שצריך שיגרש (אה"ע סי' י"א סעיף י'). ובודאי אשה זאת של חסא לא נשאת אלא אחר זמן ההבחנה, ובזמן זה מספיק היה הקול להגיע למקומו, ואין להחזיק אדם מישראל לעבור על גזרת חכמים זאת ולהתחייב בנדוי. ולפי"ז הקושיא במקומה עומדת.
אבל תם אני ולא אדע מה מקום לקושיא מעיקרא? דהא רב אשי סמיך אלישנא קמא דר"נ דאמר אכלוה כוורי לחסא, ולשון זה מוכח בודאי שסמך על עדות דטבע חסא, כלומר שעצם עדות דטבע חסא הוא שטבע ומת, שאל"כ היה אומר ר"נ כלישנא דאיכא דאמרי: אמר חסא גברא רבה וכו', ובודאי הגמור שלא נחלקו שני לשונות אלה אלא בשמועה דעובדא זאת, דללישנא קמא לא לידע ר"נ דחסא גברא רבה הוא, אבל אין לומר שנחלקו בדין קלא דגברא רבא.
והואיל ואתא לידן נימא בה מילתא בהאי סוגיא. דהנה לישנא דגמרא קשה טובא, דאמר רב נחמן: האלקים, אכלוהו כוורי לחסא, ושבועה זו נראית תמוהה, וכן כתב המרדכי, וא"ת והיכי אישתבע ר"נ שמת, והרי אשתו אסורה? וי"ל דרובם מתים, ואפילו בדיני נפשות אזלינן בתר רובא, אלא שבכאן החמירו חכמים ואמרו שלכתחלה לא תנשא לו, שר"נ לא כיון להתיר אשה אלא מתאונן היה על מיתת חסא (הגהות מרדכי יבמות סוף פי"ב).
ולענ"ד קושיא קא חזינן ולא פירוקא, דסוף סוף גם אם לא כיון ר"נ להתירה, אלא שהיה מתאונן הטביעה למה? והלא גם בכל מקום שהולכים אחר הרוב אין זה בודאי, אלא גזרת הכתוב היא ללכת אחר הרוב להתיר (חולין י"א)? אולם לפי מ"ש דרב אשי לא אמר במים שאין להם סוף, אי נסיבה לא מפקינן לה מינה. אלא בשהה עד שתצא נפשו, א"כ מ"ש ההוא גברא טבע חסא, היינו שראה שטבע ועמד עד כדי שתצא נפשו ולא עלה, וא"כ אם היינו סומכין על עדותו היינו משיאין את אשתו, אלא שמדין תורה אין להתיר א"א לכתחלה, אלא באמר קברתיו, ולפיכך אם נשאת לא תצא. לכן שפיר אמר רב נחמן: האלקים, אכלוהו כוורי, שהוא סמך בהחלט על עדות טבע חסא והיינו שמת, ועל סמך עדות זאת אמר: האלקים, אכלוהו כוורי לחסא, לומר לך שאם נשאת לא תצא.
ובעיקר הדין נראה לע"ד דבאסור א"א החמור אין להתיר מדין תרי רובי, ואמינא לה ממ"ש התוס', אע"ג דרובייהו צורבא מרבנן אי סליק קלא אית להו, מ"מ לא חיישינן לאותו רוב ולא תנשא לכתחלה כמו רוב גוססין (יבמות קכ"א תד"ה ולא). הא למדת דתרי רובי למיתה כגון צורבא מרבנן שוה בדינו לרוב גוססין למיתה, והיינו טעמא משום שהוא מיעוט המצוי ומשום חומרא דא"א וכמ"ש התוס' (יבמות ל"ו, ד"ה ה"א), או כמ"ש הריב"ש משום דאפשר בהצלה. הלכך כשאין עדות של מיתה, אסורה להנשא, ואם נשאת תצא. ובעדות של מיתה ולא שהה עד שתצא נפשו אם נשאת לא תצא. ובאין עדות של מיתה כלל, אם נשאת תצא, אע"ג דאיכא תרי רובי שבאים בבת אחת, משום דמיעוט חיים הוא מיעוטא דשכיחא.
ד. הוא מת ואני נצלתי
ובנדון דידן מוצא אני עוד צד להחמיר, מדאמרינן התם עשינו עלינו בית עשינו עלינו מערה, הוא מת ואני נצלתי אינה נאמנת, שאני התם דאמרינן לה כי היכי דלדידך איתרחיש ניסא לדידיה נמי אתרחיש ניסא. ופירש"י: שאני התם דהכי קאמרה דכשנתמלא עשן ברחה ולא המתינה עד שתראהו מת. ואי משום עשן, כי הכי דלדידך איתרחיש ניסא וכו' (יבמות קט"ו). ודין זה פסקוהו הרמב"ם ומר"ן ז"ל וכתבו אמרה עשינו עלינו בית או מערה, הוא מת ואני נצלתי אינה נאמנת, כשם שנעשה לה כך נעשה לו. אמרה נפלה עלינו עכו"ם או ליסטים, הוא נהרג ואני נצלתי נאמנת, שאין דרכם להרוג נשים כדי שנאמר כשם שנצלה היא כך ניצל הוא (ש"ע אה"ע סי' י"ז סעיף נ"ב וסעיף נ"ד).
ולפי"ז בנדון דידן שאנשים ונשים היו באותם מחנות הסגר וגיטאות צפויים להרג ונהרגו אנשים ונשים באין הבדל, אם לא אמרה האשה שמת, או אם לא יש עדות מיתה, אין מתירין האשה להנשא, ואם נשאת תצא. מכיון דראינו אנשים ונשים מועטים שנמלטו, אמרינן על כל אחד מהנעלמים כי היכי דלדידם איתרחיש ניסא לדידיה נמי אתרחיש הכא.
ה. אי סליק קלא אית ליה
אולם יש צד היתר לנשים העגונות דנדון דידן מסוגיא דגמרא: אמר רב אשי הא דאמרי רבנן מים שאין להם סוף אשתו אסורה, הני מילי באיניש דעלמא, אבל צורבא מרבנן לא, דאי סליק קלא אית ליה, ולא היא, לא שנא איניש דעלמא ולא צורבא מרבנן, דיעבד אין לכתחלה לא (יבמות קכא). וכן גרסינן התם: לא שנא גברא רבא לא שנא לאו גברא רבא, דיעבד אין לכתחלה לא (שם ע"ב). ונראה לי ברור דלא נדחה דינו של רב אשי אלא מן הסתם שלא היו עוד אנשים אתו ואנו באים להתירו מטעם זה, דאם איתא דסליק קלא אית ליה בזה הוא דאמרינן דלא שנא. אבל אם היו עוד אנשים בספינה, ויצא קול על אחדים מהם שנצלו ולא יצא קול זה על אחרים מהם,ודאי שלדברי הכל אמרינן אי איתא דסליק קלא אית ליה, כמו שהיה קול זה לאחרים שעמו.
ובנדון דידן שאחרי כבוש כל המדינות שהיו תחת יד האויבים הארורים נתפרסמו שמותיהם של הנצולים, ונתגלו גם אלה שהיו נחבאים במחבואים וביערות ונתפרסמו שמותיהם בתפוצות ישראל, ואלה שלא נודע מהם בודאי שהיו בין המתים, מכפן ועבודה קשה או הרוגים ונשרפים, שאם לא כן היה יוצא קול שהם בחיים. זאת ועוד אחרת, שבנדון דידן יש חפוש מיוחד למצוא את היהודים שנמצאו בחיים מצד חברות העזרה היהודיות, כדי להצילם מרעב וממות ולהודיע על הצלתם לקרובים ומכירים, וכן להודיע לנצולים עצמם על קרוביהם ומכריהם, ואם אחרי כל זאת נשכח שמו ואבד זכרו, הרי זה נראה כטבע במים שאין להם סוף ולא עלה ונשכח שמו ואבד זכרו, שאם נשאת לא תצא. וכיון שכן בעבור זמן רב ולא נודע, מתירין להשיא את אשתו אפילו לכתחלה.
וראיה לדבר מדכתב מהרא"י ז"ל: מכל מקום הא נמי איכא להתיר כיון דנפיק קלא דלא פסיק שרבי יצחק הנ"ל מת ונהרג או טבעוהו במים, ובעל שם היה ויש לו קרובים הרבה בכמה מדינות, וזה כמה שנים שנשתקע שמו ואבד זכרו. ובעונותינו הרבים עכשיו בגלותינו אנו מפוזרים ומפורדים מעט בכל מקום, ואלו היה חי ברחוק מאתים או שלוש מאות פרסה היה נודע ונשמע לנו, וכי האי גוונא מיקרי רובא דשכיחי וכו'. ונראים הדברים שבזמננו אפילו אדם בינוני אם איתא דחי הוא עדיין אית ליה קלא, טפי וטפי מקלא דצורבא מרבנן בזמן חכמי התלמוד שהיו ישראל עם רב בכמה מקומות (כתבים ופסקים למהרא"י ס' קל"ט).
ובנדון דידן נמי הכי הוי, דכיון שכל היהודים שנמצאו באותו מקום הוכנסו למחנות הסגר אלה, במזימה רעה להשמידם עד כלם, ואלה שנמלטו ממות בדרך נס יש להם קול, ובודאי שאם נעלמים אלה היו חיים קלא אית להו. ועוד זאת דבנדון דידן רבים מאד אלה שמתו, וזהו רוב דאיתיה קמן, והנצולים הם מיעוטא דמיעוטא, אם כן הוו רובא דשכיחא טובא ומיעוט שאינו מצוי, שכל אחד מהנשארים נצול בדרך נס מכמה הרפתקאות מיתה דעדו עלייהו, שכל אחת מהן רובן למיתה, ומכ"ש כשהצטרפו כולן יחד – רעב וכפן, עבודת פרך וסיגופים קשים ומרים, מחלות שונות וממאירות, והריגה ורציחה למאות ואלפים יום יום. ובהצטרפות כולם הרי יש כאן רוב גמור ומוחלט, והוא רובא דאיתיה קמן שהולכין בו אחר הרוב בכל אסורי התורה ודיניה ומשפטיה.
אולם אעפ"י שאני דן להתיר עגונות אלה מדין הלך אחר הרוב, וכיון שאנו רואים שרובא דרובא הם מתים, הדין נותן לומר שזה הנעלם הוא מכלל רוב מתים דשכיח, ולא ממיעוטא דמיעוטא שנמלטו. מכל מקום נראה לי להצריך זמן ידוע להתירם, משום שאפשר לברר ע"י החפושים הנעשים ע"י חברות ההצלה היהודיות, ובכל מקום דאפשר לברר בעדות, אין הולכין אחר הרוב. ואמינא לה מדגרסינן: תניא, איסי בן יהודה אומר שבועת ה' תהי' בין שניהם הא יש רואה יביא עדים ויפטר. ההוא גברא דהוה קא מעבר חביתא דחמרא בריסתקא דמחוזא, ותברא בזיזא דמחוזא, אתא לקמיה דרבא, אמר ליה ריסתקא דמחוזא שכיחי בה אינשי, זיל אייתי ראיה והפטר, כמאן כאיסי בן יהודה דסבירא לן כוותיה (ב"מ פ"ג). וכן פסק מר"ן ז"ל: אם השומר טוען שנאנסה, אם במקום שעדים מצויים, יביא עדים ויפטר או ישלם, ואם אין עדים מצוים, ישבע שהוא כדבריו ויפטר (חו"מ סי' ש"ה סעיף א').
מכאן למדנו שאף במקום שהאמינה תורה בשבועה, כשאפשר לברר אין מאמינים אותו אלא בעדים, ומינה אתה דן גם בכל מקום שמתירים ע"י רוב, אם אפשר לברר אין סומכין על הרוב. וכן מצאתי הדבר מפורש בדברי הרדב"ז ז"ל, דכל דבר הרגיל במקום עדים אמרינן ליה אייתי ראיה, דגרסינן בפרק השוכר את האומנין איסי בן יהודה אומר וכו', הא קמן דאע"ג דהוא פטור מדינא כיון שהוא במקום רואים, אמרינן ליה שיביא ראיה, וכיון שלא הביא ראיה משלם. וקי"ל נמי רוב מצויין אצל שחיטה מומחין הם, ואפילו הכי כל דאפשר לברורי מבררינן, וכן כתבו כל בעלי החדושים, וכל שכן לגבי חומרת אשת איש ואשה פרוצה ואפשר לברורי מילתא מבררינן, ואם לא הוברר הדבר לא מעגנינן לה, ומתירין אותה להנשא, ולא מחמרינן עלה לשלוח שליח אחר שליח לברר הדבר (שו"ת רדב"ז ח"ג סימן תקמ"ב).
דון מינה למקום שמתירין על סמך הרוב, כל היכא דאפשר לברורי מבררינן, לפיכך בנדון דידן שאנו רואים שחודש בחדשו נתוספים ברשימות מודפסות מצד חברת הג'וינט רשימות נוספות של שמות הניצולים, נעשה זה כמקום שיש רואים ואין להתיר אלא על ידי עדות. אולם אין הדברים אמורים אלא לשם זהירות, הואיל ואם ימצא שבעלה חי תצא מזה ומזה ובניה ממזרים, אבל אין לעגנן לעולם משום כך, דכל שלא נתגלה על ידי חברה זאת או אחרת הרי הוא בחזקת מת שלא יתגלה לעולם. וכדכתב הרדב"ז: לא מעגנינן לה טובא, וה"ה לנדון דידן, הואיל ומעיקר הדין היא מותרת וכדאמרן, אעפ"י שאפשר שיתברר אין מעגנין אותה טובא.
לכן נלע"ד להתיר נשואיהן של עגונות אלה אחרי י"ב חודש מיום שנכבשה המדינה מידי האויבים האכזרים ע"י ממלכות הברית, שמאז הותרו כל הנחבאים והכלואים לצאת ממחבואם ונתנה להם האפשרות להודיע בכל הדרכים האפשריות על מציאותם בחיים. וכיון שלא נודע במשך זמן זה, אנן סהדי שמתו, אי משום דאזלינן אחר הרוב הגדול של אלה שהיו אתם בגורלם שמתו ואבד שמם, ואי משום דכל הנצולים קלא אית להו ואלה שאין להם קול זה מתו. הלכך משיאים את נשותיהם לכתחלה.
ב.
אנשים ונשים שהובלו למקומות ההשמדה, כגון כבשונות האש או תאי הגאזים וכדומה, שהם מקומות נועדים להריגה או שריפה, ויש עדים שראו אותם כשהם מובלים למקומות אלה.
א. היוצא ליהרג
בדין יוצא ליהרג בב"ד של גוים נאמרו תרי לישני בגמרא. איכא דאמרי קמא סברי דבב"ד של גוי, כיון דגמיר ליה דינא לקטלא קטלי ליה, הלכך משיאין את אשתו לכתחלה. ולא"ד בתרא בב"ד של גוים נותנין עליו חומרי חיים משום דשקלי שוחדא. והרא"ש ז"ל כתב, אפשר דלא פליגי תרי לישני. דלישנא בתרא בדלא חתים פורסא שנמג, ואף אם פליגי הלכה כל"ק לקולא כיון דתניא כותיה בב"ד של ישראל, ובלבד שיהיה ישראל מעיד שיוצא ליהרג (הרא"ש גיטין פ"ג סימן ה'), וכן פסק הטור אה"ע סי' קמא. והרמב"ם ז"ל כתב: והיוצא ליהרג מבתי דיני עכו"ם וכו' נותנין לו חומרי חיים וחומרי מתים, וכתב בכ"מ ופסק כלישנא בתרא דרב יוסף. וכן נראה שהיא דעת מר"ן ז"ל שכתב: והיוצא ליהרג אין מעידין שהם בספק חיים ונותנין עליו חומרי מתים וחומרי חיים (אה"ע סי' י"ז סעיף ל"ו). וסתם היוצא ליהרג היינו בין בדיני ישראל ובין בדיני עכו"ם והיינו כל"ב דגמרא וכפסק הרמב"ם ז"ל. וכן כתב בפירוש: והיוצא ליהרג בדיני כותים וכו' נותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים וכו' (אה"ע סי' קמ"א סעיף ס"ט).
והנה בחלקת מחוקק כתב שדין זה לא נאמר אלא לענין אכילת תרומה וגט, אבל לא לענין משיאין את אשתו, דאיך יהיה יוצא ליהרג עדיף מנפל לגוב אריות וצלוב ומים שאין להם סוף (אה"ע סי' י"ז סעיף קס"ה). ויש פנים מסבירות לדבריו ממה שהרמב"ם לא כתב דין זה אלא בהלכות תרומות (פ"ט ה"ג) ובהלכות גירושין (פ"ו ה"ט), אבל מדברי מר"ן מוכח להדיא שהוא סובר שדין זה נאמר אף להשיא את אשתו. והב"ש הוכיח מדברי הרא"ש שדין זה נאמר אף להיתר עגונא להשיאה לכתחלה (ס"ק ר"א).
אולם מ"ש מעכ"ת: והסברא נוטה לומר דאפילו לא יצא ליהרג אלא שהותר דינו להריגה משיאין את אשתו לא שמיע לי, כלומר לא סבירא לי, ועכ"פ לדידן שקבלנו הוראות מר"ן ז"ל בשו"ע אפילו ביצא ליהרג על ידי ב"ד של גויים נותנין עליו חומרי חיים ואפי' נשאת נמי לא תצא. אולם אין הדברים אמורים אלא ביצא ליהרג, אבל נדון דידן שהובלו אנשים אלה למקומות המיתה נראה שלדברי הכל משיאין את נשותיהם לכתחלה.
ב. הניחוהו בבית הסקילה
ואמינא לה ממ"ש הרמב"ם ז"ל: אבל מי שנגמר דינו בב"ד והניחוהו בבית הסקילה ליהרג, הרי זה בחזקת מת, ולא תאכל אשתו בתרומה. והכ"מ כתב: דמדברי הרמב"ם שכתב הרי הוא בחזקת מת, כלומר, מת ודאי, ולא מצד חומרא, ואיכא למידק על מה שכתב, והניחוהו בבית הסקילה, דבגמרא לא הזכירו אלא גמר דין בלבד? וי"ל שטעמו משום שע"כ לומר שגמר דין שאמרו בגמרא לאו דוקא וכו' עי"ש (הלכות תרומות פ"ט ה"א).
מדבריו מוכח שהוא מפרש דברי הרמב"ם אלה בב"ד של ישראל, ולע"ד לא נראה כן, שהרי בהלכה זאת לא הזכיר הרמב"ם ב"ד של ישראל, ועוד דהרמב"ם פסק כלישנא בתרא, וללישנא זה אפילו ביוצא ליהרג נמי לא חיישינן דחזו ליה זכותה. הלכך לא מספקינן בהכי (גיטין כ"ט ורש"י ד"ה תו לא). וא"כ מה שאמרו בגמרא, כיון דנפק ליה דינא הוא ודוקא. לכן נראה לי שדין זה שחדש רבנו הרמב"ם ז"ל הוא אף בבית דינם של עכו"ם, וסובר הרמב"ם דאם הניחוהו בבית הסקילה ליהרג, אין נותנין עליו חומרי חיים אלא דנים אותו כודאי מת, דכיון שהכניסוהו לבית הסקילה נעשה כנפל לחפירה של נחשים שודאי מת. ובזה מתורצת קושית המל"מ ממ"ש הרמב"ם ז"ל מי שנגמר דינו בב"ד של ישראל והעריכו אחר אינו חייב כלום שהרי הוא כמת, ואם כדברי הכ"מ היה לו לבאר, דהיינו שהעמידוהו בבית הסקילה וכמו שכתב כאן (מל"מ שם), ולפי מה שכתבנו ניחא, שהרמב"ם פוסק כלישנא בתרא, דבבית דין של ישראל כיון דנפק דינא לקטלא הרי הוא כמת, ולא חיישינן שימצאו לו זכות משום דלא שכיח, ולפיכך שפיר פסק בהלכות ערכין, דמי שנגמר דינו בבית דין והניחוהו בבית הסקילה היינו בית דין של עכו"ם שהזכיר בריש הלכה זאת, אבל בב"ד של ישראל – משנגמר דינו הרי הוא כמת. וכמ"ש הרמב"ם ז"ל והכ"מ הלכות ערכין (פ"א הי"ג), ולישנא דגמרא דאיק כדברי רבנו, שהרי ללישנא קמא דרב יוסף אמר כיון דמגמר דינא, ומפרש דהיינו לבתר דחתם פורסי שנמג. ולפי"ז גם לישנא בתרא דאמר: לא שנו אלא בית דין של אומות העולם, היינו אחר גמר דין נותנין עליו חומרי חיים, אבל כשהכניסוהו לחדר הסקילה, גם לישנא בתרא סברי דהרי הוא כמת. ויש עוד אסמכתא לכך מדכתב הרא"ש ז"ל: ובבי"ד של עכו"ם אפשר דלא פליגי הני תרי לישני דלישנא בתרא בדלא חתים פורסי שנמג (הרא"ש גיטין פ"ג ס"ה).
מכאן אנו לומדים דבחתים פורס שנמג לדברי הכל הנדון ליהרג בבית דין הרי הוא כמת, ואם אמנם הרא"ש כתב זה בדרך אפשר, היינו בנגמר דינו למיתה, אבל בהכניסוהו לבית ההריגה ודאי שלכל הדעות הרי הוא כמת וכפסק הרמב"ם ז"ל. ואם כנים אנו בזה, הלכה רווחת בשאלה דנדון דידן דכיון שיש עדים שראו קרונות המות סגורות ונעולות נוסעות למקומות ההריגה בתאי מחנק הגאזים או כבשונות האש, הרי הם כמתים ומשיאים נשותיהם, הואיל וכבר ידוע מתוך המעשים שקרונות אלה היו סגורות ונעולות שאי אפשר היה להמלט מהן אלא בדרך נס ומיעוטא דמיעוטא. וכיון שהיו מכוונים ללכת אל חדרי המיתה של שריפה בכבשונות האש או חניקה בתאי הגאזים, הרי זה ממש כדינו של הרמב"ם שאם הכניסוהו לבית הסקילה הרי הוא כמת. ועוד נראה לי דלא נחלקו בגמרא אלא ביוצא ליהרג, כלומר שנגמר דינו להריגה, ועדיין לא ידענו שנהרג, אבל בנדון דידן הרי ידענו שהכבשונות בערו ותאי הגאזים פעלו את פעולתם ואלפים ורבבות נשרפו או נחנקו ומתו, אין כאן ספק אם הוציאו גמר דינם, ועל אלה הספק הוא אם נעלמים אלה שאנו דנים עליהם היו בין ההרוגים המרובים למאות ולאלפים, או בין אלה הנמלטים שהם מיעוטא דמיעוטא לעומת הרוב הגדול של הנהרגים. בזה ודאי לית מאן דפליג דמשנכנסו לקרונות המות להוליכם למקום ההריגה, ומכל שכן אלה שהוכנסו למקומות המיתה והם נעלמים, דינם כמתים להתיר נשותיהם להנשא לכתחלה.
אלא שבכל זאת היתר זה אינו מדין רוב גדול שהמיעוט שכנגדו הוא מיעוטא דמיעוטא שאינו מצוי, לכן חוזר הדין דכל היכא דאפשר לברר מפי רשימות הניצולים של חברת הג'וינט והסוכנות, צריכים אנו להיות מתונים בדין משום מדת זהירות, וכדי למנוע אפשרות של תצא מזה ומזה ובניה ממזרים, ראוי ומחוייב שלא להתיר נשואי נשים עגונות אלה לכתחלה, אלא אחרי בדיקה וחקירה ברשימות הניצולים ואחרי י"ב חודש מיום כבוש גרמניה ע"י ממלכות הברית כנ"ל בסעיף א. ובמקרים מיוחדים שיש בהם משום שעת הדחק להצלת עגונות כאלה מרעב המביא לידי הפקרות, צריך לעשות שאלת חכם לפני גדולי הרבנים הגאונים המפורסמים ומוחזקים לבעלי הוראה, ועל פיהם יקום דבר.
ג. זקוקות ליבם שנעלמו יבמיהן
אשה שאמרה מת יבמי
הרמב"ם ז"ל כתב: אעפ"י שהאשה נאמנת לומר מת בעלי ותנשא או תתיבם, אין היבמה נאמנת לומר מת יבמי שתנשא לזר, הואיל והוא איסור לאו, שמא יהיה קל בעיניה (הלכות יבום פ"ג הי"א). והנה דברי הרמב"ם נובעים ממתניתין שאין האשה נאמנת לומר מת יבמי שתנשא ולא מתה אחותה שתכנס לביתו, ואין האיש נאמן לומר מת אחיו שייבם אשתו, ולא מתה אשתו שישא אחותה (יבמות קי"ח,ב). ומדכייל במתניתין בחדא מחתא, יבמה שהוא איסור לאו עם אשת אח ואחות אשתו שהן אסורי מיתה, משמע דכולהו חד טעמא אית להו, והיינו שלא אמרו חכמים להאמין את האשה על עצמה אלא במקום היתר עגונה, ומשום דדייקא ומינסבא, כדי שלא יהיו בניה ממזרים ושלא תצא מזה ומזה.
ומסוגין דגמרא מוכח דטעמא דאשה עצמה אינה נאמנת להתיר עצמה לעלמא מזיקת יבום, הוא משום דילמא סניא ליה ומשקרא. וכדאמרינן התם כי תיבעי לך למישרי יבמה לעלמא. מאי טעמא דעד אחד משום דמילתא דעבידא לאיגלויי לא משקר, הכא נמי לא משקר, או דילמא טעמא דעד אחד משום דדיקא ומינסבא והא לא דייקא ומינסבא דמיסנא הוא דסניא ליה (יבמות צ"ג). דון מינה דדוקא בעד אחד הוא דמבעיא לן, משום דיש לומר טעמא דעד אחד משום שהוא מילתא דעבידא לאיגלויי, אבל אשה שמעידה על עצמה פשיטא לן דטעמא הוא משום דייקא ומינסבא, לפיכך ביבמה דיש לומר מיסנא הוא דסניא ליה, פשיטא לן דאינה נאמנת, וכדתנן במתניתין שאין האשה נאמנת לומר מת יבמי. ובאמת מטעמא דסניא ליה אינה נאמנת אפילו באומרת מת בעלי, דכיון ששונאתו היא משקרת.
וכן כתבו התוס', כי לעולם יש לחוש שתשקר כיון ששונאתו (יבמות קטז ותד"ה איכא). ומסוגיא דגמרא מוכח נמי להדיא דטעמא דאין היבמה נאמנת להתיר עצמה להנשא הוא פשוט דחיישינן דילמא סניא ליה, דאיבעיא לן המזכה גט לאשתו במקום יבם מהו, כיון דסניא ליה זכות הוא לה וכו', או דילמא כיון דזימנין דרחמא ליה חוב הוא לה וכו', אמר תנינא וחוששין לדבריה (יבמות קי"ח), אלמא דחוששין לחומרא דמרחמא ליה או דסניא, ומינה נדון לדינא דסיפא שאין האשה נאמנת לומר מת יבמי מטעם זימנין דסניא ליה, הלכך אינה נאמנת. ולטעם זה שפיר כיילא מתניתין דין אשת אח ואחות אשה שאין האח נאמן אפילו שהוא מילתא דעבידא לאגלויי, משום דמרחמא לה לאשת אחיו או אחות אשתו ועביד לשקר. ועל כל פנים, ממתניתין מוכח דטעמא דאין אשה נאמנת לומר מת יבמי, אין זה משום דשמא קל בעיניהו איסור לאו, שהרי גם באיסור אחותה לא האמינו אותה לומר מתה אחותי שתכנס לביתה. והרי אחות אשתו היא איסור חייבי כריתות.
והנה הרמב"ם ז"ל כתב: אעפ"י שהאשה נאמנת לומר מת בעלי ותנשא או תתיבם, אין היבמה נאמנת לומר מת יבמי שתנשא לזר, הואיל והוא איסור לאו שמא יהיה קל בעיניה, וכן אין היבם נאמן לומר מת אחי שייבם את אשתו, שמא עינו נתן בה, ואין האשה נאמנת לומר מתה אחותה שתכנס לביתה, ואין האיש לומר מתה אשתי שישא את אחותה, עד שיעידו שני עדים שמתה אחותה, שלא האמינו עד אחד אלא משום התרת עגונא (הלכות יבום פ"ג הי"א). הרי שהרמב"ם חלק דין המשנה לשלשה טעמים.
וקשה, דלמה צריכים שלשה טעמים אלה, בטעם האחרון סגי לכולהו, ובאמת הטור והשו"ע נקטו לשון המשנה כצורתה (אה"ע סי' קכ"ח סעיף א'), מזה מוכח דס"ל דכולהו חד טעמא שלא האמינו חכמים את האשה אלא במקום אשת איש ומשום עגונא. ודברי הרמב"ם בטעמיו צריכים ישוב.
ויש לתרץ, דהרמב"ם סובר דגם ביבמה יש בה משום עגונה, דכך הוא עגון משם איסור מיתה דאשת איש כאיסור לאו דעגונה. הלכך מטעם זה היה מן הדין להאמינה, כמו שהאמינו לאשה האומרת מת בעלי, אלא דמשום שהוא איסור לאו וקל בעיניה לא האמינו אותה. ובאמת אחיו נמי מן הדין היה להאמינו משום עגונא, אלא לא האמינוהו משום שמא עיניו נתן בה, אבל במתה אשתו כדי לישא את אחותה, אעפ"י שיש לומר שלא האמינוהו משום שמא עיניו נתן בה, כמו שאמרו ביבם האומר מת אחי, נקט הרמב"ם טעם עדיף יותר שלא האמינו חכמים עד אחד אלא משום עגון, ובמתה אשתו אין כאן עגון שהרי אחותה יכולה להנשא עם כל איש אחר.
אולם קושיתנו הראשונה במקומה עומדת, דתיפוק ליה משום דשמא סניא ליה ליבמה. כמו שדומה לזה כתב בעדות האח שמת שאחיו אינו נאמן משום שמא עיניו נתן בה? לכן נ"ל דעיקר טעמו של הרמב"ם הוא משום דחשודה לשקר הואיל וסניא ליה ליבמה, אולם הואיל ומצד שני יש לומר דזימנין דמרחמא ליה, אין זה דומה לקטטה בינו לבינה שאינה נאמנת משום שהחזקה שקרנית (עיין ה' גירושין פי"ג ה"א), אבל ביבמה אף לצד דסניא ליה, בכל זאת לא החזקה שקרנית כדי לבטל נאמנותה. לכן הוסיף הרמב"ם ז"ל טעם זה דשמא קל אסור לאו בעיניה, שהוא מצטרף אל טעם דסניא ליה להפסידה מנאמנותה.
ד. עד אחד ביבמה
לענין עד אחד ביבמה פסק הרמב"ם ז"ל: נאמן עד אחד להעיד ליבמה שמת בעלה ומתיבמת על פיו, או שמת יבמה או שניתן בן לבעלה להתירה לזר וכו', כמו שמעיד באשת איש להתירה (ה' יבום פ"ג ה"ח).
מכאן למדנו ששקדו חכמים על אשה הזקוקה ליבם להתירה מעגונה, באותה המדה ששקדו להתיר אשה שהיא באסור אשת איש. ולכן האמינו בהן עד אחד של מיתה. ולא עוד אלא שהחמירו באשת איש במקום קטטה, משום שכיון שהחזקה לשקרנית חיישינן שהיא שכרה את העד להעיד שקר (רמב"ם שם), אבל עד אחד ביבמה שהיא חשודה לשקר משום דסניא ליה, אינה חשודה לשכור עד שקר הואיל ולא החזקה שקרנית האמינו עד אחד, משום שהוא דבר דעביד לאיגלויי ומשום דדייקא פורתא (עיין לח"מ שם).
וכן מוכח ממ"ש התוס' שלא האמינוה רבנן אלא במיתת בעלה לאפוקה מחזקת איסור אשת איש משום עגונא, אבל לאפוקה מחזקת איסור ליבם לא רצו להאמינה, אע"ג דדיקא שפיר, ויש להאמינה על ידי עד אחד (יבמות דף צ"ד תד"ה כי תיבעי). והסבר דבריהם הוא, דכשאמרה מת בנה ואחר כך מת בעלה, כיון שאפשר לה לצאת מעגונה ע"י חליצה אין כאן עגונא דומיא דאשת איש, לפיכך לא רצו חכמים להאמינה, אבל עד אחד ביבמה האמינוה חכמים משום דייקא, ושהוא מילתא דעבידא לאיגלויי, ומשום היתר עגונה, שאם לא נאמין את עד המיתה הרי היא אסורה לעלמא וליבמה.
והנה הרא"ש ז"ל חולק על זה וסובר שאין עד אחד נאמן להתיר יבמה לזר על פיו. וכ"כ רבנו ירוחם וגם הטור סובר כן (עיין טור וב"י סי' קנ"ח).
אולם אין ללמוד מדבריהם דס"ל לחלק, דבאיסור א"א שהוא בכרת, הקלו רבנן, וביבמה שאינה אסורה אלא בלאו לא הקלו בה. שהרי בגמרא מפורש להיפך, מדאמרינן רבא אמר עד אחד נאמן ביבמה מק"ו לאיסור כרת התרת לאיסור לאו לא כ"ש (יבמות צ"ד). אלא טעמיה דהרא"ש ודעימיה הוא כדאמרינן התם: איהי מאי טעמא לא מהימנא כיון דזימנין דסניא ליה לא דייקא ומינסבא עד נמי וכו' (שם). וכן כתב הרא"ש בדבריו, אבל פשיטותא בתרייתא דחי הש"ס, משום דמסתבר דלא מהימנינן עד אחד כי היכי דאיהי לא מהימנא, הלכך קשה הדבר להקל (הרא"ש יבמות פ"י סי' י"ד).
ולהלכה פסק מר"ן ז"ל כהרי"ף והרמב"ם ורבים דעמייהו וכתב: נאמן עד אחד להעיד ליבמה שמת בעלה ומתייבמת על פיו, או שמת יבמה שתנשא לשוק וכו'. ורמ"א בהגה כתב: וי"א דאין עד אחד נאמן לומר שמת יבמה להתירה לעלמא (אה"ע סי' קנ"ח סעיף א'). וכתב הב"ח ומ"ש בהגהות הש"ע וי"א וכו' אלמא דחוששין לחומרא כהרא"ש ובנו רבינו, והר"ר ירוחם והרמ"ה, נראה דודאי לא בא הרב אלא לגלות דאיכא רבוותא דמחמירים, ולכן יש ליזהר שלא להקל לכתחלה היכא דאפשר להשיג עדות אחרת ע"י טורח. אבל במקום עגון, ודאי דיש להתיר כהני רבוותא דמקילין, שהם רוב בנין ורוב מנין (ב"ח שם). וכן כתב בב"ש בשם כמה מרבוותא גדולי הפוסקים, שכולם מסכימין שבשעת הדחק ועגון דיש להקל ולהתיר יבמה לעלמא על פי עד אחד כמו שנאמן במיתת הבעל (ב"ש סי' קנ"ח סק"ב).
ה. עדות טביעה במים שאין להם סוף להתיר יבמה
מכל האמור ומדובר תורה יוצאת בשופי ובלא כל ספק, שאין לחלק בין אסור א"א שהוא במיתה לאסור כרת שהוא בלאו, אלא אדרבא מדהתירו באסור כרת אנו למדין בק"ו להתיר אסור יבמה שהוא בלאו לענין עד אחד. וה"ה או וכ"ש הוא לענין מים שאין להם סוף ובאיכא עדות מיתה, והכי מסתברא, שהרי מן הדין היה להתיר אפילו באיסור א"א מדין הולכין אחר הרוב, אלא שמשום שהוא מיעוט מצוי או משום דאפשר בהצלה כמ"ש הריב"ש (סי' שע"ט), אמרו שלא תנשא לכתחלה, וה"ה ביבמה שהוא אסור לאו, ואפשר שביבמה התירו להנשא אפילו לכתחלה, כמו שכן כתב הרמב"ם ז"ל: מי שטבע במים שאין להם סוף ובאו עדים שטבע בפניהם, ואבד זכרו, אעפ"י שאין משיאין אשתו לכתחלה, הרי היורשין נוחלין על פיהם. וכן אם באו עדים שראו שנפל לגוב אריות ונמרים וכו', יורדים לנחלה על פיו, אעפ"י שאין משיאין את אשתו, שאני אומר שלא החמירו בדברים אלא מפני אסור כרת וכו' (הלכות נחלות פ"ז ה"ג).
דוק ותשכח שכתב בדבריו מפני אסור כרת, משמע הא כל שאינו באסור כרת, כגון יבמה, הרי זה כדיני ממונות שנוחלים על פיהם לכתחלה, וכן יבמה נשאת על פיהם לכתחלה, הואיל ואינה באיסור מיתה. ואפשר לומר שגם ביבמה חששו למיעוט המצוי, הלכך אפילו היו עדי טביעה, לא תנשא לכתחלה, וכדאמרינן בגמרא: מכדי הא דאורייתא והא דאורייתא מה לי איסור כרת ומה לי איסור לאו (יבמות קי"ט).
והנה חזיתיה למעכת"ר יצ"ו שיצא לחלק, דחומר מים שאין להם סוף שלא תנשא לכתחלה אינו מן הדין, אלא משום חומרא דאסור א"א, הלכך הרי זה בגדר הרחקה מדרבנן, ובזה שפיר אמרינן – לאסור כרת חששו לעשות הרחקה, ובאסור לאו לא חששו לעשות הרחקה. ושוב נשא ונתן בהלכה זאת בפלפולא דאורייתא כיד ה' הטובה עליו.
ולע"ד נראה שמה שחששו חכמים למיעוט המצוי, אין זה מפני חומר א"א אלא בכל אסור תורה, אעפ"י שאין לתא דערוה חששו לכך. איברא דהתוס' כתבו דבא"א החמירו במים שאין להם סוף שלא תנשא לכתחלה, אעפ"י שרובם מתים (ב"מ כ,ב תד"ה איסורא), מכל מקום אין זה מוכרח, שהרי התוס' ביבמות כתבו: ואור"י דחיישינן למיעוט מצוי כזה כמו במים שאין להם סוף דאשתו אסורה, וגוסס שאין מעידין עליו להשיא אשתו, אע"ג דהתם שמא משום ערוה החמירו, מ"מ כיון שמיעוט של נפלים מצוי, מחמירים ביה ומחמירים שלא לאכול בהמה תוך ח' ימים וכו' (יבמות לו,ב תד"ה הא לא). מכאן מוכח דס"ל להתוס' דאסור נשואין לכתחלה במים שאין להם סוף, אע"ג דעיקרו משום חומרת א"א, החמירו בו גם בשאר איסורים. ודבריהם אלו פירשו אותם במקום אחר וכתבו: והא דאמר רשב"ג כל ששהה שלשים יום באדם שאינו נפל, הא לא שהה ספיקא הוי וכו' וקיי"ל כוותיה, אע"ג דרוב אינם נפלים, וכן תוך ח' ימים בבהמה אסר אותם ולא אזלינן בתר רובא, התם משום שלא יבואו להקל בערוה והצריכוה חליצה במת בתוך שלשים יום, ולא רצו לסמוך על הרוב להתירה לשוק בלא חליצה, שלא יאמרו העולם שפיהק ומת ויבוא לידי לעז וקלקול. גם לענין אבלות פטור שלא יבואו להקל בערוה וכו', ואמרו כמו"כ בבהמה דגזרו בהמה אטו אדם, דאי לא הא לא קיימא הא (יבמות קי"ט, תד"ה מחוורתא).
הא למדת שגם ביבמה לא רצו לסמוך על הרוב להתירה בלא חליצה משום שלא יבואו לידי לעז וקלקול, ופטרו מאבלות משום שלא יבואו להקל בערוה, כלומר להתיר בלא חליצה, ואסרו בהמה מתוך ח' אטו אדם שלא יבואו להקל בערוה. מכאן למדנו מפורש שיבמה נמי אעפ"י שהיא איסור לאו, ערוה מקרי, ודינה כאשת איש שהחמירו בה חכמים במיעוט המצוי. ולכן חוכך אני טובא להתיר נשואי יבמה לכתחלה בעדות טביעה במים שאין להם סוף, משום שאם כן יתירו גם באשת איש, ואי לא הא לא קיימא הא.
ומ"מ בנדון דידן נראה שיש להתיר גם היבמות העגונות מלפני המלחמה מטעמים שכתבתי לעיל בסעיף א' וב', משום דהוא רוב דאיתיה קמן, שהרי אנן סהדי שמתו אלפים ורבבות מאלה שהיו כלואים ואסורים בגטאות או במחנות הסגר, ומאלו שהובלו למקומות המיתה. ובזה אין כאן מיעוט מצוי, אלא הצלה נסית לפליטי מות שהם פדויי ה'. ולכן כל הנעלמים שאבד זכרם הם בכלל הרוב שמתו, והרי הם בחזקת מתים, ומותרות נשותיהם או הזקוקות ליבום להנשא לכתחלה.
אלא שמשום מדת זהירות וכדי שלא לבוא לידי לעז וקלקול במקרה שימצאו יבמיהם חיים, וכדי שלא ילמדו להתיר גם באשת איש, נ"ל להמתין להתירן של זקוקות ליבום אלה, י"ב חודש מיום כבושה של גרמניה. ואחרי זמן זה להתירן אחרי בדיקה מעולה ברשימות הנצולים.
וצור ישראל יראנו בנחמה בישועת עם ישראל בארצות מגוריו, ובשיבתו אל ארץ נחלת ה' בהתרוממות קרנה של תורה, ושיבת שופטינו כבראשונה ויועצנו כבתחלה, ובבנין אפריון ואריאל.
והנלע"ד כתבתי