סימן לז
בענין עגונה
(לאה"ע סימן יז)
אדר ב' תשי"ב
לכבוד
הרב הגאון כמוהר"ר
יהושע מנחם אהרנברג יצ"ו
שלום וברכה!
מכתבו הנכבד ובו שאלה להלכה באשה אחת שפנתה בכתבה לקנוסול הרומני שבמדינת רוסיה, בבקשה לחקור על מיתת בעלה שהיה בצבא, וקבלה תשובה מהקונסול, שהאיש אשר היא שואלת עליו אינו בחיים. ומעכ"ת הסתפק אם אפשר לסמוך על תשובה זאת להתירה מכבלי עגונה. וזאת תשובתי.
א. שטרות העולין בערכאות של עכו"ם
תנן התם, כל השטרות העולין בערכאות של עכו"ם כשרין חוץ מגיטי נשים ושחרורי עבדים. ובגמרא גרסינן, בשלמא מכר, מכי יהיב זוזי קמייהו הוא דקנה, ושטרא ראיה בעלמא הוא, דאי לא יהיב זוזי קמייהו לא הוו מרעו נפשייהו וכתבין ליה, אלא מתנה במאי קא קני? לאו בהאי שטרא, והאי שטרא חספא בעלמא, אמר שמואל דינא דמלכותא דינא, ואי בעית אימא תני חוץ מכגיטי נשים (גיטין י,ב).
בסוגיא זאת נאמרו שתי שיטות:
א. שיטת הר"ן והרא"ש והרשב"א בחדושיו, דשני התירוצים אינם חלוקים לדינא, דשניהם מודים שדין דינא דמלכותא דינא, לאו דוקא בדברים שהם לטוב המלכות, אלא אפילו בדברים שבין אדם לחברו, כגון הלואות ומכירות ומתנות וכדומה, ולא נאמרו שני התירוצים אלא לתרץ מתניתין בשתי פנים: א. בדינא דמלכותא במקום דאיכא הורמנא דמלכא, היינו מצות המלך, שכל השטרות יעשו לפני הערכאות ובאישורם. וזהו פירוש שטרות העולים בערכאות של גויים. ב. במקום שאין הורמנא דמלכא, וממילא אין גם משום דינא דמלכותא. תני חוץ מכגיטי נשים, ולא הוכשרו שטרות העולים בערכאות, אלא שטרי מכר ודומה להם, שאין השטרות משמשים לקנין אלא לראיה בעלמא.
לשיטה זאת מכוונים דברי רש"י דכתב: כל השטרות שנעשו בערכאות של עכו"ם שנעשו השטרות על ידי בית דין של עכו"ם, כשרין, דדינא דמלכותא דינא, חוץ מגיטי נשים, דלאו בני כריתות נינהו, הואיל ולא שייכי בתורת גיטין וקדושין, אבל על הדינין נצטוו בני נח (גיטין ט,ב). ולכאורה יש להקשות על דבריו, דפירש מתניתין כתירוצא קמא: דינא דמלכותא, ולא כאיבעית אימא: תני כגיטי נשים, היפך המקובל מרבותינו ז"ל בכללי הפוסקים, דאיבעית אימא הוא כלשון איכא דאמרי שהוא עיקר (אוצר הגאונים גיטין חלק התשובות ס. לא, ולקוטי פירוש רבינו חננאל גיטין י, ס' כ"א, ומגדל עוז הלכות חובל ומזיק פ"ד ה"ג). מכאן מוכח דרש"י ז"ל סובר כדעת הר"ן והרא"ש דתירוצי הגמרא לא פליג לענין דינא, לפיכך נקט תירוצא קמא דדינא דמלכותא דינא, שהוא מתרץ מתניתין ככתבה. ולתירוצא בתרא צריך להגיה: תני כגיטי נשים.
ב. שיטת הרמב"ם ז"ל, דשני התירוצים חולקים לענין דינא, ולתירוץ בתרא סבר שאין דינא דמלכותא נוהג בכל עניני שטרות שבין אדם לחברו, הלכך אפילו במקום שיש הורמנא דמלכא אין השטרות העולים בערכאות כשרים אלא בשטרי מכר וכדומה לו, שהשטר אינו [אלא] לראיה. וגם זה אינו אלא בערכאות, והיינו בקיום השופט שלהם, וכדאמרינן רבינא סבר לאכשורי בכנופיאתא דארמאי, קיבוץ אנשים לדין אמ"ל רפרם ערכאות תנן (שם י"א).
ברם סוגיא זאת צריכה עיונא ודקדוקא, דמן הדין אין להכשיר שטרות העולין בערכאות אפילו בשטר ומכר, שהם ראיה בעלמא, מטעם דלא מרעי נפשיהו, שהרי העכו"ם פסולים לעדות, וכל פסולי עדות אין דנים על פי עדותם, אפילו אם ידוע לנו דלא משקרי, תדע לך שהרי משה ואהרן, אעפ"י שאין להטיל ספק בנאמנותם, אין דנים על פי עדותם אפילו בשטרי מכר, משום שהם פסולים לעדות מדין תורה מטעם קורבא, וכל שכן הוא לפסולים לעדות מדין תורה מצד עצמם. בשאלה זאת עמדו רבותינו ז"ל וכתבו: ואם תאמר אם כן משה ואהרן מאי לא מהימני הא ודאי לא מרעו נפשייהו? ויש לומר דעכו"ם אינן פסולין מן התורה אלא מטעם שהם גזלנין, והני דידעינן בהו דלא מרעי נפשייהו מהימני, מספר החכמה רבינו יקיר ז"ל היה אומר דעכו"ם המוחזקים שאינם שקרנים, כשרים להעיד כדאיתא בגיטין, כל השטרות העולים בערכאות של גויים כשרים אפילו בחותמיהם עכו"ם, אבל משה ואהרן פסולים הם מן התורה משום קורבא. ואין נראה לי להכשיר עכו"ם לעדות, כיון דאין בכלל אחיך ולא עדיף מעבד, והכא נראה שתקנת חכמים שתקנו בשטרות העולים בערכאות של עכו"ם שיהיו כשרים, לפי שהעכו"ם מקפידין על השטרות שבערכאותיהן אם הם נפסלים (מרדכי גיטין פ"א ס' שכ"ד).
והנה הקצוה"ח כתב: ונראה דרש"י נמי הכי ס"ל כספר החכמה שכתב דגיטי נשים פסולין משום דלאו בני כריתות נינהו, אבל על הדינין נצטוו (גיטין ט,ב). ואין דבריו נהירין לע"ד, דרש"י כתב כן לתירוצא קמא דגמרא דינא דמלכותא דינא, ולתירוץ זה כשרים גם בשטרי מתנה לא משום עדות אלא משום מעשה בי"ד, וכדכתב: ערכאות על ידי בית דין של עכו"ם, ולזה כתב רש"י להסביר טעם כשרות כל השטרות העולין בערכאות שנצטוו על הדינין, כלומר על מנוי דיינים (עיין רמב"ם הלכות מלכים פ"ט ה' י"ד), ובכלל זה הוא גם דינין עצמם שאם אין דינין אין דיינים (עיין לח"מ שם).
וכיון שמצווים על דינין ודיינין, יש תוקף לבתי דינין ודינין שלהם מדינא דמלכותא, אבל בגיטין דכתיב בהו "כריתות", אין העכו"ם שייכים בהם אלא בשלוחים מביתו היא כגרושה (הלכות מלכים פ"ט ה"ח). לפיכך אין תוקף לגיטין הנעשים בערכאותיהם מדין דינא דמלכותא.
וזהו לתירוצא קמא דגמרא, אבל לתירוצא בתרא, סברי ספר החכמה ורבינו יקיר דעדים כשרים לעדות, אם ידוע שהם נאמנים, ואין הוכחה מדברי רש"י דסבר כמותם. ולעיקר דברי החכמה הקשה הקצוה"ח מסוגין דגמרא: אלא מתנה במאי קנה וכו', ולדברי ספר החכמה מאי קושיא, הלא כשרים המה כמו ישראל, ונדחק לתרץ עפ"י מ"ש התוס' (קידושין י"ד,ב תד"ה הואיל), דעכו"ם אינו קונה בשטר אפילו קרקעות, אם כן אינו שייך בשטר ופסולין לעדות כמו גט, ומשום דלאו בני שטרא נינהו (קצות החושן ס' ס"ח ס"ק א).
ולע"ד נראה שאין אנו צריכים לזה, וקושית הגמרא היא מאי שנא מגיטי נשים שאינן נאמנים, משום שיש בעדותם משום יקום דבר, היינו: לא לקיים דבר, ומטעם זה יהיו פסולים גם בשטרי מתנה, כיון שהוא שטר של קנין. וכן כתבו תוס' רי"ד: והאי שטרא חספא בעלמא שלא יקרא שטר שראוי לקנות בו, אלא בעדות קיימת, ועדות העכו"ם אינם כלום, ואע"ג דקי"ל דלא מרעי נפשיהו, מ"מ אינה עדות מן התורה, ונהי דמהימנינו להו במילתא דלא איברו סהדי אלא לשקרי, וכאלו שניהם מודים דמיא, אבל בדבר שהקנין תלוי בעדותם, שאף אם שניהם מודים, לא קנה הקרקע בשטר אם אין שם עדים, אותה עדות של עכו"ם אינה כלום (תוספות רי"ד גיטין שם). ועל כל פנים, אעפ"י שמסוגין אין סתירה לדברי ספר החכמה, מכל מקום דבריו מופרכים מדין זה שאינם אחיך, וכדכתב המרדכי, וצריכים אנו לטעמא דמרדכי שמה שנאמנים בשטרות העולים בערכאות הוא מתקנת חכמים, מפני דרכי שלום, הואיל והם מקפידים אם נפסלין שטרותיהם. וכן כתב בהג"א, ולפי זה צריך לומר שתקנת חכמים היתה רק בשטרי מכר, משום שזה הוא זילותא דערכאות, אם מכירה שנעשתה בפניהם מתבטלת והלוקח מפסיד מעותיו, אבל במתנה לא מקפידין אם לא תתקיים המתנה, הלכך חוזר הדין לסיני שאין עכו"ם נאמנים בעדותם.
ולהלכה הגאונים נשאלו במתיבתא, על פסק הלכה, כתירוצא קמא או כתירוצא בתרא וכתבו: הכין פסקו כל רבואתא כהאי שנויא בתרא, ולא שמיע לנא במתיבתא מאן דסמך על שטר מתנה העולה בערכאות של גויים, והכי אמרינן: דבעלמא איתא לדשמואל דאמר דינא דמלכותא דינא, אבל הכא אי הוה איתא לענין מתנה וסתם מתניתין כללא דלא נפקא מיניה מתנה, לא הוה צריכי לשנויי שינויא אחרינא וכו', וכיון דהכי סליקא שמעתא, וכל כי הני לישאני דפליגו קא נאטו רבנן למסמך אבתרא כד לא מוכח קמא ומשוו ליה כמסקנא וכו' והכא האי דאתי לאפוקי ארעא בשטר מתנה העולה בערכאות של גויים ידו על התחתונה וכו' (אוצר הגאונים גיטין חלק התשובות ס' ל"א).
וכן כתב האו"ז פר"ח זצ"ל: אוקימנא למתניתין חוץ מכגיטי נשים ושחרורי עבדים, ודייקינן מתנה כמותם. ופסקו פר"ח והרב משה בר מימון כלישנא אחרינא דשנינן תני חוץ מכגיטי נשים וכו', ולישנא אחרינא שני חוץ מכגיטי נשים, ופסקי רברבתא כלישנא אחרינא (אוצר הגאונים לקוטי פר"ח גיטין י,ב סימן כב-כג).
והרמב"ם ז"ל פסק כדעת הגאונים שכן כתב: אבל כל שטרות שחותמיהן עכו"ם, הרי אלו פסולין, חוץ משטרי מקח וממכר ושטרי חוב, והוא נותן המעות בפניהם ויכתבו בשטר לפנינו מנה פלוני לפלוני כך וכך דמי המכר או מעות החוב, והוא שיהיו עשויין בערכאות שלהם, אבל במקום קבוץ פליליהן בלא קיום השופט שלהם, לא יועילו כלום. וכן צריכים עדי ישראל שיעידו על אלו העכו"ם שהן עדי השטר, ועל זה השופט שלהן שקיים עדותן שאינן ידועים בקבלנות שוחד (הלכות מלוה ולוה פ' כ"ז ה"א). ודבריו ברור מללו שהוא פוסק כדעת הגאונים, והיינו כתירוצא בתרא דגמרא, תני חוץ מכגיטי נשים. וכן כתב המ"מ, והנה במ"ש וכן צריכים העדים וכו', כתב הרא"ש ולא מסתבר לי, דאם כן נפל פיתא בבירא, דמי יעיד עליהם בזה דסתם עכו"ם מקבלי שוחדא, כדאמר בפרק כל כתבי, אלא מסתברא דסתם ערכאות לא מקבלי שוחדא (הרא"ש גיטין סימן י'). ומרן הבית יוסף תירץ דברי הרמב"ם וכתב: ולפי האמת אין זו קושיא, דאיכא למימר אין הכי נמי דסתם עכו"ם מקבלי שוחדא, מיהו כל היכא דהוו דייני ואזלי ולא אישתכח עליהו ריעותא ולא מפקינן להו מחזקת הכשרות אלא בראיה (בית יוסף חו"מ ס' ס"ח). והפרישה דחה תירוץ זה וכתב: דאשרי בתמיהתו כתב דסתם עכו"ם מקבלי שוחדא כדאמרינן פרק כל כתבי. ושם משמע קצת דקאי גם אערכאות, דגרסינן התם ההוא פלוסופא וכו', הרי לפנינו משמעות דגם הדיין שלהם הקבוע לדון ומייתי מיניה הרא"ש דאפילו הן מסתמא ממקבלי שוחד.
ולע"ד נראה לקיים תירוץ מרן הבית יוסף, דבאמת לא כל דיין שלהם מסתמא אינו מקבל שוחד, אלא כל ערכאות דדיני ואזלי ולא אשתכח עלייהו ריעותא, דכל זמן שלא נשמע עליהם ריעותא עומדים אחזקתם דלא מרעי נפשייהו, ועובדא דההוא פלוסופא אם גם נניח שהיה שופט קבוע, מכל מקום הרי היה ידוע שמקבל שוחד, ומה שהוא מכריז על עצמו דלא מקבל שוחדא עשה אותו ללעג בעיני הכל, ולכן בעו לאכוחי עליה. ובאמת דברי הרמב"ם ז"ל נובעים מדברי הגאונים ז"ל בתשובתם שכתבו: הכי חזינן כי המדינה הזאת שאנו שוכנין בתוכה והיא בגדאד, אין מקבלין בערכאות של גוים אלא עדים פקחים וגדולים ועשירים, שלא נתלה עליהן גזל ולא דבר שקר ולא דברי שוא, ושמצויינין בדתם ונקראין אלמעדלין, כגון אלה אם העידו על שטר מכר או הלואה וסדרו את העדות בערכאות שלהם וקבלו השופט שלהם, אף אנו דנין באותו השטר וכשר הוא אצלנו. והמדינות האחרות הגדולות שבבבל, יש בהן מי שעדי הגוים המוצבין לעדות כך הם מצויינים וכו', ואין אנו יודעים מה בלבם וכל הגוים אינן עדינו בסודם, אלא בחזקת חשד, אבל כיון שהן מראים… ורבותינו אמרו אעפ"י שחותמיהן גוים כשרים, אף אנו מכשירים אותו, ויש מקומות וכפרים מרוחקים שאינם כך, אלא שקרנות וכזבנות ידועה בהם וכו', כגון אלו אין אנו מכשירין שטרותיהן (אוצר הגאונים גיטין חלק התשובות ס' לב).
מדבריהם למדנו, שלא הכשירו שטרות מכר או הלואה שנעשו בערכאות של גוים אלא בערכאות שהן ידועות בהקפדתם של העדים והשופטים גם יחד, שיהיו נאמנים ומצוינים בדתם ונאמנותם, ואין השופט שלהן מקבל עדותם אלא אם הם ידועים ומצוינים להם בכך. וגם זה לא מפני שודאי הם נאמנים, שהרי אין אנו בלבם ואין עדינו בסודם, אלא כיון שהם מראים במעשיהם שמקפידים בכך שלא יצא דבר שקר מתחת ידם, סומכין עליהם משום שכך הורו רבותינו ז"ל, אעפ"י שחותמיהם גוים כשרים.
לאור דברי הגאונים יוצאים דברי הרמב"ם מפורשים ומבוארים היטב, שהכונה היא שידעו עדי ישראל שאלו העדים שהם עדי השטר, ועם זה השופט שלהם שקיים עדותם, שאינם ידועין בקבלנות שוחד, דוק ותשכח שלא אמר שאינם ידועים שקבלו או שהם מקבלים שוחד, אלא שאינן ידועים בקבלנות שוחד, כלומר שהם מתרחקים מפעולה זאת, והם הם דברי הגאונים בתשובתם.
והם הם דברי הרמ"ה שכתב: והוא דמתחזקי בהימנותא דלא מצלי דינא ולא מחנפי לבר נש ולא מקבלי שוחדא, ואף לא מקבלי סהדי, אלא אם כן איתחזק להו בהימנותא, והך חזקה דהוחזקו בה כגון דהוו דייני ואזלי (טור חו"מ ס' ס"ח).
ומר"ן ז"ל פסק כדברי הרמב"ם, אבל רמ"א ז"ל הביא דעת יש אומרים להכשיר עדות גוים בערכאות, דכל שנעשה בפניהם לא מרעי נפשיהו, ואפילו נפק עליהו קלא דמקבלי שוחדא להטות משפט, מכל מקום לעדות שקר לא מרעי נפשיהו, ואפילו נפק עליהו קלא דמקבלי שוחדא להטות משפט, מכל מקום לעדות שקר לא מרעי נפשיהו, ועוד הוסיף וכתב: ובכל מקום שמשפט המלך לכתוב כל הדברים בערכאות, כל השטרות העשויין בפניהם כשרים, וכל שכן במקום שנהגו להכשירם (חו"מ שם סעיף א). ואף לדבריו אין להכשיר עדותם אלא בערכאות, ומטעם דלא מרעי נפשייהו.
ועתה צריכים אנו לברר דעתם של הרמב"ם והשו"ע שפסקו להכשיר שטרות מכר והלואה שנעשו בערכאות של גוים, אם זהו מן הדין, וכסברת ספר החכמה ורבנו יקיר דסברי דבידוע שאינם משקרים כשרים לעדות בדבר שאין הם מקיימים דבר, ואם אמנם המרדכי סתר דבריהם משום דגוים פסולים לעדות, משום שאינם בגדר אחיך, מכל מקום אין סברתם דחויה לגמרי, והיא מתקיימת על פי הסבר התוס' רי"ד, דכל עדות שהיא בבחינת לא איברו סהדי אלא לשקרי, הרי זה כהודאת בעל דין, מה שאין כן בדבר שעושה קנין כגון מתנות, אין מקבלים עדותם. או שהרמב"ם ומרן סוברים כדעת הר"ן, הרשב"א והרא"ש שדבר זה תקנתא דרבנן בשטרי מכר משום דרכי שלום, שהגוים מקפידין אם נפסלים שטרות כאלה שנעשים בערכאותיהם.
דבר זה לאו בפירושא איתמר, אבל מכללא איתמר, מדכתב הרמב"ם ז"ל: וכן שטרי (חוב) והודאות ומתנות ופשרות ומחילות שהן בעדים שלהן, אעפ"י שיש בו כל הדברים שמנינו הרי הם כחרסים (הלכות מלוה ולוה פכ"ז ה"א).
והנה הכ"מ תמה על זה דמחילות אמאי אינם כשרים, הא אם מחל לו שלא בפני עדים מהני דלא איברו סהדי אלא לשקרי והשטר אינו אלא לראיה. והריב"ש בתשובה כתב, ואולי אגב שיטפא נקט שטרי מחילות.
ולע"ד נראה שדברי רבנו הרמב"ם ז"ל הם נכונים, שהוא סובר שמה שהכשירו בשטרי מכר הוא מתקנתא משום דרכי שלום, שמקפידין הערכאות, ותקנתא זאת אינה אלא במכר או במלוה שדומה לה שיש בהם קפידא למלכות, אבל הודאות ופשרות ומחילות הרי הן כמתנות שלא תקנו בהם חכמים להכשיר שטרות אלה העולים בערכאות של גוים.
לאור הלכה זאת נדון בעדות ערכאות לענין היתר עגונה.
והנה לדעת הרא"ש והר"ן ודעמיהו שפסקו כתירוצא קמא, להכשיר כל שטרות העולין בעש"ג מדין דינא דמלכותא, ודאי שאין לדון להתיר אשה לעלמא על פי עדות גוים שעולין בערכאות, דכללא הוא דלא אמרינן דינא דמלכותא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה, אבל לא שידונו בדיני עכו"ם, דאם כן בטלה כל התורה (חו"מ ס' שס"ט סעיף י"א).
ובודאי הגמור שהיתר עגונא אין בו הנאה למלך לולא תקנת בני המדינה, הלכך אין לנו אלא תורתם של רז"ל להתיר אשת איש על פי הוראותיהם, ברוך שבחר בהם ובמשנתם. ולדעת הרמב"ם ודעמיה דפסקו כתירוצא בתרא דגמ', אי בעית אימא כגיטי נשים, הנה לפי נמוקם של ספר החכמה ודעימיה שמדין תורה נאמנים העכו"ם בעדות ערכאות כיון דלא חשידי לשקר, יש לומר שגם בעדות מיתה נאמנים וסומכין על עדותם להתיר אשת איש, הואיל ואין בעדות זאת משום מקיימי דבר, אלא זאת היא בבחינת לא איברו סהדי אלא לשקרי, וכיון דמוחזק לנו דלא מרעי נפשייהו נאמנין.
אבל לדעת הרא"ש והר"ן שגם הרמב"ם סובר כוותיהו, וכדכתיבנא, שמה שהכשירו שטרות מכר העולין בערכאות הוא מתקנת חכמים, יש לומר שאין הדברים אמורים אלא בשטר מכר וכדומה, שהערכאות מקפידים אם יהיו נפסלים, מה שאין כן בעדות מיתה, שאין הערכאות מקפידים אם אשה זאת לא תנשא, לא תקנו לסמוך על עדותם להתיר אשת איש לעלמא. אולם אחרי התבוננות נראה שלעדות מיתה להיתר עגונא, סומכין על ערכאות לדברי הכל, דהא התירו גם על פי עד אחד וקרוב, ואפילו על פי עדות אשה וגוי מסיח לפי תומו, וטעמם, אי משום דאשה דיקא ומנסבא, ואי משום שהוא מילתא דעבידא לגלויי לא משקרי, וכדכתב הרמב"ם ז"ל, שלא הקפידה תורה על עדות שני עדים ושאר משפטי העדות, אלא בדבר שאי אתה יכול לעמוד על בוריו אלא עפ"י העדים ובעדותן, אבל דבר שיכול לעמוד על בוריו שלא מפי העד, ואין העד יכול להשתמט אם אין הדבר אמת, כגון זה שהעיד שמת פלוני, לא הקפידה תורה עליו, שדבר רחוק הוא שיעיד העד שקר, לפיכך הקלו בו חכמים והאמינו בו עד אחד מפי שפחה ומפי הכתב ובלא דרישה וחקירה, כדי שלא תשארנה בנות ישראל עגונות (הלכות גירושין פי"ג הכ"ט).
והנה הראב"ד ז"ל הוסיף וכתב, אי נמי דאיהי דייקא ומנסבא, ועיין מ"מ ולח"מ. ומכל מקום גם לטעמא דדייקא ומנסבא צריכים אנו לנמוקו של הרמב"ם, שהרי לא מצאנו בכל התורה להאמין את בעל דבר עצמו, אפילו אם יהיה נאמן כמשה ואהרן, אלא עיקר הטעם הוא, משום שרחוק הוא שיעיד בו העד בשקר, אלא שבמקום שיש לתלות בדדמי שאמר כגון שהעיד שמת במלחמה אינו נאמן עד שיאמר קברתיו. וכן שהאשה הוחזקה שקרנית בענין זה אין סומכין על עד אחד, משום חזקה דלא משקרי. ולשני הטעמים הכל הולך למקום אחד שקים להו לחכמים שעדות זאת היא קרובה לאמת שרחוק הוא שיעיד שקר.
מכאן אנו למדין להקל בכל עדות שקים להו לחכמים, שבכגון זה לא מעידים עדות שקר. וכיון שמצאנו בדבריהם שערכאות לא משקרי, משום דלא מרעי נפשייהו, מזה נלמוד גם לעדות אשה שהאמינום חכמים גם אם אינם מסיחים לפי תומם.
קושטא הוא דהרמב"ם תלה נאמנות עדות בתנאי שיעידו עדי ישראל שאינם ידועים בקבלנות שוחד, וטעמו ונמוקו עמו מדגרסינן בגמרא ודוקא ערכאות דלא מקבלי שוחדא וכגירסת הרי"ף. מכל מקום בעדות מיתה, מתוך ספרי או תעודות רשום המיתה, אינו ענין לשוחד והוא בכלל עדות גוי מסיח לפי תומו. שאעפ"י שאפשר להיות שעושה זאת כדי שיאמינו בדבריו, מכל מקום כיון שהעדות עצמה הוא דבר דעבידא לאגלויי, ואינו יכול להשתמט אם אין הדבר אמת, דייקי טפי בערכאות דלא מרעי נפשייהו. ומטעם זה סומכין על עדותם שבכתב ואפילו אם הוא עד מפי עד, משום שבכגון זה לא מרעי נפשייהו.
ולדעת הרא"ש סתם ערכאות לא מקבלי שוחדא, או אפילו אם ידענו דמקבלי שוחדא להטות הדין, לא מרעי נפשייהו להעיד שקר, ודאי בערכאות עדיפי מגוי מסיח לפי תומו, ועל כל פנים לא גרעי ממנו וסומכין על פיהם להתיר עגונא דאיתתא, ובצרוף צדדים אחרים להתיר, כגון אבד שמו ונשכח זכרו, אחרי עבור שנה ודאי שיש לסמוך על דעתו, ועל כגון זה נאמר כדאי הוא ר"ש לסמוך עליו בשעת הדחק (נדה ו,ב בתד"ה שעת הדחק). וכל ענין עגונא הוא שעת הדחק, שאין עדים אחרים להתירה, ושקדו חכמים שלא תהיינה בנות ישראל עגונות.
אחרי כותבי זאת, ראיתי בתשוב' חת"ס (אה"ע סי' מ"ג), דהעלה להתיר עגונא עפ"י עדות בכתב של ערכאות של גוים מדין מסיח לפי תומו, וכמ"ש לע"ד ובכלל דבריו דברי.
ויש להסתייע בזה ממ"ש רמ"א ז"ל, ריקים המומרים ופוחזים שחזרו בתשובה, אך לא בתשובה שלמה, אין לסמוך על עדותן, רק במסיחין לפי תומן, או בידוע שהעידו בלא רמיה ועקול (אה"ע ס' י"ז סעיף ו'). מלשון זה משמע דבידוע שהעידו בלא רמיה ועיקול נאמנין אפילו אם אינם מסיחין לפי תומן. והנה בפתחי תשובה כתב: עיין במה"צ (סק"ל), שתמה על זה, דהא מהראי"ה נסתפק בדין זה אם הוא פסול להעיד מן התורה, אם לא במסיח לפי תומו כדין כותי, ואם כן מה מהני זה שהעיד בלא רמיה אטו כותי מועיל כה"ג, והנוב"י תרץ דברי רמ"א דאיירי במקום שיש רגלים לדבר, ובזה נאמן הגוי אפילו אינו מסיח לפי תומו, אלא שהסס בדין חדש זה להורות הלכה למעשה, והחתם סופר כתב, אין לסמוך על היתר זה כלל (פתחי תשובה שם ס"ק מ"ב). ולע"ד נראה שדינו של רמ"א שהוא נובע מתשובות מהרי"א לא נאמר במקום רגל"ד, ובאמת רגלים לדבר אינו מכשיר עדות גוי שאינו מסיח לפי תומו, ואדרבה מגרע גרע, משום שיודע שיש רגלים לדבר הוא מתחזק בעדותו אפילו אם הוא שקר, שלכשיתגלה שקרו יכול להשתמט ולומר על סמך רגלים לדבר העדתי, ומטעם זה אין גוי מסיח לפי תומו נאמן וכדכתב רמ"א. אבל אם יש לומר שכתב כן משום שיצא קול שמת, כגון שטבע במים שאין להם סוף וכדומה, אין מתירין על הכתב (שם סעיף י"א). והוא הדין או וכל שכן הוא שאין להאמין גוי שאינו מסיח לפי תומו כשיש רגלים לדבר.
אבל דברי הרמ"א הם נכונים וברורים, שהנה מהרי"א ז"ל כתב בתשובתו הראשונה, בדין מומר שלא חזר בתשובה שלמה: ואם לא מסיח לפי תומו, מכל מקום מהך דתשוב' מור"ם היה נראה דהאי איתתא שריא לאינסובי עפ"י עדות דמיכל שרנץ אע"ג דלא חזר בתשובה שלמה, אלא דלבי נוקפי להתיר מטעם זה, דלכאורה משמע דכי האי גוונא פסול מדאוריתא. ולכן לא מלאני לבי להתיר על דעתי לחודיה וכו' (פסקים וכתבים למהרי"א ס' ר"ך).
מדבריו למדנו שאם היה ברור שמכיון שחזר לדתנו אמרינן הרהר בלבו תשובה גמורה, וחשיב צדיק גמור, אעפ"י שהוא פסול מדרבנן, מקבלים עדותו, אפילו כשאינו מסיח לפי תומו, אלא משום דלכאורה נראה שהוא פסול מדאורייתא, לבו נוקפו להתיר עד שיסכים עמו מהרי"ו או שני תופסי ישיבה. ובתשובה אחרת כתב: משום הלין נראה אם לא הוחזקו להם שני משה בן יונתן שנתכסו מן העין דהך איתתא שריא לעלמא וכו', בתנאי זה אם ידוע למר שהעיד בלא רמיה, כי אינו מכיר את העד אם הוא מן הפוחזים דלא חיישי במידי לאסהודי שקרא וכו'. לכך אם נראה למר שיש שום עיקול ונכל ועוקבא בהודעת עדות זאת, כגון אם חשדוהו להעיד (הדברים ככתבם אינם מובנים וצריך להגיה אם שכרוהו להעיד). וכי האי גונא איני נמנה להתיר כלל, אבל אם העדות הוא בתום וביושר שאין ניכר בהם שום עולה, מספקת היא להתיר האשה הזאת לעלמא (שם ס' רכ"ד ובית יוסף אה"ע ס' י"ז).
והנה תשובות אלה נראות כסותרות, שודאי פוחזים דלא חיישי במידי לאסהודי שקרא פסולין לעדות מדאוריתא. ולפיכך כשבאו להעיד בבית דין (כנדון שאלתו), הרי אינן מסיחין לפי תומן ועדותם בטלה, כמו שכתב בתשובתו שלפני זאת, מכאן למדנו בדעת מהרי"א דכל שניכרים הדברים שהעדות היא בתם וביושר, מקבלים עדותם של פסולי עדות אפילו כשבאו להעיד.
וטעמא דהאי דינא הוא, שמדין תורה עדות מיתה, הואיל והוא מילתא דעבידא לגלויי אינה צריכה עדות ולא כל משפטי העדות. ולכן גם הקרובים ופסולים נאמנין, וגוי נאמן מדין זה, אלא משום שחשוד לשקר אפילו בכגון זה, לכן במסיח לפי תומו, כיון שאין מקום לחשוד בשקר, נאמן להתיר אשה לעלמא על פיו. והוא הדין במקום שניכרים הדברים שהעדות היא בתום לב ויושר נאמן אפילו כשאינו מסיח לפי תומו, דהכרה זאת עדיפא מרגלים לדבר, שאדרבה מחזק חשד השקר כדאמרן, ועדיפא גם ממסיח לפי תומו.
ולפי זה מבוארים היטב דברי רמ"א דכייל שתי הלכות אלה בחדא מחתא וכתב: ריקים המומרים ופוחזים שחזרו בתשובה, אבל לא בתשובה גמורה, אין לסמוך על עדותם רק במסיחין לפי תומן, או בידוע שהעידו בלא רמיה ועיקול. והכל לפי ענין העד וראות עיני הדיין. וכוונתו ברורה ומפורשת לומר, דידוע שהעידו בתם לב ויושר, הוא כמסיח לפי תומו, והכל לפי ענין העד, כלומר שחזר בתשובה גמורה, או שהוא מסיח לפי תומו, או לפי ראות עיני הדיין, אפילו אם לא חזר בתשובה, או שאינו מסיח לפי תומו, אם רואה הדיין שאין בדבריו רמיה ועיקול – סומכין על דבריו, והוא הדין בגוי שאינו מסיח לפי תומו. ומה שהצריכו מסיח לפי תומו, היינו בסתם הגדה שאין להכיר בה שנאמרה בלא רמיה, אבל בידוע שנאמרה בתום לב ויושר, נאמן אפילו באינו מסיח לפי תומו.
דון מינה לעדות הערכאות בענין מיתה, הואיל וערכאות לא מרעי נפשיהו, הרי זה כאילו ידוע שדבריהם בתום ויושר ובלא רמיה ועיקול. והרי הם עדיפי, או כמסיח לפי תומו וסומכין עליהם להתיר האשה מעגונא וכמ"ש החת"ס.
שבתי וראיתי דברי הגאון מהר"מ בענט זצ"ל, שחלק על החת"ס וכתב להתיר על פי ערכאות שלהם לחוד, מבלי מסיח לפי תומו, אע"ג דלא משקרי, מכל מקום לא נאה להתיר משום "אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס" [שמות כג,א], והרי הרא"ש לא התיר עדות בעלי תשובה משום דבעינן תחלתו וסופו בכשרות. והיש"ש שלהי יבמות ס' כ"ה תמה ע"ז, ומכל מקום לא מלאו לבו להתיר והוא הדין לעדות ערכאות.
ומרן החת"ס תמך בדבריו מטעם זה, שכיון שמן התורה פסול לעדות, אין לנו אלא מה שהתירו חכמים להדיא, כי אולי ראו שסגי בתקנת עגונות להתיר מפי עד אחד ואשה שפחה וגוי מסל"ת, אבל להשית רשע עד, או שאינו תחלתו וסופו בכשרות זה לא צריך וכו'. וצריכים לומר לפי זה מה שהתירו עדות בערכאות, משום דהתם היו צריכים לאותה תקנה, או משום נעילת דלת, או משום שלום מלכות, ואולי בעדות מיתה לא שייך זה ומנ"ל להקל. ומכל מקום עתה שכמה מאות מישראל מתו בין צבא המלחמה, ואם לא נכשיר עדות ערכאות שלהם איכא חשש עגונא יותר ויותר. מכל הנ"ל ע"כ במקומי אני עומד לזכות (חתם סופר ח"ג סימן מ"ג). ולע"ד נראה שאין מקום לחשש זה ד"אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס", משום דבעדות אשה, כיון שהוא מילתא דעבידא לגלוי אין בו דין עדות לכל משפטיה, וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל. ומטעם זה הוא שתקנו להתיר עפ"י עדות אשה וגוי מסל"ת, ובכלל תקנה היא היתר עפ"י ערכאות, שהיא עדיפא או דומה למסיח לפי תומו וכדכתיבנא.
אולם היתר זה של עדות ערכאות הגבילו החתם סופר ז"ל בתנאים אלה: א. שישראל ראה את הכתוב בספר על מיתתו של איש זה. ב. אם ישראל שאל בקונסוליה, אעפ"י שאינם מראים לו בפנים, רק הם רואים ומשיבים כך, ושוב ממקום אחר השיג טאטענשיין כתוב באותה ענין ממש וחתום בחותם של ערכי, אעפ"י ששניהם הוה כמו עד מפי עד, כי הכותב בעצמו לא קברו, מכל מקום יש להקל אפילו כתב גוי כי האי גוונא (חתם סופר שם ס' מ"ד).
וכעין זה כתב בתשובה אחרת: וע"כ התרתי בנדון שבא לפנינו זה תלתא זימני, שהיהודים שאלו משרי קומידאט, והם כתבו למקום יענראל קאמטנדט, ומשם נשלח תעודת מיתה העתק מפנקס הערכי וחתום בחותם האמבעט מושב השרים, והואיל והדבר יצא מערכי לערכי וחתום גם בחותם האמבעט, דהמזייף בו מחייב ראשו למלך, וחזקה גדולה דתרוויהו לא משקרי, וגם מדכתבו על הדואר והשיגו תשובתם על הדואר אינו צריך קיום, דמי ישיב לשרי קומידאט תשובה על שאלתם בבי דואר, כי אם למי ששלחו לו (חתם סופר ס' צ"ד). מכללם של דברים למדנו שאין להתיר בעדות של ערכאות אלא מפי ישראל שראה את שם המת בספר הערכאות, או על תעודת מיתה בחתימת שר הממשלה.
תבנא לדיננא. מדברי מכתבו של הרה"ג י. מ. אהרנברג מתברר שהודעת המיתה שבנדון דידן היא באה לשאלתה של העגונה זאת מהקונסול הרומני שבמדינת רוסיה בלשון זה: האיש אשר היא שואלת עליו אינו בחיים.
ובכן יש להסתפק טובא אם הקונסול של מדינה אחרת חשוב כערכאות של גוים של אותה מדינה, הואיל והרשמת המתים שבמדינה נעשית על ידי השלטונות של אותה המדינה. ובכגון זה יש לומר שההרשמה בספר הוא כמסיח לפי תומו. ומה שמודיעים זאת בתעודה חתומה מהשלטונות, יש לה דין תעודת ערכאות של גוים דלא מרעי נפשייהו, אבל הודעה זאת היוצאת מתוך שאלה אין לה דין ערכאות של גוים. ואמנם יש מקום לדון ולומר שגם הקונסול יש לו דין ערכאות של גוים, הואיל והוא מקבל ידיעות אלה על אלה שהם נתיניו מפי השלטונות שבמדינה, והואיל וזהו מתפקידיו הקונסולריים לרשום בספר מיתת נתיניו בעיר ובמדינה שהוא יושב בה בתפקידו. אבל במה דברים אמורים אם כותב זה בצורת תעודה קונסולרית אפילו על ידי שאלה, אבל כתיבת מכתב תשובה, אפילו היא חתומה בחותמת הקונסול, אינה תשובה כתעודת ערכאות, אלא יש לה דין עדות גוי מפי גוי מסיח לפי תומו או מסיח לפי תומו בכתב.
הנה מסיח לפי תומו מפי גוי מסיח לפי תומו, פסק מרן ז"ל: עכו"ם מסיח לפי תומו מפי עכו"ם מסל"ת משיאין על פיו, ורמ"א ז"ל כתב אפילו לא העיד בפירוש שהעכו"ם הראשון מסיח לפי תומו, אזלינן מספיקא לקולא ויש חולקין על זה (אה"ע סי' י"ז ס' ט"ו). ובח"מ כתב דיש לחוש לדעתם באסור אשת איש (שם ס"ק ל"ה). ובמסיח לפי תומו בכתב רבים הם הסוברים שאין סומכין על דבריו (עיין פתחי תשובה שם ס"ק נ"ב).
ומכל מקום בערכאות של גוים יש לומר דסתמא הוי גוי הראשון מסיח לפי תומו. והחת"ס העלה להתיר גם כשהעדות היא בכתב, משום שבכתב דייקי טפי ולא מרעי נפשיהו (חת"ס אה"ע ס' מ"ג מ"ד).
מכל מקום אין הדברים אמורים אלא בתעודה ממשלתית, אבל בכתב תשובה לשאלה ששאלו ממנו, אין משיאין אשה על פיו, משום שיש בה שתי רעותות: שאינו ידוע ולא מוכח מתוך הכתב ששמע מפי גוי שאינו מסיח לפי תומו, ומשום שהגדתו היא בכתב, ובכתב כזה אין לומר לא מרעי נפשיהו.
ובר מן דין (ובר מן דין) יש כאן ריעותא נוספת, שאין כאן אפילו דין גוי מסיח לפי תומו, הואיל ולא הזכיר שמו ושם אביו ולא שם עירו. והנה בדין זה דעת הרבה מגדולי הפוסקים היא להתיר אפילו אם לא הזכיר שמו, כל היכא שידוע וברור לנו שהמדובר הוא על איש ידוע (עיין נדיב לב ח"ב ס' ו' ד' כ"ד) שאסף וקבץ דעת גדולי הפוסקים שסוברים להקל גם בלא הזכרת השם.
אולם בנדון דידן נראה דלית מאן דאמר לסמוך על עדות סתמית זאת: האיש שאת שואלת אינו בחיים, הואיל ומתוך הכתב לא ניכר מי הוא האיש המדובר, וצריך לצרף מכתב שאלתה של האשה. יוצא אם כן שאין אנו סומכין על מכתב הקונסול, אלא על מכתב האשה, או דבריה שהיא אומרת שבמכתבה הזכירה שם בעלה ושם אביו ושם עירו או אחד מהם. וכיון שכן, אין לכתב זה ערך של עדות להשיא האשה על פיו.
לכן אני מיעץ לפנות שנית להקונסול הרומני בכתב הרבנות של המחנה, ולבקש ממנו להמציא תעודת מיתה כתובה וחתומה כחק, ובה מפורטים שם האיש ומשפחתו ומקום וזמן וסיבת מותו. ובהגיע תעודה זאת, נוכל לסמוך עליה להתיר אשה זאת מכבלי עגונה בצרוף נמוק זה שעבר יותר משנה להעלמו, וכמ"ש המבי"ט ז"ל ח"א ס' קל"ה.
ואם אמנם רבים חלקו עליו, מכל מקום חזי לאצטרופי לסניף להתירא במקום ספק מסיח לפי תומו (עיין גנת ורדים אה"ע כלל ג' ס' ה' ד' ל"ה ע"א. ושם סימן י' ד' ל"ז ע"א ועיין עוד בסה"ק משפטי עזיאל חאה"ע ס' כ"ט סעיף ג').
ולכן בהגיע תעודת מיתה כחֹק מהקונסוליה הרומנית, או משלטונות שבמדינת רוסיה, ראוי להתיר אשה זאת מכבלי עגונה.
והנלע"ד כתבתי