שו"ת משפטי עוזיאל כרך ד – חו"מ סימן לו
(לחושן משפט סימן ר"נ).
צואת המנוח ב'
חזי קדמאי פסקא דדינא בדבר צואתו של המנוח ב' ז"ל ונדרשתי לחות דעתי בה, ונמצאתי לאשר בקשוני להשיב לפי קצר השגתי, לא להלכה ולא למעשה אלא לשם משא ומתן, לברור ההלכה ולבונה בכל סעיפיה.
א. תשובה לשאלת צד אחד בדרך אם כן.
ראשית כל דן הרב הפוסק יצ"ו בדין כתיבת פסק עפ"י שאלת צד אחד בדרך "אם כן" והורה בה ג' טעמים להיתר: א) מפני שהדין שאנו באים לדון עליו הוא בלשון הצואה עצמה ולא על הטענות הצדדיות שעליה, וזה דומה למה שכתב רמ"א (בתשובותיו סימן קי"ב) והשבות יעקב (ח"א סימן מ"ד). ב) משום שיש בזה צד אפרושי מאסורא של אעבורי אחסנתא. ג) מפני שכבר קדמה תשובת אחד הרבנים דפה, לזכות את מקבלי המתנה, אף כי הרב הפוסק וכן גם הדיינים של עדן לא שמעו טענותיו של היורש נגד הצואה.
ואען ואומר: טעמי ההיתר לכתוב פסק בדרך אם כן אינם נהירין לי. (עיין לעיל סימן ט'). הנמוק השני הוא מחוסר טעם לפי דעתי. דמה שאמרו לא תהוי באעבורי אחסנתא, הוא לענין עדות להתהוות הצואה, אבל אחרי שהצואה היא לפנינו ואסורא דעבד עבד, אין לנו אלא לדון על דיניה של צואה זאת והרי זה ככל פסק דין שבדיני ממונות שאין להשיב עליו בדרך "אם כן".
הנמוק השלישי, מפני שקדמה תשובת אחד הרבנים פה, וכן הדיינים של עדן לא שמעו טענותיו של היורש, גם הוא אינו מחוור. דאטו משום שאחרים עשו שלא כשורה נתיר גם אנו לעצמנו לעשות כן? מנמוק זה היינו רשאים לבטל פסק דינם של הקודמים משום שכונתה שלא כהלכת סדר הדיון, אבל לא לכתוב תשובה אחרת על עצם הדין. אולם באמת גם הטעם הראשון שאנו באים לדון על לשון הצואה אינו מחוור שהרי אין הצואה המקורית לפנינו כדי לדון על הלשונות שבה.
אולם כל נמוקים אלה אינם שייכים לנדון דידן. שהואיל וקדמו הוראות בנדון זה לקיים תוקפה של צואה זאת, אין כאן ענין לתשובה בדרך "אם כן" אלא פסק סותר לפסקי בית דין אחר. וכשאני לעצמי לא הייתי נזקק לזה, ולא רק מפני הטעמים שמא ילמדו לשקר או זילותא דחכם (ראה חושן משפט סימן י"ז בהג"ה). אלא מפני טעם אחר חשוב אצלי, והוא, שכידוע כל תשובה כזאת גוררת תשובה אחרת נגדית, ונותנת יד להשתמט ממשפט בית דין הצדק, והורסת ממילא מעמדו והשפעתו המוסרית, וזה גורם ג"כ להרבות המחלוקת ולעשות התורה כשתי תורות. לפני זמן נשאלתי גם אנכי בשאלת ירושה אחרת מצד אחד ונמנעתי לגמרי מהשיב עליה מטעם זה עצמו.
אולם לדעתי השאלה העומדת לפנינו אינה שאלה של זהירות משום מדת חסידות שלא להשיב לצד אחד, אבל פה יש שאלה אחרת: אם רשאים בית דין אחד לבטל פסק בית דין אחר בטרם יראו פסק דין ונתברר להם טעותו. ובזה הדבר ברור שאין שום בית דין רשאי לחשוב את בית דין אחר לטועים ולבטל פסק דין בטרם יראו הטענות שנתקבלו בפניהם ופסק הדין שעליו עם נמוקי הפסק, ואז רשאים וחייבים לבטלו אם תתברר להם טעותם. ובזה אנו מביאים הרס וחרבן גמור בבתי הדין שלנו כי מה שבית דין יפסוק היום יבטל בית דין האחר למחר ובשאלה אחת עצמה ובנידון אחד יהיו שני פסקים מתנגדים ובהכרח יתבטלו שניהם ועמם יתבטל גם המשפט הדתי עצמו.
והיות ומתוך דברי התשובה מתברר שבית דין בעדן כבר פסקו את הדין לקיום הצואה, א"כ אסור היה לנו לכתוב פסק מתנגד לבטולה ולהאמין בדברי המעונין בדבר שבית דין פסקו גם בטרם שמעו טענת הצד שכנגד. ומה שרצה הרב הפוסק להסתייע לזה מתשובת מרן באבקת רוכל סימן פ"א לאו סיעתא היא ואין הנידון דומה לראיה. דשאני טובא בין חכם הקופץ וכותב פסק חד צדדי, לפסק שכתבו בית דין שאי אפשר לבטלו בטרם יראו טענות הצדדים ופסק הדין שעליו (ראה תשו' הרא"ש).
ולא ידעתי מדוע לא פנה הרב הפוסק לבית דין דהתם לקבל מהם העתקת הפרטיכל של הטענות והעתקה מאשרת של הצואה ופסק הדין שעליה, ובאופן זה היה פסק זה מבוסס על בסיס אמתי ולא על העתקת צואה המגשת לפנינו מצד המעונין בבטולה, שאין אנו בטוחים שההעתקה היא נכונה ואמתית, ומה גם שאנו רואים שנוים בין העתק השני שהיה למראה עיני הרב הפוסק כמתברר מתוך שאלה זאת.
מפני נמוקים אלה אני לא הייתי מסכים להזדקק לשאלה זאת טרם כותבי להבית דין דהתם ולכן אני מוצא שהטעם הג' שכתב להיתר תשובה זאת היא ראיה אדרבה ולסתור.
אולם למעשה אחרי שכבר דנו, אני נטפל לעיין בפרטי השאלה כמו שאמרתי מראש, לשם ברור ולבון הלכה ולא לשם הוראה להלכה וכ"ש למעשה. – ואען ואומר:
תשובה זאת נחלקת לג' סעיפים כוללים: א. ביטול צואה זאת בכללה, ב. ביטול פרטי הצואה, ג. דין מצוה לקיים דברי המת.
ג. צואה שכתוב בה נתתי
בסעיף הראשון דן הרב הפוסק לבטולה של הצואה מהטעמים שיתבארו להלן והם:
א. לשון נתתי הכתוב בשטר הצואה אינו מועיל להוציא מיד היורש, לדעת הרי"ף, הסובר דנתתי אינו לשון הודאה וכו'. ואין אלו אלא דברי תימה לומר דנתתי הוא לשון גרוע, ונהי דלשון הודאה לא הוי כדי שיועיל אפילו היכא שלא היה בו קנין המועיל אבל ביש בו קנין ליכא למאן דאמר שלשון נתתי לא מהני ומגרע כח המתנה, והלכה פסוקה היא; הכותב בשטר נתתי שדה פלונית לפלוני הרי הוא זוכה בה כשיגיע השטר לידו, ואם קנו מידו זוכה אף בלא הגיע שטר לידו (חושן משפט סימן רמ"ה סעיף א' ובהגה שם ועין סימן רמ"ג סעיף י"ב) והרי"ף לא קאמר דלשון נתתי לא מהני, אלא דוקא בידעינן דלא היה בו קנין המועיל והראב"ד סובר דגם בכה"ג מהני לשון נתתי מדין הודאה, וכד דייקינן פורתא נ"ל לומר עוד דמחלוקת הרי"ף והראב"ד הוא רק בכותב בשטר מחמת שנתתי מאתים זוז ושעבדתי לו וכו' דלפי זה השטר אינו בא להורות על עצם ההתחיבות של מאתים זוז אלא על השעבוד, ובזה הוא דפליגי. דהרי"ף סובר: מנה אין כאן שעבוד אין כאן, והראב"ד סובר אדרבה כיון שלשון זה משמעו לשון הודאה לא דיקינן ביה לדעת איך נקנו לו המאתים, והו"ל כמודה שחייב ומשעבד לו, אבל בכותב סתם נתתי שדה פלונית לפלוני ומוסר לו השטר לכולי עלמא מהני, משום דאפילו אם נימא דנתתי לשון הקנאה משמע, שפיר קני ע"י מסירת השטר, וכן אם כתוב בו שקנו מידו מטלטלין הנקנין בחליפין, קנו נמי מדין קנין, או אם כתוב בו אני מודה שנתתי לפלוני גם בזה מודה הרי"ף דמתחייב בהודאה זו, ובהכי מיושבים פסקי רמ"א דאע"ג דפסק דנתתי הוי לשון הודאה (בסימן ס' ובסימן רמ"ה סימן א') לא פליג דשטרי דידן שטרי מקנה נינהו (סימן קצ"א). אלמא דלשון נתתי הכתוב בהם משמעו לשון הקנאה. וזה נכון דכיון דאיכא שטרא המועיל להקנות, ובשטר הוא שמקנה לו, השטר עצמו מברר לנו דרך הקנין של נתתי דקאמר שהוא הפשוט כלומר הקנתי (עין בתשובת מהר"ם רוטנבערג הוב"ד בפ"ת שם סימן ק"א).
ובנ"ד לא נפ"ל מידי בזה, דבאיכא קנין המועיל ליכא למאן דאמר דלשון נתתי מגרע זכות של המקבל מתנה ומכל שכן דהכא איכא עוד קנינים מועילים: וזכיתי והשלשתי וכו' שהם לשונות הקנאה וזכיה מעליא לכולי עלמא ואין כאן שום מחלוקת ולא שום מקום לטענת קים לי.
ד. שותף שמכר קודם חלוקה
הנמוק השני לבטול צואה זאת הוא: משום שהנותן הוא שותף ושותף שמכר חלקו קודם חלוקה אין מכירתו מכירה. ודברים אלה תמוהים מאד בעיני. איברא דהרשב"ם סובר דאין הפשוט יכול למכור חלק ירושתו קודם חלוקה אבל אין זה מטעם ברירה דא"כ היה הדין זה נוהג גם בבכור שמכר חלק בכורתו קודם חלוקה שלא תהני מכירתו משום שאין חלקו מבורר. ולהלכה פסקינן בגמ': והלכתא יש לבכור קודם חלוקה (ב"ב קכ"ז) ופירש רשב"ם שם: "ואם מכר או מחל או נטל חלק אחד כפשוט ויתר בכל הנכסים כלן משום דמתנה קריה רחמנא ומשמת אב נתונה לבכור". וא"כ טעמא דמכירת פשוט קודם חלוקה לא מהניא, היינו משום דקודם שעת חלוקה לא הוברר חלקו בירושה, כלומר: שלא הוברר לו חלק ירושה, דירושה לא הויא אלא בתר חלוקה קודם חלוקה כולהו נכסי בחזקת מוריש קיימי, ולפי זה אין ללמוד ממנו לדין שותף שיש לו ודאי חלק בשותפות ויכול למכור את חלקו.
ובאמת הלכה פסוקה היא זאת, שאחד השותפים יכול למכור חלקו גם קודם חלוקה, וכן פסק מרן: "היה לו חצי שדה ואמר לחברו חצי שיש לי בשדה מכרתי לך קנה החצי כולו" (חושן משפט סימן רי"ח וסימן רי"ד סעיף ז' בהגה). וכי דיקת עלה דמילתא תמצא דאף הרשב"ם לא קאמר למילתיה אלא במוכר קרקע אחד מירושת אביו, דבזה יש לומר דקודם חלוקה כיון שאין חלקו מבורר לא מהניא מכירתו, דמאן מפיס שקרקע זה יפול בחלקו אבל במוכר חלק ירושתו בכל מקום שיגיע לו בזה אין מקום לברירה ודמי לבכור בחלק בכורתו שמהניא מכירתו ואע"ג דיש חלק הבכורה שייך בכל חלק וחלק מהרכוש. וא"כ הדבר ברור ששותף המוכר או הנותן כל חלקו לאחד או לעשרה, ואינו מברר קרקע זה או בית זה בזה אין בו כלל דין ברירה. דומיא דמאי דפסקינן במוכר דבר שאינו מסויים, דאם אמר חלק כך בשדה פלונית וכו' אעפ"י שלא סיים החלק נוטל אותו חלק מהפחות (חשן משפט סימן רמ"א סעיף ד'). וא"כ ה"ה נמי בדין ברירה כיון שמוכר או נותן חלקו בשותפות לא נשאר עוד מקום לדין ברירה.
ובנ"ד שהוא מצוה שכל המתנות תשארנה בשותפות כמו שהיו עד חמש עשרה שנה, נמצא שלא נתן דבר מבורר, אלא שהעביר את שותפותו למקבלי המתנה. ובכגון זה ליכא למאן דאמר שלא מהניא מתנתו זאת לפי שאין בזה שום שייכות לדין ברירה, וגם בזה אין מקום לטענת קים לי.
ה. נותן דבר שאינו מסויים
הנימוק הג': משום דהוי שאינו מסוים כיון שהשאיר לעצמו שלש חלקים, ולא ירדתי לסוף דעתו במה שכתבו כיון שהשאיר לעצמו, דלשיטתם שכל שלא ברר מפורש החלק שהוא נותן, הוי דבר שאינו מסוים, אפילו אם לא היה משאיר כלום לעצמו, כיון שחלק את נכסיו לחלקים ונותן לק בלתי מבורר מנכסיו הוי דבר שאינו מסוים, ואם נאמר כן עקרת לגמרי דין מחלק נכסיו ונעלת דלת בפני בי"ד לקיים צואות, שרוב הוצאות נעשות בדרך זו לחלק הנכסים לחלקים ולתת חלק או חלקים אחוז מכל הנכסים. בעיקר דין זה מרה דהאי שמעתא הוא הרמב"ם ז"ל. שכתב: כשם שהמוכר צריך לסיים הממכר כך הנותן כיצד: הכותב לחבירו קרקע מנכסי נתונה לך או שכתב לו כל נכסי קנויין לך חוץ ממקצתן הואיל ולא סיים הדבר שנתן לו ואינו ידוע, לא קנה כלום ואינו יכול לומר תן לי פחות שבנכסיך עד שסיים לו המקום שנתן לו, אבל אם אמר לו חלק כך וכך בשדה פלונית הואיל וסיים השדה אע"פ שלא סיים החלק נוטל אותו חלק מן הפחות שבאותה שדה. (פ"ג מ"ה זכיה הלכה ה' ועיין בהשגות הראב"ד ומ"מ וכ"מ שם ובטור חו"מ סי' רמ"א).
מדקדוק דברים אלה אנו למדים, דדוקא באומר קרקע מנכסי או כל נכסי חוץ ממקצתם שאינו מבורר כלל מה שנתן לו שבכל קרקע יכול לומר לא זה הוא קרקע שנתתי כיון שלא נזכר בו לא מקום ולא מדה וכן בכל דבר יכול לומר שזהו המקצת שהשאיר ובזה הוא דחשוב דבר שאינו מסויים, שלא סמכא בו דעת המקבל. אבל אם הזכיר חלק כך וכך בשדה פלונית או אפילו אם הזכיר מדת הקרקע שהוא נותן לו או שהזכיר המקום כגון שאמר לו בית בביתי אין בזה משום דבר שאינו מסויים וקנה. ובזה מתישבות ההשגות שהשיגו על הרמב"ם הראב"ד והטור, ואין דין זה סותר למה שאנו מקנין ע"י ד' אמות קרקע דהא כיון שהזכיר מדה אע"פ שלא סיים את המקום הרי קנה לו מדת קרקע זה. ומתוך זה מתברר היטב שבאומר חלק כך וכך מנכסי הוי כאומר חלק כך וכך בשדה פלוני, שהרי נתינה זאת נתנה לתביעה ויוצאה בדיינים.
וכן פסק מרן ז"ל (הו"מ סי' ר"נ סעיף ט"ז): ראובן ואשתו שהתנו ביניהם שאם ימות בחייה יירשו אחיו שני שלישי הממון, והיא תטול השליש והגיע השטר ליד האחים וחלה ראובן וצוה לתת משני שלישי הממון גם לאחרים, ומת ובאים האחים לבטל את הצואה מפני שזכו הם בשני שלישי הממון אין בדבריהם כלום וצואתו קיימת. וטעמא דמלתא מבואר בתשו' הרא"ש כי לא זיכה להם בחייו כלום, אבל עכ"פ לגבי האשה מהני שפיר הקנאת השליש וזו היא ראיה ברורה שאין חלוקה זאת של חלק ידוע בכל הנכסים חשוב דבר שאינו מסויים.
ומהאמור מתברר: כי המסקנא שהוציא הרב הפוסק ואמר, כי דבר מסוים לא הוי אלא אם הקנה לו חלק ידוע בשדה ידוע משדותיו, אבל אם הקנה לחבירו חלק ידוע מכל נכסיו היינו שליש מנכסיו הוי דבר שאינו מסויים אינה נכונה. ואין הספרים לחם רב ונאמן שמואל מצוים אצלי לראות בדיוק אם יש בהם סיוע לסברת הרב הפוסק. אבל מתוך דברי הפחד יצחק (במערכת מעביר) שהביא תשובה זאת של הנאמן שמואל אין שום הוכחה לומר דמחלק חלק ידוע מנכסיו לא חשוב דבר מסויים. ואדרבה מדבריו מבואר כמו שכתבתי דדוקא באופן שלא יוכל המקבל לתבוע כלום דזיל הכא קא מדחי ליה וזיל הכא קא מדחי ליה כגון בשייר כל שהוא, וכן בהשאיר לעצמו אלף לבנים ולא פרש מאין יקח אותם, וא"כ נמצא שאין המקבל יכול לגבות כלום, בזה הוא דס"ל להנאמן שמואל דהוי דבר שאינו מסויים ויכולים היורשים לומר קים לי. וכן נדונו של הרב פנחס נ"ל (בתשובתו המובאה בפחד יצחק שם) הוא באופן שלא סיים לא המתנה ולא השיור ששייר. כיון ששייר לעצמו הכח להוציא הוצאות דאסקא אדעתין ודלא אסקא אדעתין מכל הנכסים זה ודאי הוי דבר שאינו מסויים.
משא"כ בנ"ד שהפריש חלקים מנכסיו והשאיר לו ג' החלקים הנותרים הוי ודאי מסויים, ויכולים מקבלי מתנה להוציא את זה בדינא ודיינא מבלי שיכול לדחותם בשום טענה דזיל להכא קא מדחי ליה הוי ודאי דבר מסויים, והכי דיינינן תמיד, מאין מקום לטענת קים לי נגד הלכה מוסכמת ומקובלת ונוהגת מעשים בכל יום.
ו. קנין אגב
הנמוק הד' משום דלא כתב בו קני קרקע זו וקנה אגבה מטלטלין. וגם הוא תמוה מאד, דהא כיון דאיכא קנין סודר נקנו הקרקעות והמטלטין בקנין סודר (עין חו"מ ס' ק"צ סעיף א') וכיון שנקנו הקרקע והמטלטלין בקנין סודר, דל מהכא קנין אגב. ומכ"ש דהכא איכא נמי שטרא ושטרי דידן שטרי מקנה הם, וא"כ אחרי שיש כאן קנינים טובים ומועילים למה נחטט דוקא אחרי דקדוקים כאלה שאדרבה מתוכם נכרת כונת מקנה שרוצה לקיים צואתו ולתת לה כל התקף החקי והמשפטי שאפשר, ואין לשונות וקנינים נוספים מגרעים כח הקנינים המועילים.
העולה מכל מה שכתבנו הוא: שצואה זאת היא כשרה ומועילה עפ"י הדין והאמת, וזכו מקבל המתנה זכיה מעליא בהמתנות שנכתבו בה.
ז. מתנה שכתוב בה אם לא אחזור בי.
פש גבן לברר אם יש לחוש שמא חזר בו וביטל מתנתו קודם מיתה כיון שהשאיר לו הזכות לחזור בו וכתב אם לא אחזור בי. וכד דייקינן בלשון הצואה נראה שתנאי זה לא נאמר אלא בשני החלקים שנתן לדוד בן בנו והחלק האחד שנתן למשומר בן טוב בן מר אחי משה, שבה דוקא פירש תנאי זה, ודלא כמו שהבין הרב הפוסק לבטל עפ"י תנאי זה כל הצואה. ואולם בשני חלקים הראשונים שכותב בהם "וזכיתי וכו' והשלשתים" אין מקום לספק דהזכוי ע"י אחר והשלשה עדיף מהגעת השטר, מה שיש להסתפק הוא בחלק האחרון של משומר שלא כתב בו וזכיתי והשלשתי וכו' ואולם גם בחלק זה אני אומר דזכה בו המקבל, ולא חיישינן לחזרה משום דאם באנו לחוש לחזרה אפילו אם מסר שטר ביד המקבל מאי הוי? אכתי נימא שמא חזר בו, אם לא שנאמר דבהגיע השטר ליד המקבל הדבר מוכח מעצמו דלא חזר בו ואם היה חוזר היה מבטל המתנה בשטר אחר, או שהיה מודיע להמקבל בפני עדים על בטולו, וכל שאין הוכחה ברורה על החזרה אנן סהדי דלא חזר בו, וא"כ דון מינה לנ"ד שמינה אפוטרופסים על חלוקת צואה זאת, אם מסר השטר ליד האפוטרופסים הוי כאלו מסרם ליד מקבל המתנה, ועל המוציא להביא ראיה בעדים שחזר בו. ועדיפא מינה אני אומר דכיון דלמנוי האפוטרופסים לא התנה אם לא אחזור בי ולמנוים אין צרך בהגעת השטר לידם, וכמ"ש רמ"א: שכ"מ שצוה להיות פ' ופ' אפוטרופוס על נכסיו וקנו מידו דבריו קימים (חו"מ סי' ר"ן סעיף ט"ז) וא"כ אפילו לא הגיע השטר לידם נתקימה אפוטרופסותם לחלוקת עזבונו. ואם איתא דחזר הוה מודע להו וכיון שלא הודיעם מחזרתו מחזיקינן המתנה בתקפה פה עד שיתברר שחזר בו, וסברא זו נראית בעיני סברא אלימתא אלא שאין אני סומך על דעתי להורות על פיה. אבל ודאי אם הגיע ליד האפוטרופוסים הו"ל כאלו הגיע ליד המקבל עצמו. או אם יביא המקבל ראיה בעדים על הודאת הנותן שלא חזר בו זוכה במתנתו. וכ"ז הוא בחלק האחרון של משומר הנ"ל אבל בכל יתר החלקים שלא נזכר בהם תנאי החזרה או שכתב בהם וזכיתי והשלשתי וכו' נתקימה המתנה ולא חישינן לחזרה.
ח. מתנה בדבר שלא היה ברשותו.
אחרי שבררנו שהצואה קיימת מצד עצמה, נשאר לנו לברר בפרטי הצואה אם גם הנכסים שלא היו בשעת הצואה וישנם בשעת פטירתו נקנים למקבלי מתנה. או נימא דבעינן שיהיו הנכסים בעין בשעת כתיבת הצואה, ואם ישתנו ע"י מכירה הוי כנכסים שלא היו ברשותו בשעת נתינה ולא קנו מקבלי המתנה, מדין אין אדם מקנה דבר שלא היה ברשותו. ובזה הרב פוסק החליט בפשיטות דלא קנו מקבלי מתנה בנכסים אלה, ונסתייע מתשובת הרשב"א (הוב"ד בטור חו"מ סי' ר"ן ופסק הרמ"א בסי' רנ"ז סעיף ז').
ולפי המבואר בתשובת נוב"י (חו"מ סי' כ"ט) מתברר דטעמא דהרשב"א ומרן בדין זה אינו משום דהוי דבר שאינו ברשותו אלא מטעם חזרה. דהמכירה עצמה חשובה כחזרה ומיירי במתנה שיוכל לחזור, ולכן חשבינן המכירה לחזרה ולא אמרינן שהתחייב בתשלומי דמיהם, וא"כ בנ"ד כבר כתבנו דתנאי זה של חזרה לא נאמר אלא דוקא בשני חלקים שנתן למשומר, ואולם גם בחלקים אלה המכירה אינה חשובה לחזרה בנ"ד, שכל המתנות שנתן הן נמצאות בעסק השותפות ותשארנה משותפות גם אחרי מותו וא"כ המכירה היא מעסקי השותפות ואינה מוכיחה על חזרה מצדו אלא פשוט התעסקות בשותפות כיון שאין כאן חזרה ממילא הנכסים שבאו תמורת אלה הנמכרים או אפילו אלה שהרויחו בינתים הם זכותם של מקבלי המתנה מדין שותפים, וזה ברור.
הרב הפוסק עמד על כל דברי הצואה ודן להוציא מכלל הצואה: א. הנכסים המיוחדים להמצוה שאין לו בהם שותפות לכל הנזכרים בשטר צואה זה יחד, ב. הסחורות ג. חובות שבע"פ, ד. שטרי מניות, ה. בתי הדירה. ולדעתי אומר אני שאין להוציא מכלל הצואה אלא דוקא בתי הדירה שכתב מפורש לבד מבתי הדירה, כל היותר הם נכללים בכלל כל נכסי כתב בראשית דבריו "להיות אפוטרופוסים על כל נכסי". והחלוקה היא הוראה להאפוטרופסים לחלוקת כל נכסיו. וא"כ הדבר ברור ומובן לכל, שהפרטים שבאו אחרי זה בחלוקת הנכסים לא למעט באו אלא לפרש סוגי הנכסים: קרקעות, בתים, מטלטלין, מטבעות ושטרי חובות שיש לו בשותפות. וכיון שלא הוציא אלא בתי דירה מהחלוקה, מזה משמע שכל הנכסים כולן שמינה עליהם אפוטרופסים הוא מחלק לבד מבתי הדירה. ומכל שכן אם יתברר שבתי הדירה אינן משותפים ממילא משמע שכל שאר הנכסים הבלתי משותפים נכנסים בכלל החלוקה.
אולם במה שדקדק הרב הפוסק להוציא מכלל הצואה הנכסים שאינן משותפים לכולם יחד, מפני שלא כתב "ומה שיש לו בשותפות". לדעתי לאו דוקא, ואדרבה מדקדוק הלשון משמע שכונתו היתה לכלול כל המשותף עם הנזכרים בשטר הצואה בין שהיה משותף לכולם יחד ובין עם כל אחד בפני עצמו. וזה מדויק מלשון "ועם בני אחי" וכו' שאל"כ לא היה צריך לכתוב ועם אלא שיש לי בשותפות עם אחי וכו' ובני אחי וכו'.
וממילא מובן שאין זה דומה להראיות שהביא הרב הפוסק (מיו"ד ס' רכ"ט ואה"ע סי' ל"א). כמו כן אין להוציא מכלל זה הסחורות, משום שאינן נכללין במושג המטלטלין, דכיון שאמר בתחילה כל נכסי האי כל שייך לכל מה שנאמר אחריו והיה כמו שכתוב מפורש כל הקרקעות וכל המטלטלין. ובאומר כל המטלטלין שלי נכללת גם הסחורה (עין בחו"מ סי' רמ"ח שם) ותשובת המבי"ט אינה נמצאת אצלי כעת לראות טעמו ונמוקו בדין זה.
ובנ"ד כיון שבמנוי האפוטרופסות כותב כל נכסיו בלתי שום פירוש, הדבר מובן שגם החלוקה הבאה אחריה היא על כל הנכסים, ומטעם זה אין להוציא מכלל המתנה החובות של מלוה ע"פ או הקפה, והדבר ברור שמה שהזכיר שטרי חוב מפני הקנין המיוחד שלהם שכותב קני איהו וכל שעבודיהו ולא היתה כונתו להוציא מדקדוק שטרי חובות מלוה על פה או הקפה.
ט. שטרי מניות
ומה שכתב עוד הרב הפוסק דשטרי אקציאס (מניות) אינם נכללים בכלל הצואה מפני שעפ"י הדין אינם נקראים שט"ח, לא מסתבר לע"ד. דהא באמת שטרי חוב נייר הן והדין אינו משנה מציאות הדבר, מה שיש לדון השטרות אלה הוא אם יש להם דין שטר לדין שבועה, וכן אם נקראים ראוי או מוחזק, ובזה הוא שיש לומר שאין דין שטרות אלה כדין שאר שטרות, אבל אי אפשר להוציאם מכלל שטרי חוב ואם באנו להוציאם מכלל זה יכנסו בהכרח בסוג מטבעות או מטלטלין.
למסקנא דמילתא הנני אומר: מה שכבר אמרתי בראשית דברי דכל דברי אלה הם לא להלכה ולא למעשה כי אם לשם משא ומתן בהלכה, ולמעשה אני עומד על דעתי שלא להורות בשאלה זאת לא לזכות ולא לחובה, עד אשר נראה גוף הצואה במקורה הראשון או בהעתקה מאשרת מבי"ד דהתם ועד שנראה קבלת הטענות ופס"ד של בי"ד מאשרי הצואה בטעמם ונמוקם. והנלע"ד כתבתי.
שו"ת משפטי עוזיאל כרך ד – חו"מ סימן לז
(לחו"מ סי' ר"נ).
בענין הנ"ל
תשובה זאת נדפסה בזמנה בספר "פני דוד" להגאון הגדול רבי דוד פאפו זצוק"ל בדף ק"ס – קס"א
ב"ה תל אביב, י"ח חשון תרפ"ד.
לכבוד ידידי הרה"ג מר דינא דנחית לעומקא דדינא מוהר"ר יוסף מרדכי הלוי יצ"ו.
רב חביבי! בדיק לן מר בהאי פסקא דדינא שכתב לקיים צואתו של המנוח ב. ז"ל, ומענותנותיה דמר בקשני לחוות דעתי אף אני. ברב ענג קראתי את תשובתו החשובה זאת, ונהניתי מאד בראותי דבריו אלה שהם כמעין המתגבר, שאובים ממקורם של ראשונים בבקיאות וחריפות גדולה ובסברא ישרה ואמיתת, יישר חיליה דמר לאורייתא. אולם ביחס לחוות דעתי כבר נשאלתי בשאלה זאת עצמה ממקום אחר והוצע לפני תשובה ארוכה לבטל צואה זאת ולשוויה כחספא. ועיינתי באותה התשובה וכתבתי לשם בירור ולבון ההלכה בכל סעיפיה, ואת זאת אעשה גם עתה בתשובתי זאת ללבן ולברר לקוצר דעתי פרטי ההלכה הקשורים לקיום צואה זאת או בטולה.
א. מתנה מהיום ולאחר מיתה.
האומר מהיום ולאחר מיתה הוי כאומר גופא מהיום. ופירש"י: לאח"מ, ואין הנותן יכול לחזור ממתנתו אם לא שפרש ואמר אם לא אחזור בי (ב"ב קל"ה): והרשב"ם והתוס' שם (יבמות צ"ג, תד"ה קנויה לך) נתנו טעם בדבר: דהאומר מהיום ולאחר מיתה, כונתו מתבררת מתוך דבריו שרוצה להבריח מהיורשים מקנה ליה לגוף מעכשיו, ומזה משמע ברור שנקנה גוף המתנה להמקבל מיום כתיבתה, והילכך אין הנותן יכול לחזור בו. ואולם חזינא בתשובתו שהביא סברת הרשב"ש ללמוד מדקדוק לשון הרמב"ם, שכתב: "אינו זוכה בו ואוכל מן הפירות אלא לאחר מיתה" (ה' זכיה פ' י"ב הי"ד). דלא מהניא מתנת מהיום ולאחר מיתה אלא לענין שאין הנותן יכול לחזור בו, אבל המקבל אינו זוכה במתנה עד אחר מיתת הנותן, ואם מת המקבל בחיי הנותן חוזרת המתנה להנותן ומע"כ סתר דברי רשב"ש אלו מסוגין דמכר הבן בחיי האב דקיימא לן כר"ל דקנה לוקח משום דקנין פירות של האב לאו כקנין הגוף דמי, וכדי לישב דבריו יצא לחלק בין בנים, לאחר, דבבנים כיון שדעת האב קרובה אליהם גמר ומקנה להן בחייו.
ולקצר השגתי נראה דמסוג' זאת אין סתירה לדברי הרשב"ש, ודינא דמכר הבן בחיי האב דקנה לוקח שפיר מתקיים לסברתו, דכיון שהאב אינו יכול לחזור הרי איתברר שגוף מתנה זאת שייכות לבן, ובשעת מיתת האב קונה הבן ומקנה להלוקח. ואם באנו לדחות דברי הרשב"ש אלא מהלכה מכח סוגיא זאת, אין תירוצו דמר מספיק, דלא מסתבר כלל לחלק בעיקר דין ההקנאה בין בנים לאחר, ומכ"ש שאי אפשר לחלק בין בנים לבנות יורשות. וראיה מפורשת לזה מדמקשי בגמ' (שם קל"ו): וכי כתב מהיום מאי הוי, הא תנן מהיום ולאח"מ גט ואינו גט? ואם איתא להאי חלוקא מאי מקשה לימא בנים שאני, דדעתו של אב לזכותם בחייו. איברא דחזינא להרי"ף ז"ל שלמד מכח רומיא דמתני': האומר תנו גט זה לאשתי וכו' לא יתנו לאח"מ (שם י"ג), דלחזרה הוא דזכין לו לעבד, אבל מיפק לחרות לא נפיק עד דמטי גיטא לידיה. ואשכחן זכיה כה"ג כדאמרינן לקמן: הולך מנה לפלוני שאני חייב לו, אמר רב חייב באחריותו, ואם בא לחזור אינו חוזר.
אבל הרא"ש סתר דברי הרי"ף מהלכה, וכתב שהם דברים תמוהים, דחזרה וחרות דברים אחדים הם, והא בהא תליא. דטעם החזרה משום דתנו כזכי דמי וכו' והוי כאילו בא לידו, דאי לא בא לידו למה לא יחזור בו כל זמן שלא נגמר הדבר, ואין זכיה ושליחות לחצאין, אלא הוי כאלו בא לידו ונשתחרר וכו', ומה שהביא ראיה מהולך מנה לפלוני לאו ראיה היא, דהתם נמי זכה המלוה בגוף המנה כאלו בא לידו בזכיה מטעם שליחות, ולדבר הוא זכותו נעשה שלוחו אבל להתחייב באחריות שהיא חובת המלוה לא נעשה שלוחו.
וגם הנמק"י דחה דברי הרי"ף וראיתו בראיות ברורות, וכד דאיקינן פורתא נראה שאף הרי"ף ז"ל לא אמרה למילתיה אלא דוקא בתן גט זה וכו', שיש בו שתי פעולות: שליחות, והקנאה, וס"ל להרי"ף דשחרור עבד כפריעת חוב דמי, משום דאין אדם עשוי לשחרר עבדו אי לאו דעבד ליה ניח נפשיה טובא. ובמלוה ופקדון לא אמרינן תן כזכי (ראה הרא"ש ספ"ק דגיטין) והילכך סובר הרי"ף דמהניא אמירתו לענין השליחות שלא יוכל לחזור בו, אבל לגבי השחרור בעינן שיגיע הגט לידו ודמי להולך חוב זה לפלוני: והטור (יו"ד סי' רס"ז) אחרי שהביא דברי הרמב"ם לחלק בין אומר זכו לאומר תנו, כתב: ואפילו לדבריו (של הרי"ף) איכא למימר דוקא בשאמר תן לו אבל אמר זכה לו יצא מיד לחרות.
ומזה אנו למדין, דאפילו לדעת הרי"ף בנדון של מתנה מהיום ולאחר מיתה שנעשתה באופן המועיל להקנות ולזכות את המקבל, ושמטעם זה אין הנותן יכול לחזור בו. זכה מקבל בגוף המתנה משעת כתיבתו, ואם מת בחיי הנותן זכה בהם הלוקח. ועכ"פ סוגיין דתלמודין דקאמר גופא קני מהיום ופירא לאחר מיתה. מוכחא כפירוש שמקבל המתנה זוכה מיום הכתיבה במתנתו.
ובספר כפי אהרן (ח"א ד' קנ"ד) נדחק לישב סברת הרשב"ש ופרש: דגופא מהיום דקאמר תלמודא היינו לומר שאחר מיתה נקנה הגוף למפרע משעת הכתיבה, משא"כ הפירות שאינן נקנין אלא משעת מיתה ואילך. ולמה לנו לדחוק את עצמנו ולהוציא דברי הגמ' ממשמעותם, ואטו דקדוק דברי הרמב"ם יהיה עדיף ממאמר מפורש שבתלמודין שאמרו גופא קני מהיום? ולא עוד אלא שאם נאמר שאין הגוף נקנה משעת כתיבה ממילא גם לא יהיו קנוים אלא הגוף ולא הפירות לאח"מ, שכבר פקעה זכות המקנה. ולא דמי לצוואת שכיב מרע שתקנו בה רבנן קנין אפילו לאח"מ כדי שלא תטרף דעתו, משא"כ באומר מהיום ולאחר מיתה וכמ"ש הרשב"א בתשובתו (הוב"ד בבית יוסף סי' ר"ן) ומה שאמרו בסוגין: איזוהי מתנת בריא שהיא כמתנת שכיב מרע דלא קני בה אלא לאחר מיתה, לפירוש רשב"ם מתפרש על הפירות והכי קאמר איזו היא מתנת בריא גרועה דדמיא למתנת שכיב מרע, לענין זה דלא קני אלא לאחר מיתה, אעפ"י שנעשו בשעת כתיבה לדברים המועילים לקנין הגוף הגורר אחריו קנין הפירות, זוהי הכותב נכסיו מהיום ולאחר מיתה. ולהלכה הדבר ברור ומחוור דבמתנת מהיום ולאחר מיתה זוכה המקבל בגוף המתנה משעת הכתיבה.
ב. מתנה דמהיום ולאח"מ שפירש אם לא אחזור.
לפירוש ר"ת (ב"ב שם) מתנת בריא דדמיא למתנת שכיב מרע דלא קני לאחר מיתה לאו אפירות איתמר אלא לגוף המתנה עצמה שאינה נקנית להמקבל אלא לאחר מיתה כשפירש ואמר אם לא אחזור, וצריך לומר לדעתו דהתחלת הקנין מתחיל באמת בשעת הכתיבה, אלא דאינה נגמרת עד אחרי מיתה כשלא חזר בו, דאלת"ה במה יקנה אחרי מיתה? והילכך אם מת המקבל בחיי הנותן זכו בה היורשים, כיון שלא ראינו שחזר הקנין נמשך וגומר לאחר מיתה. וכן מוכח מדברי השיטה מקובצת (ב"מ ד' י"ט) דכתב: ונראין דברי ר"ת שפירש דלא קני כלל עד לאחר מיתה וכו', ואילו בדברי ר"ת במקומם לא נזכר הך מלתא אם לא שנאמר דבכח המאמר מהיום אם לא אחזור בי משמע שעיקר הקנין יתחיל מהיום ולא יהיה נגמר עד אחר מיתה. וכן מוכח מפי' הריטב"א (ש"מ שם) דפירש: איזו היא מתנת בריא שהיא כמתנת שכ"מ דלא קני קנין גמור ולא נחית לארעא אלא לאחר מיתה. הא למדת דמתנת היום ולאחר מיתה שפירש בה אם לא אחזור עדיפא ממתנת שכיב מרע לענין זה. דאילו במתנת שכ"מ לא קנה המקבל עד אחר מיתת הנותן (עין חו"מ סי' רנ"ב סעיף א') ומתקנתא דרבנן, ואילו באומר מהיום ולאח"מ אם לא אחזור כיון שעיקר הקנין הוא על ידי פעולת ההקנאה הנעשית בחיי הנותן מתחיל קנין מחיים ומיתלא תלי עד לאחר מיתה ואז נגמר הקנין, ולפי"ז נהי שאם מכר הנותן בחייו מתבטלת מתנתו משום דמכירתו עצמה הויא חזרה, וכמו"ש הנוב"י (הוב"ד בפתחי תשובה סי' רנ"ז ס"ק ה') אבל אם מת המקבל בחיי נותן עוברת המתנה ליורשיו, דהא לא חזר בו הנותן וגומר קנין המקבל דמעיקרא להעביר זכותו בתור נחלה ליורשיו.
ג. דרכי הקנין במתנת מהיום ולאח"מ.
מדקדוק לישנא דגמ' שאמרה: איזוהי מתנת בריא שהיא כמתנת שכיב מרע (ב"ב שם) למד הר"מ דמתנת מהיום ולאחר מיתה כיון שהזכיר בהן לשון מיתה, הוי דינא כמצוה מחמת מיתה הנקנה באמירה בעלמא, באין צרך לשום קנין מדרכי ההקנאה, (ראה מרדכי ב"מ פ"א סי' רנ"ה, פרק יש נוחלין סי' תר"ב, ופ' מי שמת סי' תקצ"ה) הוראה זו תמוהה היא בעיני מאד ומופרכת מעיקרא, דהא במצוה מחמת מיתה עצמו לא נאמר דין זה שדבריו ככתובין וכמסורין דמו אלא דוקא בחולה, וכעובדא דאחתיה דרב דימי בר יוסף דהות חלשה (ב"ב קנ"א), והיינו עדיפותא דמצוה מחמת מיתה דאע"ג דלא שייר כלום במתנתו חוזר בו, משום שהזכיר מיתה. וכן כתב הרמב"ם: שכיב מרע שמצוה מחמת מיתה, כגון שהיתה דעתו נוטה שהוא מת ודאי וניכר דבר זה מכל דבריו אעפ"י שקנו מידו במקצת אם עמד חוזר (רמב"ם פ"ח מהלכות זכיה ה' כ"ג וחו"מ סי' ר"ן סעי' ז') ומדבריהם מוכח דטעמא דמצוה מחמת מיתה דלא בעי קנין הוא משום שלא תטרף דעתו כיון שהוא חולה, אבל מעולם לא שמענו שמי שהזכיר מיתה בדבריו אפילו כשהוא בריא ואינו מרגיש בעצמו חולשא של מיתה ודאית שיהיה דינו כשכי"מ, אפילו אם מתאנח ואומר ווי דמיתנא, ומכ"ש באומר מהיום ולאח"מ ואם כן אחרי שהתברר לנו שגם מצוה מחמת מיתה עצמו בעי קנין כשהוא בריא נסתר מאליו פסקו של מהר"ם.
ועוד ראיה גדולה לסתור מסוגיא דגמ' דמקשה (ב"ב קל"ה) אלא מהיום ולאחר מיתה היא דהויא מתנה מעכשיו לא הויא מתנה? ומאי מקשה ודאי קושטא היא הכי דמהיום ולאח"מ הויא מתנה באמירא בעלמא ומעכשיו בעי קנין הדרוש, ובספר כפי אהרן (ה"א קנ"ו) עמד ע"ז וכתב: ולדידי יש לומר דהיינו תירוץ הש"ס עצמו אלא דמוסיף לתת טעם למה שאין צריך בקנין משם דהוא כמתנת שכיב מרע, ואין זה תירוץ דהא הגמ' לא אמרה אלא איזהו מתנת בריא גרועה דלא קני אלא לאח"מ, ולא להעדיף כח מתנת בריא קאמר. ובזה נסתרת גם ראיתו של מהר"ם. ובלא"ה דברי מהר"ם סותרין את עצמם (עין מרדכי פ' נוחלין סי' תקצ"ט) ומה שרצה רמ"א (בדרכי משה סי' רנ"ז אות ד') לישב תשובות מהר"ם דלענין קנין הויא כמתנת בריא משום דלא שייך בה טעמא דטרוף הדעת, ולדין חזרה הוא דהוי כמצוה מחמת מיתה שיכול לחזור, אינו נראה לקצר השגתי. חדא, דאם כן יהיה הר"ם חולק על דינא דגמ' דאמרה דגופא קני מהיום וכיון שנקנה הגוף מהיום ודאי שלא יוכל לחזור, ועוד שדברי מהר"ם עצמו בסי' תקצ"ב מבוארים בפירוש גמור דלענין קנין קאמר, וכבר באר הרשב"א מלתא בטעמא דבאומר מהיום ולאח"מ דלא שייך בה טירוף דעת, אין דינא כשכ"מ וצריכה קנין (בית יוסף סי' ר"ן מחדש ט"ז ועי' שם במחדש א'). ועדיפא מינה כתב מרן הב"י (חו"מ פ' רנ"ג) דשכ"מ שצוה בלשון מהיום ולאח"מ חשובה כמתנת בריא וצריכה קנין. ואחרי שבררנו שגם במצוה מחמת מיתה אם לא היה שכיב מרע צריך קנין, ממילא נלמד במכ"ש למהיום ולאח"מ. וכן פסק רמ"א (בסי' רנ"ז סעי' ז' ושם ס' קי"א), ואין אנו צריכים להביא עצות מרחוק לזה (עין בכנה"ג חו"מ סי' ר"ן הגהב"י ס' קל"א) ובמחנה אפרים ה' זכיה סי' מ"ו.
וחזיתיה לכת"ר בתשובתו שהאריך בחריפות ובקיאות גדולה לסתור סברת מהר"ם ולהוכיח בדעת הרמב"ם ומרן שסוברים להצריך הקנאה גמורה גם במהיום, ולעומת זאת בספר כפי אהרן (סי' י"ב וי"ג) הרבה להביא תנאי דמסייעי לסברת מהר"ם ז"ל, ולפי שאינני פנוי להתעמק בהלכה זאת אין אני נטפל להשתעשע בדבריהם, ולדעתי הקצרה הדבר ברור שתשובה זאת של מהר"ם משוללת כל יסוד, שלא מצאנו בשום מקום תקנת חכמים לעשות דברי נותן המתנה ככתובים וכמסורים אלא בשכיב מרע אפילו שלא הזכיר מיתה בדבריו או אם הזכיר מיתה בדבריו, וזהו מצוה מחמת מיתה עצמו לא נאמר אלא בשכיב מרע, לא יהא מתנת מהיום ולאח"מ עדיפא מינה, ודי לנו אם נאמר דבשכיב מרע שאומר מהיום ולאח"מ שיהא דינו כמצוה מחמת מיתה לדין חזרה ואפילו בלי שיור אבל שנאמר בבריא עצמו שמתנתו אינה צריכה קנין ודאי לא, וזה ברור ופשוט.
ד. מתנה בדבר שאינו מסוים.
בתשובתי הקודמת בנידון זה בררתי שאפילו הרמב"ם הסובר שגם במתנה צריכה להיות מסוימת (פ"ג מה' זכיה הלכה ה') לא אמרה למילתיה אלא באומר קרקע מנכסי או כל נכסי חוץ ממקצתם דכיון שאינו מבורר הקרקע הנתן במתנה, ויכול הנותן לדחותו ולומר לא זה הוא הקרקע שנתתי לך ובכל אחד מהנכסים יכול לומר זה הוא ממקצת הנכסים שהשארתי לעצמי, ונמצא אם כן שהמקבל לא יוכל להוציא מיד הנותן בדינא את מתנתו והילכך המתנה בטלה. אבל אם הזכיר לו מדת הקרקע שהוא נותן לו כגון באומר ד' אמות קרקע מנכסי או שציין את המקום של הקרקע כגון האומר בית בביתי אני נותן לך לא הוי דבר שאינו מסוים, אחרי שאפשר להוציא בדינא ודיינא ולחייב את הנותן בד' אמות קרקע הפחותה והבית הפחות שבביתו. ובזה מתישבות השגות הראב"ד והטור (חו"מ סי' רמ"א). ולפי זה מ"ש הט"ז (חו"מ שם ס' ק"ד): וכבר פשט המנהג שמקנין אגב ד' אמות בלי שום סיום קרקע, אלא ע"כ דקי"ל כיש אומרים דלא צריך סיום, ושע"ז סמך גם כת"ר לומר דיפה כח המנהג לבטל הלכה דומיא דסיטומתא לפי מה שבררנו אין מנהג של קנין אגב דא"ק סותר פסק הרמב"ם ואין כאן מנהג מתנגד להלכה, והלכה זאת של הרמב"ם נשארת בתקפה, לכה"פ להחזיק ביד הנותן בטענת קים לי בנותן דבר שאינו מסוים. אולם בנ"ד שמחלק נכסיו לחלקים אין זה נכלל בגדר דבר שאינו מסוים כמו שנברר בסעיף דלקמן.
ה. המחלק נכסיו.
אפילו להרמב"ם ודעימיה המצריכים מתנה מסוימת מודו דבמחלק נכסיו לחלקים שוים ונותן כו"כ חלקים לפ' וכו"כ חלקים לאלמוני דהוי שפיר דבר מסוים. כן העליתי בתשובתי הקודמת מסברא, דהא נהי דאינו יכול לברר החלקים שלו ולחלוק לעצמו שלא בהסכמת חברו אבל עכ"פ יכול הוא להוציא בדין הפירות המגיעות לחלקו או להכריח את חברו לחלוק בדבר שיש בו דין חלוקה. (ראה חו"מ סי' קע"א וסי' קע"ד וסי' קע"ה). וכיון דמהניא מתנה זאת להכי בודאי שהמתנה קימת, ואין כאן מקום לומר דלא סמכא דעת המקבל והילכך אין בזה דין מתנה שאינה מסוימת, ויפה כתב כת"ר שבנידון דידן אין כאן מקום לביטול הצואה מדין דבר שאינו מסויים וזו אינה צריכה לפנים.
ו. הקנאת שטרי חוב.
מדינא דתלמודא, אין שט"ח נקנין אלא בכתיבה ומסירה שיכתוב לו קני לך איהו וכל שעבודיה, וימסור שטרא גופיה ליד הקונה, ובל"ז אין השטר נקנה אפילו לצור בו עפ"י צלוחיתו בין שמסר ולא כתב כגון שהקנה כל נכסיו והיו השטרות מונחים בבית (כמו שכתב הרא"ש בתשוב הוב"ד בטור חו"מ סי' ס"ו ושו"ע שם סעיף ד'), וה"ה בכתב ולא מסר גוף השטר עצמו, וכמ"ש הרמב"ן אם כתב לו שטר מכירה קני לך איהו וכל שעבודיה ומסר לידו אלא ששטר הנמכר לא היה מצוי אצלו וקנו מידו שמוכר לו שטר פ' אינו מועיל אא"כ ימסור לו גופו של שטר ובכתיבה (טור שם ובית יוסף שם), ובקנין אגב נחלקו הראשונים אם מהני להקנות השטרות. ובנ"ד חזיתיה למר שאחרי שהביא מחלקת הפוסקים בדין קנין אגב בשטרות יצא לדון בנידון דידן, דכיון שכתוב בו לשון נתתי וזכיתי לדעת הסוברים דהויא לישנא דהודאה קנה שפיר משום דעל יסוד הודאתו אמרינן דודאי עשה כל הקנינים הדרושים. וצרף לזה פסק ההלכה דקנין אגב מהני לשטרות היכא דכתוב בהם קני איהו וכל שעבודיהו ולכן קיים מתנת זאת אפילו לגבי השטרות.
ולדעתי אין טעמים אלה מספיקים לגמרי לקיים שטר מתנה זו אפילו לגבי השטרות, וכבר בררתי בתשובתי הקודמת דכל היכא דאיכא קנין אחר בשטר הדבר ברור שלשון ונתתי דקאמר היינו על פי דרכי ההקנאה המבוארים בשטר, וא"כ בעינן שיהיו קניני השטר מועילים ומספיקים מצד עצמם, ובנ"ד מידי מחלקת לא יצאנו, ולדעת הסוברים דקנין אגב לא מהני אפילו אם כתב לו קני איהו וכל שעבודיה לדידהו ודאי לא נקנו השטרות. ואולי דעי"ז לא נקנה הכל דהו"ל כקני את וחמור ועכ"פ מצו היורשים לטעון טענת קים לי.
וסבור הייתי לומר דבנדון דידן דאיכא תרתי למעליותא: חדא, דאית ביה קנין אגב; ושנית, שמסר שטר המתנה שכתוב בו איהו וכל שעבודיהו ביד האפוטרופסים וקנו מידו. והראב"ד ס"ל כה"ג דקנה משום דגוף השטר נקנה בקנין החליפין ושעבודו נקנה על ידי כתיבה נקנו השטרות, אבל באמת הא ליתא, דלדעת הסוברים דקנין אגב ואמירה אינו מועיל להקנות השטר הוא הדין והוא הטעם גם בקנין חליפין, ולדידהו אין השטר נקנה אלא במסירת גוף השטר וכתיבה. ברם בנדון צואה זאת מוצא אני לקיימה אפילו לגבי השטרות משום שמזכה שטרות אלה למקבלי מתנה על ידי אחיו שהוא גם שותפו, שאומר: "שיש לי בשותפות עם אחי יאודה וכו' וזכיתי לו השני חלקים". ועוד זאת דבנידון דידן אינו נותן גוף השטר ושעבודיהו למקבלי המתנה אלא בתנאי שכל הנכסים והשטרות בכלל "שכל המתנות ישארו בעסק השותפות של בית מ,,, מ,,, עד משך חמש עשר שנים", ואם כן נמצא שכולם הם נכנסים בתור שותפים בשטרות ובשותפים לא בעינן כתיבה ומסירה שכל המתחייב מסכים למפרע לשלם לכל השותפים (עין בש"ך סי' ס"ו ס"ק י"ח).
איברא דהרשד"ם חולק על זה, וסובר דאף בשותפים אהדדי צריך כתיבה ומסירה. אבל סברת הש"ך נראה שהיא סברה אלימתא, משום דאין כאן הקנאה חדשה אלא שהשותף יש לו זכיה עצמית בגוף השטר ושעבודו, והמלוה הלא התחייב לפרוע להשותפות, וכל בא כח שותפות זאת יכול לגבות את חובו, ועל כל פנים אם לא נסמוך להלכה על סברתנו, הא מיהא מהניא סברא זאת לאיצטרופי למעליותא השנית של קנין אגב וחליפין שיש בצואה זאת ולבטל טענת קים לי.
וכל זה כתבנו למטוניה דמר, דס"ל דגם שט"ח דהאידנא אינן נקנים אלא בכתיבה ומסירה. אבל לקושטא דמילתא אמינא דבשטרי חוב דידן שכותבים לפקודת המלוה, כלומר שהלוה מתחייב לכל מי שימציא שט"ז בפקודתו של המלוה, נעשה שט"ז כדבר שגופו ממון ודינו כמטלטלין גמורים להיותם נקנים באגב או בקנין סודר, וכמו שכתב רמ"א (שם סעיף א'): שטר שכתוב בו אני משעבד לך ולכל מי שמוציאו נקנה בחליפין או במסירה בלא כתיבה, ואע"ג דהש"ך (שם סי' ק' י') חולק ע"ז, אבל התומים והנתיבות הוכיחו בראיות ברורות כדעת רמ"א, ואם נפשך לומר דאכתי מידי פלוגתא לא יצאנו, אף אני אשוב לומר דכיון שמנהג פשוט ומקובל הוא אצל הסוחרים למכור שטרותיהם רק בכתיבת ע"ג השטר לשלם עבורי לפלוני, ובזה נקנה השטר למי שהועבר על שמו ואין המוכר יכול למחול מדין המנהג, נעשו השטרות כדבר שגופו ממון ונקנים כדין כל יתר המטלטלין.
ובר מן דין, כיון שבנ"ד מנה אפוטרופסים על צואתו ובכח אפוטרופסים אלה לגבות הכספים בתקף הצואה בחתימתם או למוכרו לאחרים בתור ב"כ של מי שנכתב השטר על שמו על ידי שיכתבו לשלם עבורם למי שירצו בתקף המנהג, ואם כן האפוטרופסים גובים השטרות ומחלקים אותם למקבלי המתנה. ומכל אילין טעמי אמינא בפשיטות ובודאות גמורה שזכות היורשים גם בשטרות אלה היא תקיפה לכל הדעות.
ז. הגעת שטר המתנה לידי המקבל בחיי הנותן.
ר"ח והרי"ף כתבו, דבכל שטרי הקנאה שהקונה משעבד נפשיה משעת הקנין אין הדבר נקנה למקבל עד שיגיע השטר לידו, וסברא זאת היא יחידאה ודחויה שכל הפוסקים הראשונים חלקו עליה וסוברים דבאיכא קנין מספיק לא בעינן שיגיע השטר ליד מקבל המתנה (ע' נמק"י פ"א דב"מ ובית יוסף סי' ט"ו וסי' ר"ן). אולם בכותב מהיום ולאח"מ אם לא אחזור, פסק הטור, כיון שלא נגמר הקנין עד לאחר מיתה שהרי כל ימיו יכול לחזור בו, לא יתנוהו לזה שכתובה על שמו, דכל זמן שלא הגיע ליד המקבל בחיי הנותן לא קנה, ומטעם זה יש סוברים לבטל צואה זאת. ובתשובתי הקודמת העירותי שבאמת צואה דנ"ד אינה כולה במהיום אם לא אחזור, שהר לא הזכיר דברים אלה אלא בשני חלקים שנתן לד,,, ובחלק האחד שנתן למשומר ביחס לשני חלקים הראשונים, מספקני מאד אם גם באמת היה חוזר אם היתה חזרתו מועילה, לפי שכתב בהם וזכיתי והשלשתי אותם ואחרי הזכוי וההשלשה הרי זכה בהם זכיה מעליתא ואין בדבריו האחרונים כלום. ועכ"פ כדי להוציא מיד המקבל אחרי הזכוי וההשלשה – על המוציא להביא ראיה שחזר מה שנשאר להסתפק הוא בחלק האחרון שלא כתב בו וזכיתי, וגם בזה כבר כתבתי דבמסר ליד האפוטרופסים הוי כאלו מסר לידם.
ועתה אני מוסיף לומר, דגם ר"ח והרי"ף הסוברים דשטר הקנאה צריך שיגיע ליד המקבל לא אמרו אלא בכותב שטר הקנאה לשם המקבל, שבזה מגלה דעתו שאין רצונו להקנות בקנין גרידא עד שיגיע השטר לידו, וכן מ"ש הטור בלא אחזור, מיירי בכה"ג שכתובה המתנה על שם המקבל והשטר אינו שטר הקנאה אלא זכרון דברים על מה שעשה כדי להוציאם לפעל ולהיות לראיה בידי המוציא לפועל על עצם המתנה, בזה ודאי כיון שהגיע ליד המורשה הרי הוא כמו שהגיע לידם של מקבלי מתנה, וכיון שבדבר האפוטרופסות לא תלה שום תנאי, האפוטרופסות היא קיימת ושרירא וחייבים המה למלאות רצון הממנה אותם, ולא מצאנו שום חולק בסברא זאת.
ועוד אחרת, משמעותה של צואה זאת היא ברורה שכל המתנות שחילק הקנה אותן גוף ופירות בחייו שהרי אחרי שחלק כל ט' החלקים כתב: ושאר כל נכסי הם לסיפוקי ולכל מה שאני חפץ לעשות, וכל מה שישאר מנכסי אחר ספוקי וכל חפצי יהיה לי ליורשי, ומזה מובן ברור שכל מה שחלק בחייו הקנה גוף ופירות ואם כן, אם חזר בו, בודאי שהיה צריך להודיע לכל הפחות להאפוטרופסים וכל זמן שלא נודע לנו דבר כזה אין אנו יכולים להוציא מידי אלה המקבלים שזכו מחיים, וכמו"ש כת"ר בארוכה, והלכה כותיה דמר ומטעמיה.
ח. מתנה על תנאי.
לדעת הפוסקים הראשונים הסוברים דגם במכר ומתנה על תנאי צריכים כל משפטי התנאים ואם חסר אחד מהם הוה מעשה קיים ותנאו בטל, וכן נפסק הלכה (עיין חו"מ סי' רמ"א סעיף ט').
ולפי"ז בתנאי הצואה דנ"ד שאין תנאי כפול ואין תנאי קודם למעשה – נסתפק כת"ר לומר שהתנאי בטל והמתנה קיימת גם בלי קיום התנאי, וצדד שוב לומר דלדעת הפוסקים דנתתי הכתוב בשטר חשוב הודאה ואין מדקדקין בו לדעת תנאי ההקנאה, הוא הדין שאין מדקדקין במשפטי התנאים, ולדעתי אין זה נכון דמה יועיל לשון נתתי שהוא מודה לחייב את עצמו להתנאי שהתנה לחייב את מקבלי המתנה.
אולם אם באנו לצדד בזכות התנאי הזה, אין אנו צריכים למשכוני נפשין ולהמציא עצות מרחוק, דכיון שברננו שמתנה זאת היא מתנה דמעכשיו אפילו לגבי החלקים שנזכר בהם אם לא אחזור והרי במעכשיו אין צורך שהתנאי יעשה ככל משפטיו ואין המעשה קיים אלא בקיום התנאי, וכמו שכן פסק מרן ז"ל (אה"ע סי' ל"ח סעיף ג') כל האומר מעכשיו או ע"מ אינו צריך לכפול תנאו ולא להקדים תנאי למעשה וכו', והרא"ש (גיטין פ"ג סי' ט') כתב בשם הראב"ד טעם לדבר: כיון דהשתא חייל המעשה בתנאי הוא דחייל דהשתא מתנה עמו, אבל על תנאי "דאם" כיון שהתנאי בא לבטל המעשה לא הוי תנאי אם לא שכפל אותו, ואפילו לדעת החולקים דסברי דגם במעכשיו בעינן משפטי התנאים אין זה מוציא מידי היורשים שנקראים מוחזקים ויכולים לטעון קיים לי, ומטעם זה ודאי שהתנאי הוא הכרחי וכל מי שאינו מקיים התנאי אינו זוכה גם במתנה ואין צריכים לטעמא דמצוה לקיים דברי המת, שהוא טעם קלוש, ויש הרבה מרבותא שסוברים שלא נאמרה מצוה זאת אלא ליורשיו החייבים בכבודו ובדבר שנוגע לכבודו של המת עצמו ואכמ"ל.
ט. אפוטרופוס לגדולים.
הרמ"א ז"ל פסק: מי שמינה אפוטרופסים לבניו הגדולים יכולים לומר אין אנו צריכין אפוטרופוס אלא אם כן יש בו מצוה לקיים דברי המת (חו"מ סי' ר"ץ סעיף כ"ו). ועל יסוד הלכה זאת כתב הפוסק הראשון בפשיטות שאין האפוטרופסות של הצואה קיימת לשיטתו דפסל את הצואה לגמרי ונשאר הבן זוכה מדין ירושה. וכת"ר בתשובתו מקיים את האפוטרופסות משום מצוה לקיים דברי המת. ולקושטא דמלתא מאי דפסיקא להו דאין האב יכול למנות אפוטרופסים ליורשיו אינה הלכה פסוקה, והכי חזינא בספר פחד יצחק (מערכת אפוטרופסים לדיקנני) שהביא תשובת מהרימ"ט "מי שמנה אפוטרופסים על נכסיו והיו יורשיו גדולים, מה שעשה עשוי", ואין ספר מהרימ"ט נמצא אצלי לעיין בדבריו ולדעת טעמו ונמוקו. ברם בנ"ד לא מצאתי מקום לספק זה. דהא אינו ממנה אפוטרופסים על הנכסים עצמם אלא על חלוקת הנכסים עפ"י הוראותיו, ובזה ליכא למ"ד שיכולים היורשים לדחותם. וכבר בארנו דצואה זו יש לה דין מתנה ובמתנה יכול הנותן למנות אפוטרופסים וכמ"ש רמ"א: "שכיב מרע שצוה להיות פלוני ופלוני אפוטרופסים על נכסיו וקנו מידו, דבריו קיימין" (חו"מ סי' ר"ן סעיף י"ז).
נשאר לנו לברר דין מתנת החמשים אלף רופיא שנתן למשה בן אחיו יהודה לאחר חמש עשרה שנה מהיום שנסתפק בה כת"ר לומר שלא זכה בהם המקבל מתנה כיון שלא זכה בהם אלא לאחר מיתה, וכבר זכו בהם היורשים, ולא מצא זכות אלא מטעם מצוה לקיים דברי המת. ולדידי אעיקרא דמילתא צריכים אנו לברר מאיזה חלק ינתנו חמשים אלף רופיא אלה, ואי אפשר לומר שינתנו מעיסת העזבון בכללה, שהרי חלק אותה לגמרי לבד מבתי הדירה, וא"כ מוכרח הדבר שמתנה זאת היא יוצאת מג' חלקים אשר השאיר לעצמו ושעוברים בירושה לבנו אחריו, וכיון שצואה זאת שייכא רק לבנו בזה שפיר אמרינן "מצוה לקיים דברי המת" המוטלות ביותר על בנו משום מצות כבוד אב.
למסקנא דמילתא הנני אומר, שכל דברי אלה אינם אלא להלכה ולא למעשה, ולא אכחד שיש עוד פקפוקים בצואה הזאת שצריך היה לעמוד עליהם, וכבר בררתי אותם בתשובתי הראשונה. ועל כל פנים להלכה דברי כת"ר נאמנו מאד שהם מיוסדים על יסודות ההלכה בבקיאות רחבה וסברא ישרה.
וצור ישראל יצילנו משגיאות ויורנו מתורתו נפלאות לאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא ולהוציא משפט צדק ודין אמת לאמתו. והנלע"ד כתבתי.