שו"ת משפטי עוזיאל כרך ד – חו"מ סימן לז
(לחו"מ סי' ר"נ).
בענין הנ"ל
תשובה זאת נדפסה בזמנה בספר "פני דוד" להגאון הגדול רבי דוד פאפו זצוק"ל בדף ק"ס – קס"א
ב"ה תל אביב, י"ח חשון תרפ"ד.
לכבוד ידידי הרה"ג מר דינא דנחית לעומקא דדינא מוהר"ר יוסף מרדכי הלוי יצ"ו.
רב חביבי! בדיק לן מר בהאי פסקא דדינא שכתב לקיים צואתו של המנוח ב. ז"ל, ומענותנותיה דמר בקשני לחוות דעתי אף אני. ברב ענג קראתי את תשובתו החשובה זאת, ונהניתי מאד בראותי דבריו אלה שהם כמעין המתגבר, שאובים ממקורם של ראשונים בבקיאות וחריפות גדולה ובסברא ישרה ואמיתת, יישר חיליה דמר לאורייתא. אולם ביחס לחוות דעתי כבר נשאלתי בשאלה זאת עצמה ממקום אחר והוצע לפני תשובה ארוכה לבטל צואה זאת ולשוויה כחספא. ועיינתי באותה התשובה וכתבתי לשם בירור ולבון ההלכה בכל סעיפיה, ואת זאת אעשה גם עתה בתשובתי זאת ללבן ולברר לקוצר דעתי פרטי ההלכה הקשורים לקיום צואה זאת או בטולה.
א. מתנה מהיום ולאחר מיתה.
האומר מהיום ולאחר מיתה הוי כאומר גופא מהיום. ופירש"י: לאח"מ, ואין הנותן יכול לחזור ממתנתו אם לא שפרש ואמר אם לא אחזור בי (ב"ב קל"ה): והרשב"ם והתוס' שם (יבמות צ"ג, תד"ה קנויה לך) נתנו טעם בדבר: דהאומר מהיום ולאחר מיתה, כונתו מתבררת מתוך דבריו שרוצה להבריח מהיורשים מקנה ליה לגוף מעכשיו, ומזה משמע ברור שנקנה גוף המתנה להמקבל מיום כתיבתה, והילכך אין הנותן יכול לחזור בו. ואולם חזינא בתשובתו שהביא סברת הרשב"ש ללמוד מדקדוק לשון הרמב"ם, שכתב: "אינו זוכה בו ואוכל מן הפירות אלא לאחר מיתה" (ה' זכיה פ' י"ב הי"ד). דלא מהניא מתנת מהיום ולאחר מיתה אלא לענין שאין הנותן יכול לחזור בו, אבל המקבל אינו זוכה במתנה עד אחר מיתת הנותן, ואם מת המקבל בחיי הנותן חוזרת המתנה להנותן ומע"כ סתר דברי רשב"ש אלו מסוגין דמכר הבן בחיי האב דקיימא לן כר"ל דקנה לוקח משום דקנין פירות של האב לאו כקנין הגוף דמי, וכדי לישב דבריו יצא לחלק בין בנים, לאחר, דבבנים כיון שדעת האב קרובה אליהם גמר ומקנה להן בחייו.
ולקצר השגתי נראה דמסוג' זאת אין סתירה לדברי הרשב"ש, ודינא דמכר הבן בחיי האב דקנה לוקח שפיר מתקיים לסברתו, דכיון שהאב אינו יכול לחזור הרי איתברר שגוף מתנה זאת שייכות לבן, ובשעת מיתת האב קונה הבן ומקנה להלוקח. ואם באנו לדחות דברי הרשב"ש אלא מהלכה מכח סוגיא זאת, אין תירוצו דמר מספיק, דלא מסתבר כלל לחלק בעיקר דין ההקנאה בין בנים לאחר, ומכ"ש שאי אפשר לחלק בין בנים לבנות יורשות. וראיה מפורשת לזה מדמקשי בגמ' (שם קל"ו): וכי כתב מהיום מאי הוי, הא תנן מהיום ולאח"מ גט ואינו גט? ואם איתא להאי חלוקא מאי מקשה לימא בנים שאני, דדעתו של אב לזכותם בחייו. איברא דחזינא להרי"ף ז"ל שלמד מכח רומיא דמתני': האומר תנו גט זה לאשתי וכו' לא יתנו לאח"מ (שם י"ג), דלחזרה הוא דזכין לו לעבד, אבל מיפק לחרות לא נפיק עד דמטי גיטא לידיה. ואשכחן זכיה כה"ג כדאמרינן לקמן: הולך מנה לפלוני שאני חייב לו, אמר רב חייב באחריותו, ואם בא לחזור אינו חוזר.
אבל הרא"ש סתר דברי הרי"ף מהלכה, וכתב שהם דברים תמוהים, דחזרה וחרות דברים אחדים הם, והא בהא תליא. דטעם החזרה משום דתנו כזכי דמי וכו' והוי כאילו בא לידו, דאי לא בא לידו למה לא יחזור בו כל זמן שלא נגמר הדבר, ואין זכיה ושליחות לחצאין, אלא הוי כאלו בא לידו ונשתחרר וכו', ומה שהביא ראיה מהולך מנה לפלוני לאו ראיה היא, דהתם נמי זכה המלוה בגוף המנה כאלו בא לידו בזכיה מטעם שליחות, ולדבר הוא זכותו נעשה שלוחו אבל להתחייב באחריות שהיא חובת המלוה לא נעשה שלוחו.
וגם הנמק"י דחה דברי הרי"ף וראיתו בראיות ברורות, וכד דאיקינן פורתא נראה שאף הרי"ף ז"ל לא אמרה למילתיה אלא דוקא בתן גט זה וכו', שיש בו שתי פעולות: שליחות, והקנאה, וס"ל להרי"ף דשחרור עבד כפריעת חוב דמי, משום דאין אדם עשוי לשחרר עבדו אי לאו דעבד ליה ניח נפשיה טובא. ובמלוה ופקדון לא אמרינן תן כזכי (ראה הרא"ש ספ"ק דגיטין) והילכך סובר הרי"ף דמהניא אמירתו לענין השליחות שלא יוכל לחזור בו, אבל לגבי השחרור בעינן שיגיע הגט לידו ודמי להולך חוב זה לפלוני: והטור (יו"ד סי' רס"ז) אחרי שהביא דברי הרמב"ם לחלק בין אומר זכו לאומר תנו, כתב: ואפילו לדבריו (של הרי"ף) איכא למימר דוקא בשאמר תן לו אבל אמר זכה לו יצא מיד לחרות.
ומזה אנו למדין, דאפילו לדעת הרי"ף בנדון של מתנה מהיום ולאחר מיתה שנעשתה באופן המועיל להקנות ולזכות את המקבל, ושמטעם זה אין הנותן יכול לחזור בו. זכה מקבל בגוף המתנה משעת כתיבתו, ואם מת בחיי הנותן זכה בהם הלוקח. ועכ"פ סוגיין דתלמודין דקאמר גופא קני מהיום ופירא לאחר מיתה. מוכחא כפירוש שמקבל המתנה זוכה מיום הכתיבה במתנתו.
ובספר כפי אהרן (ח"א ד' קנ"ד) נדחק לישב סברת הרשב"ש ופרש: דגופא מהיום דקאמר תלמודא היינו לומר שאחר מיתה נקנה הגוף למפרע משעת הכתיבה, משא"כ הפירות שאינן נקנין אלא משעת מיתה ואילך. ולמה לנו לדחוק את עצמנו ולהוציא דברי הגמ' ממשמעותם, ואטו דקדוק דברי הרמב"ם יהיה עדיף ממאמר מפורש שבתלמודין שאמרו גופא קני מהיום? ולא עוד אלא שאם נאמר שאין הגוף נקנה משעת כתיבה ממילא גם לא יהיו קנוים אלא הגוף ולא הפירות לאח"מ, שכבר פקעה זכות המקנה. ולא דמי לצוואת שכיב מרע שתקנו בה רבנן קנין אפילו לאח"מ כדי שלא תטרף דעתו, משא"כ באומר מהיום ולאחר מיתה וכמ"ש הרשב"א בתשובתו (הוב"ד בבית יוסף סי' ר"ן) ומה שאמרו בסוגין: איזוהי מתנת בריא שהיא כמתנת שכיב מרע דלא קני בה אלא לאחר מיתה, לפירוש רשב"ם מתפרש על הפירות והכי קאמר איזו היא מתנת בריא גרועה דדמיא למתנת שכיב מרע, לענין זה דלא קני אלא לאחר מיתה, אעפ"י שנעשו בשעת כתיבה לדברים המועילים לקנין הגוף הגורר אחריו קנין הפירות, זוהי הכותב נכסיו מהיום ולאחר מיתה. ולהלכה הדבר ברור ומחוור דבמתנת מהיום ולאחר מיתה זוכה המקבל בגוף המתנה משעת הכתיבה.
ב. מתנה דמהיום ולאח"מ שפירש אם לא אחזור.
לפירוש ר"ת (ב"ב שם) מתנת בריא דדמיא למתנת שכיב מרע דלא קני לאחר מיתה לאו אפירות איתמר אלא לגוף המתנה עצמה שאינה נקנית להמקבל אלא לאחר מיתה כשפירש ואמר אם לא אחזור, וצריך לומר לדעתו דהתחלת הקנין מתחיל באמת בשעת הכתיבה, אלא דאינה נגמרת עד אחרי מיתה כשלא חזר בו, דאלת"ה במה יקנה אחרי מיתה? והילכך אם מת המקבל בחיי הנותן זכו בה היורשים, כיון שלא ראינו שחזר הקנין נמשך וגומר לאחר מיתה. וכן מוכח מדברי השיטה מקובצת (ב"מ ד' י"ט) דכתב: ונראין דברי ר"ת שפירש דלא קני כלל עד לאחר מיתה וכו', ואילו בדברי ר"ת במקומם לא נזכר הך מלתא אם לא שנאמר דבכח המאמר מהיום אם לא אחזור בי משמע שעיקר הקנין יתחיל מהיום ולא יהיה נגמר עד אחר מיתה. וכן מוכח מפי' הריטב"א (ש"מ שם) דפירש: איזו היא מתנת בריא שהיא כמתנת שכ"מ דלא קני קנין גמור ולא נחית לארעא אלא לאחר מיתה. הא למדת דמתנת היום ולאחר מיתה שפירש בה אם לא אחזור עדיפא ממתנת שכיב מרע לענין זה. דאילו במתנת שכ"מ לא קנה המקבל עד אחר מיתת הנותן (עין חו"מ סי' רנ"ב סעיף א') ומתקנתא דרבנן, ואילו באומר מהיום ולאח"מ אם לא אחזור כיון שעיקר הקנין הוא על ידי פעולת ההקנאה הנעשית בחיי הנותן מתחיל קנין מחיים ומיתלא תלי עד לאחר מיתה ואז נגמר הקנין, ולפי"ז נהי שאם מכר הנותן בחייו מתבטלת מתנתו משום דמכירתו עצמה הויא חזרה, וכמו"ש הנוב"י (הוב"ד בפתחי תשובה סי' רנ"ז ס"ק ה') אבל אם מת המקבל בחיי נותן עוברת המתנה ליורשיו, דהא לא חזר בו הנותן וגומר קנין המקבל דמעיקרא להעביר זכותו בתור נחלה ליורשיו.
ג. דרכי הקנין במתנת מהיום ולאח"מ.
מדקדוק לישנא דגמ' שאמרה: איזוהי מתנת בריא שהיא כמתנת שכיב מרע (ב"ב שם) למד הר"מ דמתנת מהיום ולאחר מיתה כיון שהזכיר בהן לשון מיתה, הוי דינא כמצוה מחמת מיתה הנקנה באמירה בעלמא, באין צרך לשום קנין מדרכי ההקנאה, (ראה מרדכי ב"מ פ"א סי' רנ"ה, פרק יש נוחלין סי' תר"ב, ופ' מי שמת סי' תקצ"ה) הוראה זו תמוהה היא בעיני מאד ומופרכת מעיקרא, דהא במצוה מחמת מיתה עצמו לא נאמר דין זה שדבריו ככתובין וכמסורין דמו אלא דוקא בחולה, וכעובדא דאחתיה דרב דימי בר יוסף דהות חלשה (ב"ב קנ"א), והיינו עדיפותא דמצוה מחמת מיתה דאע"ג דלא שייר כלום במתנתו חוזר בו, משום שהזכיר מיתה. וכן כתב הרמב"ם: שכיב מרע שמצוה מחמת מיתה, כגון שהיתה דעתו נוטה שהוא מת ודאי וניכר דבר זה מכל דבריו אעפ"י שקנו מידו במקצת אם עמד חוזר (רמב"ם פ"ח מהלכות זכיה ה' כ"ג וחו"מ סי' ר"ן סעי' ז') ומדבריהם מוכח דטעמא דמצוה מחמת מיתה דלא בעי קנין הוא משום שלא תטרף דעתו כיון שהוא חולה, אבל מעולם לא שמענו שמי שהזכיר מיתה בדבריו אפילו כשהוא בריא ואינו מרגיש בעצמו חולשא של מיתה ודאית שיהיה דינו כשכי"מ, אפילו אם מתאנח ואומר ווי דמיתנא, ומכ"ש באומר מהיום ולאח"מ ואם כן אחרי שהתברר לנו שגם מצוה מחמת מיתה עצמו בעי קנין כשהוא בריא נסתר מאליו פסקו של מהר"ם.
ועוד ראיה גדולה לסתור מסוגיא דגמ' דמקשה (ב"ב קל"ה) אלא מהיום ולאחר מיתה היא דהויא מתנה מעכשיו לא הויא מתנה? ומאי מקשה ודאי קושטא היא הכי דמהיום ולאח"מ הויא מתנה באמירא בעלמא ומעכשיו בעי קנין הדרוש, ובספר כפי אהרן (ה"א קנ"ו) עמד ע"ז וכתב: ולדידי יש לומר דהיינו תירוץ הש"ס עצמו אלא דמוסיף לתת טעם למה שאין צריך בקנין משם דהוא כמתנת שכיב מרע, ואין זה תירוץ דהא הגמ' לא אמרה אלא איזהו מתנת בריא גרועה דלא קני אלא לאח"מ, ולא להעדיף כח מתנת בריא קאמר. ובזה נסתרת גם ראיתו של מהר"ם. ובלא"ה דברי מהר"ם סותרין את עצמם (עין מרדכי פ' נוחלין סי' תקצ"ט) ומה שרצה רמ"א (בדרכי משה סי' רנ"ז אות ד') לישב תשובות מהר"ם דלענין קנין הויא כמתנת בריא משום דלא שייך בה טעמא דטרוף הדעת, ולדין חזרה הוא דהוי כמצוה מחמת מיתה שיכול לחזור, אינו נראה לקצר השגתי. חדא, דאם כן יהיה הר"ם חולק על דינא דגמ' דאמרה דגופא קני מהיום וכיון שנקנה הגוף מהיום ודאי שלא יוכל לחזור, ועוד שדברי מהר"ם עצמו בסי' תקצ"ב מבוארים בפירוש גמור דלענין קנין קאמר, וכבר באר הרשב"א מלתא בטעמא דבאומר מהיום ולאח"מ דלא שייך בה טירוף דעת, אין דינא כשכ"מ וצריכה קנין (בית יוסף סי' ר"ן מחדש ט"ז ועי' שם במחדש א'). ועדיפא מינה כתב מרן הב"י (חו"מ פ' רנ"ג) דשכ"מ שצוה בלשון מהיום ולאח"מ חשובה כמתנת בריא וצריכה קנין. ואחרי שבררנו שגם במצוה מחמת מיתה אם לא היה שכיב מרע צריך קנין, ממילא נלמד במכ"ש למהיום ולאח"מ. וכן פסק רמ"א (בסי' רנ"ז סעי' ז' ושם ס' קי"א), ואין אנו צריכים להביא עצות מרחוק לזה (עין בכנה"ג חו"מ סי' ר"ן הגהב"י ס' קל"א) ובמחנה אפרים ה' זכיה סי' מ"ו.
וחזיתיה לכת"ר בתשובתו שהאריך בחריפות ובקיאות גדולה לסתור סברת מהר"ם ולהוכיח בדעת הרמב"ם ומרן שסוברים להצריך הקנאה גמורה גם במהיום, ולעומת זאת בספר כפי אהרן (סי' י"ב וי"ג) הרבה להביא תנאי דמסייעי לסברת מהר"ם ז"ל, ולפי שאינני פנוי להתעמק בהלכה זאת אין אני נטפל להשתעשע בדבריהם, ולדעתי הקצרה הדבר ברור שתשובה זאת של מהר"ם משוללת כל יסוד, שלא מצאנו בשום מקום תקנת חכמים לעשות דברי נותן המתנה ככתובים וכמסורים אלא בשכיב מרע אפילו שלא הזכיר מיתה בדבריו או אם הזכיר מיתה בדבריו, וזהו מצוה מחמת מיתה עצמו לא נאמר אלא בשכיב מרע, לא יהא מתנת מהיום ולאח"מ עדיפא מינה, ודי לנו אם נאמר דבשכיב מרע שאומר מהיום ולאח"מ שיהא דינו כמצוה מחמת מיתה לדין חזרה ואפילו בלי שיור אבל שנאמר בבריא עצמו שמתנתו אינה צריכה קנין ודאי לא, וזה ברור ופשוט.
ד. מתנה בדבר שאינו מסוים.
בתשובתי הקודמת בנידון זה בררתי שאפילו הרמב"ם הסובר שגם במתנה צריכה להיות מסוימת (פ"ג מה' זכיה הלכה ה') לא אמרה למילתיה אלא באומר קרקע מנכסי או כל נכסי חוץ ממקצתם דכיון שאינו מבורר הקרקע הנתן במתנה, ויכול הנותן לדחותו ולומר לא זה הוא הקרקע שנתתי לך ובכל אחד מהנכסים יכול לומר זה הוא ממקצת הנכסים שהשארתי לעצמי, ונמצא אם כן שהמקבל לא יוכל להוציא מיד הנותן בדינא את מתנתו והילכך המתנה בטלה. אבל אם הזכיר לו מדת הקרקע שהוא נותן לו כגון באומר ד' אמות קרקע מנכסי או שציין את המקום של הקרקע כגון האומר בית בביתי אני נותן לך לא הוי דבר שאינו מסוים, אחרי שאפשר להוציא בדינא ודיינא ולחייב את הנותן בד' אמות קרקע הפחותה והבית הפחות שבביתו. ובזה מתישבות השגות הראב"ד והטור (חו"מ סי' רמ"א). ולפי זה מ"ש הט"ז (חו"מ שם ס' ק"ד): וכבר פשט המנהג שמקנין אגב ד' אמות בלי שום סיום קרקע, אלא ע"כ דקי"ל כיש אומרים דלא צריך סיום, ושע"ז סמך גם כת"ר לומר דיפה כח המנהג לבטל הלכה דומיא דסיטומתא לפי מה שבררנו אין מנהג של קנין אגב דא"ק סותר פסק הרמב"ם ואין כאן מנהג מתנגד להלכה, והלכה זאת של הרמב"ם נשארת בתקפה, לכה"פ להחזיק ביד הנותן בטענת קים לי בנותן דבר שאינו מסוים. אולם בנ"ד שמחלק נכסיו לחלקים אין זה נכלל בגדר דבר שאינו מסוים כמו שנברר בסעיף דלקמן.
ה. המחלק נכסיו.
אפילו להרמב"ם ודעימיה המצריכים מתנה מסוימת מודו דבמחלק נכסיו לחלקים שוים ונותן כו"כ חלקים לפ' וכו"כ חלקים לאלמוני דהוי שפיר דבר מסוים. כן העליתי בתשובתי הקודמת מסברא, דהא נהי דאינו יכול לברר החלקים שלו ולחלוק לעצמו שלא בהסכמת חברו אבל עכ"פ יכול הוא להוציא בדין הפירות המגיעות לחלקו או להכריח את חברו לחלוק בדבר שיש בו דין חלוקה. (ראה חו"מ סי' קע"א וסי' קע"ד וסי' קע"ה). וכיון דמהניא מתנה זאת להכי בודאי שהמתנה קימת, ואין כאן מקום לומר דלא סמכא דעת המקבל והילכך אין בזה דין מתנה שאינה מסוימת, ויפה כתב כת"ר שבנידון דידן אין כאן מקום לביטול הצואה מדין דבר שאינו מסויים וזו אינה צריכה לפנים.
ו. הקנאת שטרי חוב.
מדינא דתלמודא, אין שט"ח נקנין אלא בכתיבה ומסירה שיכתוב לו קני לך איהו וכל שעבודיה, וימסור שטרא גופיה ליד הקונה, ובל"ז אין השטר נקנה אפילו לצור בו עפ"י צלוחיתו בין שמסר ולא כתב כגון שהקנה כל נכסיו והיו השטרות מונחים בבית (כמו שכתב הרא"ש בתשוב הוב"ד בטור חו"מ סי' ס"ו ושו"ע שם סעיף ד'), וה"ה בכתב ולא מסר גוף השטר עצמו, וכמ"ש הרמב"ן אם כתב לו שטר מכירה קני לך איהו וכל שעבודיה ומסר לידו אלא ששטר הנמכר לא היה מצוי אצלו וקנו מידו שמוכר לו שטר פ' אינו מועיל אא"כ ימסור לו גופו של שטר ובכתיבה (טור שם ובית יוסף שם), ובקנין אגב נחלקו הראשונים אם מהני להקנות השטרות. ובנ"ד חזיתיה למר שאחרי שהביא מחלקת הפוסקים בדין קנין אגב בשטרות יצא לדון בנידון דידן, דכיון שכתוב בו לשון נתתי וזכיתי לדעת הסוברים דהויא לישנא דהודאה קנה שפיר משום דעל יסוד הודאתו אמרינן דודאי עשה כל הקנינים הדרושים. וצרף לזה פסק ההלכה דקנין אגב מהני לשטרות היכא דכתוב בהם קני איהו וכל שעבודיהו ולכן קיים מתנת זאת אפילו לגבי השטרות.
ולדעתי אין טעמים אלה מספיקים לגמרי לקיים שטר מתנה זו אפילו לגבי השטרות, וכבר בררתי בתשובתי הקודמת דכל היכא דאיכא קנין אחר בשטר הדבר ברור שלשון ונתתי דקאמר היינו על פי דרכי ההקנאה המבוארים בשטר, וא"כ בעינן שיהיו קניני השטר מועילים ומספיקים מצד עצמם, ובנ"ד מידי מחלקת לא יצאנו, ולדעת הסוברים דקנין אגב לא מהני אפילו אם כתב לו קני איהו וכל שעבודיה לדידהו ודאי לא נקנו השטרות. ואולי דעי"ז לא נקנה הכל דהו"ל כקני את וחמור ועכ"פ מצו היורשים לטעון טענת קים לי.
וסבור הייתי לומר דבנדון דידן דאיכא תרתי למעליותא: חדא, דאית ביה קנין אגב; ושנית, שמסר שטר המתנה שכתוב בו איהו וכל שעבודיהו ביד האפוטרופסים וקנו מידו. והראב"ד ס"ל כה"ג דקנה משום דגוף השטר נקנה בקנין החליפין ושעבודו נקנה על ידי כתיבה נקנו השטרות, אבל באמת הא ליתא, דלדעת הסוברים דקנין אגב ואמירה אינו מועיל להקנות השטר הוא הדין והוא הטעם גם בקנין חליפין, ולדידהו אין השטר נקנה אלא במסירת גוף השטר וכתיבה. ברם בנדון צואה זאת מוצא אני לקיימה אפילו לגבי השטרות משום שמזכה שטרות אלה למקבלי מתנה על ידי אחיו שהוא גם שותפו, שאומר: "שיש לי בשותפות עם אחי יאודה וכו' וזכיתי לו השני חלקים". ועוד זאת דבנידון דידן אינו נותן גוף השטר ושעבודיהו למקבלי המתנה אלא בתנאי שכל הנכסים והשטרות בכלל "שכל המתנות ישארו בעסק השותפות של בית מ,,, מ,,, עד משך חמש עשר שנים", ואם כן נמצא שכולם הם נכנסים בתור שותפים בשטרות ובשותפים לא בעינן כתיבה ומסירה שכל המתחייב מסכים למפרע לשלם לכל השותפים (עין בש"ך סי' ס"ו ס"ק י"ח).
איברא דהרשד"ם חולק על זה, וסובר דאף בשותפים אהדדי צריך כתיבה ומסירה. אבל סברת הש"ך נראה שהיא סברה אלימתא, משום דאין כאן הקנאה חדשה אלא שהשותף יש לו זכיה עצמית בגוף השטר ושעבודו, והמלוה הלא התחייב לפרוע להשותפות, וכל בא כח שותפות זאת יכול לגבות את חובו, ועל כל פנים אם לא נסמוך להלכה על סברתנו, הא מיהא מהניא סברא זאת לאיצטרופי למעליותא השנית של קנין אגב וחליפין שיש בצואה זאת ולבטל טענת קים לי.
וכל זה כתבנו למטוניה דמר, דס"ל דגם שט"ח דהאידנא אינן נקנים אלא בכתיבה ומסירה. אבל לקושטא דמילתא אמינא דבשטרי חוב דידן שכותבים לפקודת המלוה, כלומר שהלוה מתחייב לכל מי שימציא שט"ז בפקודתו של המלוה, נעשה שט"ז כדבר שגופו ממון ודינו כמטלטלין גמורים להיותם נקנים באגב או בקנין סודר, וכמו שכתב רמ"א (שם סעיף א'): שטר שכתוב בו אני משעבד לך ולכל מי שמוציאו נקנה בחליפין או במסירה בלא כתיבה, ואע"ג דהש"ך (שם סי' ק' י') חולק ע"ז, אבל התומים והנתיבות הוכיחו בראיות ברורות כדעת רמ"א, ואם נפשך לומר דאכתי מידי פלוגתא לא יצאנו, אף אני אשוב לומר דכיון שמנהג פשוט ומקובל הוא אצל הסוחרים למכור שטרותיהם רק בכתיבת ע"ג השטר לשלם עבורי לפלוני, ובזה נקנה השטר למי שהועבר על שמו ואין המוכר יכול למחול מדין המנהג, נעשו השטרות כדבר שגופו ממון ונקנים כדין כל יתר המטלטלין.
ובר מן דין, כיון שבנ"ד מנה אפוטרופסים על צואתו ובכח אפוטרופסים אלה לגבות הכספים בתקף הצואה בחתימתם או למוכרו לאחרים בתור ב"כ של מי שנכתב השטר על שמו על ידי שיכתבו לשלם עבורם למי שירצו בתקף המנהג, ואם כן האפוטרופסים גובים השטרות ומחלקים אותם למקבלי המתנה. ומכל אילין טעמי אמינא בפשיטות ובודאות גמורה שזכות היורשים גם בשטרות אלה היא תקיפה לכל הדעות.
ז. הגעת שטר המתנה לידי המקבל בחיי הנותן.
ר"ח והרי"ף כתבו, דבכל שטרי הקנאה שהקונה משעבד נפשיה משעת הקנין אין הדבר נקנה למקבל עד שיגיע השטר לידו, וסברא זאת היא יחידאה ודחויה שכל הפוסקים הראשונים חלקו עליה וסוברים דבאיכא קנין מספיק לא בעינן שיגיע השטר ליד מקבל המתנה (ע' נמק"י פ"א דב"מ ובית יוסף סי' ט"ו וסי' ר"ן). אולם בכותב מהיום ולאח"מ אם לא אחזור, פסק הטור, כיון שלא נגמר הקנין עד לאחר מיתה שהרי כל ימיו יכול לחזור בו, לא יתנוהו לזה שכתובה על שמו, דכל זמן שלא הגיע ליד המקבל בחיי הנותן לא קנה, ומטעם זה יש סוברים לבטל צואה זאת. ובתשובתי הקודמת העירותי שבאמת צואה דנ"ד אינה כולה במהיום אם לא אחזור, שהר לא הזכיר דברים אלה אלא בשני חלקים שנתן לד,,, ובחלק האחד שנתן למשומר ביחס לשני חלקים הראשונים, מספקני מאד אם גם באמת היה חוזר אם היתה חזרתו מועילה, לפי שכתב בהם וזכיתי והשלשתי אותם ואחרי הזכוי וההשלשה הרי זכה בהם זכיה מעליתא ואין בדבריו האחרונים כלום. ועכ"פ כדי להוציא מיד המקבל אחרי הזכוי וההשלשה – על המוציא להביא ראיה שחזר מה שנשאר להסתפק הוא בחלק האחרון שלא כתב בו וזכיתי, וגם בזה כבר כתבתי דבמסר ליד האפוטרופסים הוי כאלו מסר לידם.
ועתה אני מוסיף לומר, דגם ר"ח והרי"ף הסוברים דשטר הקנאה צריך שיגיע ליד המקבל לא אמרו אלא בכותב שטר הקנאה לשם המקבל, שבזה מגלה דעתו שאין רצונו להקנות בקנין גרידא עד שיגיע השטר לידו, וכן מ"ש הטור בלא אחזור, מיירי בכה"ג שכתובה המתנה על שם המקבל והשטר אינו שטר הקנאה אלא זכרון דברים על מה שעשה כדי להוציאם לפעל ולהיות לראיה בידי המוציא לפועל על עצם המתנה, בזה ודאי כיון שהגיע ליד המורשה הרי הוא כמו שהגיע לידם של מקבלי מתנה, וכיון שבדבר האפוטרופסות לא תלה שום תנאי, האפוטרופסות היא קיימת ושרירא וחייבים המה למלאות רצון הממנה אותם, ולא מצאנו שום חולק בסברא זאת.
ועוד אחרת, משמעותה של צואה זאת היא ברורה שכל המתנות שחילק הקנה אותן גוף ופירות בחייו שהרי אחרי שחלק כל ט' החלקים כתב: ושאר כל נכסי הם לסיפוקי ולכל מה שאני חפץ לעשות, וכל מה שישאר מנכסי אחר ספוקי וכל חפצי יהיה לי ליורשי, ומזה מובן ברור שכל מה שחלק בחייו הקנה גוף ופירות ואם כן, אם חזר בו, בודאי שהיה צריך להודיע לכל הפחות להאפוטרופסים וכל זמן שלא נודע לנו דבר כזה אין אנו יכולים להוציא מידי אלה המקבלים שזכו מחיים, וכמו"ש כת"ר בארוכה, והלכה כותיה דמר ומטעמיה.
ח. מתנה על תנאי.
לדעת הפוסקים הראשונים הסוברים דגם במכר ומתנה על תנאי צריכים כל משפטי התנאים ואם חסר אחד מהם הוה מעשה קיים ותנאו בטל, וכן נפסק הלכה (עיין חו"מ סי' רמ"א סעיף ט').
ולפי"ז בתנאי הצואה דנ"ד שאין תנאי כפול ואין תנאי קודם למעשה – נסתפק כת"ר לומר שהתנאי בטל והמתנה קיימת גם בלי קיום התנאי, וצדד שוב לומר דלדעת הפוסקים דנתתי הכתוב בשטר חשוב הודאה ואין מדקדקין בו לדעת תנאי ההקנאה, הוא הדין שאין מדקדקין במשפטי התנאים, ולדעתי אין זה נכון דמה יועיל לשון נתתי שהוא מודה לחייב את עצמו להתנאי שהתנה לחייב את מקבלי המתנה.
אולם אם באנו לצדד בזכות התנאי הזה, אין אנו צריכים למשכוני נפשין ולהמציא עצות מרחוק, דכיון שברננו שמתנה זאת היא מתנה דמעכשיו אפילו לגבי החלקים שנזכר בהם אם לא אחזור והרי במעכשיו אין צורך שהתנאי יעשה ככל משפטיו ואין המעשה קיים אלא בקיום התנאי, וכמו שכן פסק מרן ז"ל (אה"ע סי' ל"ח סעיף ג') כל האומר מעכשיו או ע"מ אינו צריך לכפול תנאו ולא להקדים תנאי למעשה וכו', והרא"ש (גיטין פ"ג סי' ט') כתב בשם הראב"ד טעם לדבר: כיון דהשתא חייל המעשה בתנאי הוא דחייל דהשתא מתנה עמו, אבל על תנאי "דאם" כיון שהתנאי בא לבטל המעשה לא הוי תנאי אם לא שכפל אותו, ואפילו לדעת החולקים דסברי דגם במעכשיו בעינן משפטי התנאים אין זה מוציא מידי היורשים שנקראים מוחזקים ויכולים לטעון קיים לי, ומטעם זה ודאי שהתנאי הוא הכרחי וכל מי שאינו מקיים התנאי אינו זוכה גם במתנה ואין צריכים לטעמא דמצוה לקיים דברי המת, שהוא טעם קלוש, ויש הרבה מרבותא שסוברים שלא נאמרה מצוה זאת אלא ליורשיו החייבים בכבודו ובדבר שנוגע לכבודו של המת עצמו ואכמ"ל.
ט. אפוטרופוס לגדולים.
הרמ"א ז"ל פסק: מי שמינה אפוטרופסים לבניו הגדולים יכולים לומר אין אנו צריכין אפוטרופוס אלא אם כן יש בו מצוה לקיים דברי המת (חו"מ סי' ר"ץ סעיף כ"ו). ועל יסוד הלכה זאת כתב הפוסק הראשון בפשיטות שאין האפוטרופסות של הצואה קיימת לשיטתו דפסל את הצואה לגמרי ונשאר הבן זוכה מדין ירושה. וכת"ר בתשובתו מקיים את האפוטרופסות משום מצוה לקיים דברי המת. ולקושטא דמלתא מאי דפסיקא להו דאין האב יכול למנות אפוטרופסים ליורשיו אינה הלכה פסוקה, והכי חזינא בספר פחד יצחק (מערכת אפוטרופסים לדיקנני) שהביא תשובת מהרימ"ט "מי שמנה אפוטרופסים על נכסיו והיו יורשיו גדולים, מה שעשה עשוי", ואין ספר מהרימ"ט נמצא אצלי לעיין בדבריו ולדעת טעמו ונמוקו. ברם בנ"ד לא מצאתי מקום לספק זה. דהא אינו ממנה אפוטרופסים על הנכסים עצמם אלא על חלוקת הנכסים עפ"י הוראותיו, ובזה ליכא למ"ד שיכולים היורשים לדחותם. וכבר בארנו דצואה זו יש לה דין מתנה ובמתנה יכול הנותן למנות אפוטרופסים וכמ"ש רמ"א: "שכיב מרע שצוה להיות פלוני ופלוני אפוטרופסים על נכסיו וקנו מידו, דבריו קיימין" (חו"מ סי' ר"ן סעיף י"ז).
נשאר לנו לברר דין מתנת החמשים אלף רופיא שנתן למשה בן אחיו יהודה לאחר חמש עשרה שנה מהיום שנסתפק בה כת"ר לומר שלא זכה בהם המקבל מתנה כיון שלא זכה בהם אלא לאחר מיתה, וכבר זכו בהם היורשים, ולא מצא זכות אלא מטעם מצוה לקיים דברי המת. ולדידי אעיקרא דמילתא צריכים אנו לברר מאיזה חלק ינתנו חמשים אלף רופיא אלה, ואי אפשר לומר שינתנו מעיסת העזבון בכללה, שהרי חלק אותה לגמרי לבד מבתי הדירה, וא"כ מוכרח הדבר שמתנה זאת היא יוצאת מג' חלקים אשר השאיר לעצמו ושעוברים בירושה לבנו אחריו, וכיון שצואה זאת שייכא רק לבנו בזה שפיר אמרינן "מצוה לקיים דברי המת" המוטלות ביותר על בנו משום מצות כבוד אב.
למסקנא דמילתא הנני אומר, שכל דברי אלה אינם אלא להלכה ולא למעשה, ולא אכחד שיש עוד פקפוקים בצואה הזאת שצריך היה לעמוד עליהם, וכבר בררתי אותם בתשובתי הראשונה. ועל כל פנים להלכה דברי כת"ר נאמנו מאד שהם מיוסדים על יסודות ההלכה בבקיאות רחבה וסברא ישרה.
וצור ישראל יצילנו משגיאות ויורנו מתורתו נפלאות לאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא ולהוציא משפט צדק ודין אמת לאמתו. והנלע"ד כתבתי.