סימן מא
(לאה"ע סי' יז)
- היתר עגונה בפני בי"ד של שלשה, ושלא בפני האשה -
ב"ה, רח' מנחם ד' א' אב בין המצרים תרצ"ה.
לכבוד ידידי ועמיתי
הרב הגאון בקי בחדרי תורה
כמוה"ר ישראל יהושע הרצברג יצ"ו.
הנני מאשר לכת"ר קבלת תשובתו הנכבדה בדין היתר עגונה שלא בפניה, ומענין לענין באותו ענין הוסיף נופך משלו בפלפולא דאוריתא בדברים חשובים ויקרים. לרגל טרדותי המרובות בימים אלה לא יכולתי לעיין בכל דבריו אבל מחביבותיה דמר גבן פניתי לעיין בשאלתו זאת בכל הנוגע להלכה והנני ממציא לכת"ר חו"ד לפי קצר השגתי.
א. היתר הגונה בפני בית דין של שלשה
הרמ"א ז"ל פסק: הנשאת על פי עד אחד לא תינשא אלא ברשות בית דין וכו' והבי"ד צריכים להיות שלשה וכשרים ולא קרובים זה לזה ולא לעדים (אה"ע סי' י"ז סעיף ל"ט). והנה בהלכה זו עמד החלקת המחוקק בחבילות של קושיות ותיובתות, ומסיק שאין לדין זה עיקר, והלכך היתר עגונה דמיא לכל הוראות אסור והיתר שיחיד מומחה בהוראה רשאי להורות וסומכים על הוראתו ואין לנו להחמיר ולהצריך שלשה, משום דזו היא חומרא דאתי לידי קולא דאם בא עד אחד לפני חכם והתירה לא תצא מהיתרה, אף אם בא אח"כ עד אחד לאיסורא אבל אם נתקן להחמיר עד שיסכימו שלשה, א"כ הוי כבאו שני עדים בבת אחת אחד מתיר ואחד אוסר ותשאר האשה בחזקת אשת איש. ודוקא לענין קב"ע ראוי שתהיה בפני שלשה כדי שלא יחזרו העדים ויאמרו סבורין היינו אבל לענין היתר עגון אין צריך לקבלת עדות כלל עכת"ד (ח"מ שם ס"ק ע"ח) וט"ז הסכים עם הח"מ בדין זה וגם המגיה הוסיף להביא תשובת מהרא"ם דהא דפליגי אם צריך דו"ח בעדות אשה היינו דוקא קודם שהוחזקו להיות משיאין עד מפי עד, אבל אחר שהוחזקו אין בודקים העדים כלל, א"כ לפי"ז היתר עגונה אינו דומה לדין, וממילא אינו צריך בי"ד. ואחריהם החזיקו הגרע"א והחת"ס שלא להצריך בי"ד של שלשה אלא לקבלת עדות, ולהתירה סגי באחד ככל הוראות איסור והיתר (תשובת רעק"א סי' קכ"ג וחת"ס אה"ע סי' נ"ה).
ואף אני אענה חלקי בהלכה זו לפי קוצר השגתי ואומר: דמה שכתב הח"מ דאין להצריך בי"ד של שלשה אפילו לחומרא משום דנפיק מיניה תקלה, לענ"ד הפריז מר על המדה דאין סברא כלל שנמנע מחומרא זו, משום דדילמא עד שיסכימו בי"ד של שלשה, יבא עד אחד ויעיד לאיסורא ותשאר האשה בחזקת אשת איש, מתרי טעמי: חדא, שדבר זה לא שכיח ואין לנו לאחזוקי העד אפילו בספק שקרן ושיבא עד אחד ויעיד לאסור, ועוד שאפילו אם ניחוש לכך אדרבה הדין נותן להיות מתונים בדין לכתחילה, ולא למהר בהיתר כדי שתעמוד בהתירה גם כשיבא עד שני. וזהו למטוני דהח"מ. אבל לענין דינא נראה שצדקו דברי רמ"א דפסק להצריך בי"ד של שלשה גם לענין הוראה. איברא דהרשב"א בתשובותיו איירי לענין קבלת עדות, אבל הרמ"א למד דינו זה מתשובת הריב"ש שכתב להדיא ואף אם היה לה עדות מספיקה לא היתה לה להנשא כי אם בהיתר בי"ד, כיון שאין לה זולתי עד אחד אף אם נתקבל העדות בבי"ד כמו שמוכח במקומו פרק האשה רבה (הריב"ש סי' תק"ח). וכ"כ בבנימין זאב סי' קי"ט בשם התוס' והנמוק"י בשם הרמב"ם דאם לא עמדה בפני בי"ד אין דברי העד כלום, והר"ן בתשובה כתב שאפילו אם נשאת מעצמה בלא הוראת בי"ד ואח"כ בא עד אחד ואמר לא מת לא תצא (ד"מ סי' י"ז סי' ק"ח). וכן מוכח מדברי התוס' דכל הנשאת על פי עד אחד צריכה לישאל לב"ד להתירה להנשא על פיו, אבל בנשאת על פי שני עדים הדבר ידוע שהיא מותרת ואינה צריכה היתר בי"ד (יבמות פ"ז תד"ה מכלל), הא למדת שגדולי הפוסקים הראשונים מצריכים הוראת בי"ד בהיתר עגונה שעל פי עד אחד ולא יעלה על הדעת לחשוב אותם כטועים חלילה. והנה הטו"ז הוכיח ממ"ש מדבוריה דר' נחמן אזלא דביתהו ואינסיבא ולא אמרו לה ולא מידי (יבמות קכ"א), והאיך אינסיבא מדברי ר' נחמן ביחידות, אפילו אם היה אומר זה בלשון פסק, ולא מצינו שהקפידו ע"ז במה שלא שמעה מפי שלשה שהם בי"ד אלא ודאי דבמומחה סגי (טו"ז שם ס"ק נ"ו) ואין זו סתירה לע"ד דודאי מצד אחד היה להם לחכמים להקפיד כיון שלא קבלה הוראת היתר אפילו מפי יחיד. ומה שאמר ר"נ: האלקים שכיב חסא אין זה הוראת היתר, ובאמת לשון הגמ' "ולא אמרי ולא מידי" משמע שהיה מקום קפידא לומר לה אלא שלא אמרו לה זאת משום שאם נשאת שלא ע"פ בי"ד לא תצא ולא נחלקו בדבר אלא כשבא אח"כ עד לאסור (אה"ע שם); אולם הדבר צריך תלמוד דמאי שנא הוראה זו מכל הוראות אסור והיתר כגון חלבים ונדה ופקו"נ בשבת שאעפ"י שיש בהם כריתות ומיתות בי"ד סגי בהוראת יחיד, להתיר או לאסור, והוא הדין באיסור אשת איש תסגי הוראת יחיד? והנה הב"ש כתב לנמק דין זה משום דהיתר עגונה יש בו מדין משפט של ד"נ ודיני ממונות כי מה שמתירים אותה לאחר דומה לדיני נפשות ומה שהיא גובה הכתובה עפ"י עדותם דומה לדיני ממונות הילכך אינו דומה לשאר הוראה של איסור והיתר אלא לדין ממש, ובעינן שלשה (ב"ש סי' י"ז ס"ק קכ"ד) והמגיה בטו"ז השיגו ע"ז וכתב אין כאן משפט. לא דיני ממונות שהרי אינו עוסק כלל מדיני כתובה. ולא דיני נפשות יש כאן רק אם תבא אח"כ לגבות כתובתה, אז יהיה דיני ממונות וכן בדיני נפשות ולע"ד צדקו מאד דברי הב"ש שבהיתר נשואיה של אשה זו הוא דיני נפשות, כי עצם ההיתר הוא דיני נפשות שמתירים אותה להנשא לאחר ולהתיר אסור מיתה דאשת איש לעצמה ולזה שנושא אותה, דהא אפילו אם יתברר הדבר אחרי נשואיה שלא מת בעלה אין עליהם איסור מיתה כדין הבא על אשת איש אלא תצא מזה ומזה וצריכה גט משניהם (שם סעי' נו) ויש בהוראה זו גם משום דיני ממונות, שבהוראה זו עצמה כרוכה גבית עיקר כתובתה מקל וחומר, וכדברי ב"ש התרתם ערוה חמורה ולא נתיר ממון הקל? או מתנאי כתובה שאם תנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי (יבמות ק"ד) ועיין בבית שמואל (סי' י"ז ס"ק קכ"ט) ולפי"ז נכונו מאד דברי הב"ש דהיתר עגונה הוא דין וצריך בי"ד של שלשה כשמתירים אותה עפ"י עד אחד, ועוד נראה לי טעמא רבה לחזק סברה זו דהואיל והיתר עגונה עפ"י עד אחד הוא מתקנת רבנן משם עגונה, לא מסרו רבנן היתר זה אלא לבי"ד והכי דייקא לישנא דמתניתין דאמרה נשאה ברשות או על פי ב"ד (יבמות פ"ז) ולא תני בהוראת חכם, ר"ל שהיתר זה אינו הוראה של איסור והיתר אלא נתינת רשות ורשות זו נתנה רק לבי"ד. מכלל הדברים יוצא שהיתר עגונה עפ"י עד אחד או עפ"י האשה עצמה צריך בי"ד של שלשה משום שהוא בגדר משפט כמ"ש הב"ש או משום שמסרו חכמים תקנתם לרשות בי"ד וכמ"ש בעניותן.
ב. היתר עגונה שלא בפניה של האשה שמקבלת ההיתר
אחרי שהוכחנו שהיתר עגונה צריך בי"ד של שלשה מתעוררת שאלה: אם היתר זה צריך שיאמר בפניה של האשה מקבלת ההיתר, כדיני נפשות, או שאפשר להורות לה ההיתר שלא בפניה כדיני ממונות, והנה ידידי הרה"ג הנכבד מוהרי"י הרצברג יצ"ו אייתי לן מ"ש הגאון חכמת שלמה דלהסוברים שהיתר עגונה צריך בי"ד של שלשה יוצא גם שצריך שההיתר יאמר בפני הבע"ד, שאין הוראה זו דמיא לאסור והיתר שא"כ יהיה די ביחיד מומחה ומדמצריכנן היתר בי"ד, נלמוד שדבור בי"ד הוא המתיר, והילכך צריך שיהיה בפניו של הבע"ד דוקא ולא אפילו בפני שלוחו דומיא דהתרת נדרים שצריכה להיות בפניו של הנודר ולא בפני שלוחו. וידידי הרה"ג יצ"ו פלפל בחכמה ובקיאות רבה ואסיק שאין לדמות פסק בי"ד לנדרים של היתר עגונה, דבנדרים דוקא בעינן שיהיה הנודר בפני בי"ד כדי שישמיעו ההתרה בפניו, ויפה כתב, ולישנא דגמרא הכי דיקא, דאיבעיא לן מהו שיעשה שליח לחרטת אשתו (נדרים ח') וזה מוכח שכל עיקר בעין הוא לענין הבעת החרטה דשליח ומכ"ש בעל דילמא מוסיף על דברי החרטה ונמצא א"כ שההיתר הבנוי על החרטה אינו מבוסס והוא בטל ומתוך זה כתב בשם ר"ש ז"ל שאם שולח חרטתו בכתב לבי"ד מתירין לו הנדר עפ"י כתבו, וכן ביאר מרן וכתב צריך הנודר לבא לפני המתירין כשיתירו לו ואינו עושה שליח לשאול על נדרו (יו"ד סי' רכ"ח סעיף ט"ז) ואף להרמב"ם והריב"ש דסברי שגם ע"י כתבו אין מתירין לו, היינו משום דשאלה שע"י כתב אינו מביעה את החרטה הנפשית שלו, כמו שמביע דבור שבע"פ אבל לכל הדעות ההתרה עצמה יכולה להאמר שלא בפניו, וראיה גדולה לזה לע"ד מדין גט דאע"ג שמן התורה צריך וכתב לה כלומר כתיבה שיהיה נוכח אליה ולכן כל לשון הגט הוא בגוף שני, והרי את מותרת לכל אדם, ובכל זאת מהני שליח לכתיבה ונתינה מצד הבעל, ולקבלה מצד האשה ובאמת שגם בדיני ממונות גמר הדין הוא פסק בי"ד: פלוני אתה זכאי ופלוני אתה חייב (סנהדרין ו' ח"מ סי' י' סעי' א') ובכל זאת מותר לבי"ד לתת פס"ד שלא בפניו בדיני ממונות כמו שנבאר להלן. והוא הדין להיתר עגונה שפיר מצינן להתירה שלא בפניה.
נתינת פסק דין שלא בפניו בדיני נפשות ובדיני ממונות
עיקר דין זה שאין גומרין דינו של אדם בדיני נפשות אלא בפניו, הוא מוסכם לדברי הכל; אבל בטעמו של דין זה נחלקו התנאים, דרבי יעקב סבר בנימוק דין זה שהוא כדי לתת אפשרת לבע"ד לסדר טענותיו לפני גמר דין. הלכך במיתת השור, כיון דשור לאו בר טענה הוא גומרים את הדין שלא בפניו, ורבנן סברי דגזרת הכתוב היא זו, והלכך גם במיתת השור אין גומרים דינו אלא בפניו (ב"ק מ"ה), ולכאורה נראה דנ"מ לדינא ממחלוקת זו גם לענין די"מ דלר' יעקב דסבר דאין גומרים דינו של אדם שלא בפניו משום דבר טענה הוא, הוא הדין לגבי דיני ממונות אין גומרים הדין אלא בפניו, אבל רבנן דסברי דהוא גזרת הכתוב דכתיב עד עמדו לפני העדה למשפט (רש"י שם) אין לך בו אלא חדושו והיינו בדיני נפשות אבל בדי"מ גומרים דינו שלא בפניו. אבל הרשב"א ז"ל בתשובתו על ראובן שתבע משמעון שיחלוק עמו קרקע שהיה לאביהם וכו' וכשרצו בי"ד לפסוק על טענותיהם הראשונות טען ראובן שנתן זכותו ללוי ואין להם לפסוק שלא בפניו, ופסק הרשב"א ז"ל פוסקין הדין שלא בפניו של לוי, ואע"פ שנחלקו רבנן ור' יעקב וכו' ה"מ בדינו של שור, דמשום דכתיב גם בעליו יומת כמיתת הבעלים כך מיתת השור דגזרת הכתוב היא, אבל בממונא מה איכפת לן הא כל זמן שמביא ראיה סותר את הדין (בית יוסף חו"מ סי' כ') מדבריו משמע דבממון כיון דיכול להביא טענותיו מחר ולסתור את דינו, לכו"ע גומרים דינו שלא בפניו ועל כל פנים מדברי הרשב"א למדנו דמה שאין גומרים בדיני נפשות שלא בפניו מגזרת הכתוב אינו הלכתא בלי טעמא אלא מטעם שבדיני נפשות הוא מעוות שלא יוכל לתקן, וכן כתב הסמ"ע ללמוד מדברי הרשב"א (חו"מ סי' י"ח ס"ק י"ג) ובזה מתורצת תמיהתו של הטו"ז (שם) דכתב תמיה לי דשם בתשובת הרשב"א איתא, דגזרת הכתוב היא, ולפי מה שכתבתי אין כאן תימה דאע"ג דגזה"כ היא אבל טעם הגזירה הוא משום שהוא מעות שלא יוכל לתקון ודברי הרשב"א מוכרחים כן דאל"כ לא היה צריך ליתן טעם בדי"מ משום דכל זמן שמביא ראיה סותר את הדין אלא גם במקום שאינו יכול לסתור את הדין כגון במקום שאם תפס לא מפקינן מיניה גומרין הדין שלא בפניו בדי"מ, דגזה"כ היא רק בדי"נ ולא בדי"מ, ומזה מוכרח כמ"ש דטעמא דגזרת הכתוב בדי"נ הוא משם שהוא מעות לא יוכל לתקון וכדכתב הסמ"ע, ומזה יוצא דבכל דין שהוא בבחינת מעות לא יוכל לתקון כגון בהיתר עגונה שנשאת ע"פ בי"ד שאם יבא בעלה אח"כ תצא מזה ומזה ואין לה כתובה מזה ומזה, אפילו אם נחשב היתר זה כדיני ממונות אין גומרים דינה אלא בפניה ומכ"ש אם נדון אותה כדיני נפשות במה שהתירוה להנשא, בודאי שהוא מעות לא יוכל לתקון, ואין גומרים דינה אלא בפניה. שו"ר להתומים (סי' כ' ס"ק י"ח) שכתב: ומדנתן טעם דכל זמן שמביא ראיה סותר הדין משא"כ בדי"נ שהוא פסידא דלא הדר, נראה אף בדי"מ אם הוא דבר שאי אפשר בחזרה כגון ההוא גברא דמבזבז נכסיה וכדומה שאם יגיע לידו יטעון קים לי אבל כל זמן דאין הנכסים בידו יפסקו הבי"ד לזכותו, בכה"ג משמע מדברי הרשב"א דאין דנים שלא בפניו, דהא לדיני נפשות דמיא ולא שייך כל זמן שמביא ראיה סותר הדין וצריך ישוב לפי ראות עיני הדיין ע"כ. אולם אין כל הדברים הללו אמורים אלא לשיטת הרשב"א דסובר דטעם גזה"כ הוא משם שהוא פסידא דלא הדרא אבל מסוגין דגמ' דאמרו דלרבנן אין גומרים דינו של שור שלא בפניו משמע להדיא דגזירת הכתוב זו אינה משום דבעלים בני טענה נינהו, והלכך צריך שיהיה גמר דין בפניהם כדי לשמוע טענותיהם גם בשעת גמר דין, דהא שור לאו בן טענה הוא, ומה יוסיף אם יעמוד בפני בי"ד בשעת גמר דין? אלא גזירת הכתוב הוא בדיני נפשות שאין גומרים הדין אלא בפניו של הנדון, ולפיכך למאי דקי"ל כרבנן (עיין הרמב"ם ז"ל הלכות נזקי ממון פי"א) הדין נותן שבד"מ גומרין הדין שלא בפניו וכ"כ הב"ח (חו"מ סי' י"ג) דלפי הטעם דגלי קרא בדי"נ וגם בעליו יומת ולא בדיני ממונות, אין לחלק, ואף אם לא שמעו הטענות בפניו גומרים דינו שלא בפניו.
ובעיקר גמר דין שלא בפניו בדי"מ הדבר צריך עיון. דהנה מרן ז"ל פסק: אם הוצרכו הדיינים לשאול דבר מבי"ד הגדול כותבים ושולחין ובי"ד הגדול מודיעים להם דעתם והם (הבי"ד השואל) דנים אותם, דליכא למימר שיפסקו בי"ד הגדול עליהם את הדין דהא בעינן שיהיו בעלי הדין עומדים לפניהם (חו"מ סי' י"ג סעי' ג'). וכ"כ הרמב"ם ז"ל: דאם הוצרכו לשאול איזה דבר מבי"ד הגדול שבירושלים כותבים ושואלים ודנים להם בעירם כפי מה שיבא בכתב בי"ד הגדול (הלכות סנהדרין פ"ו ה' ו') הא למדת שגם בדי"מ אין גומרים דינו שלא בפניו וזה סותר למה שפסק מרן: בי"ד פוסקין שלא בפני בע"ד (שם סי' י"ח), והסמ"ע כתב שמה שפוסקים בדי"מ שלא בפניו היינו היכא שטענו בפניהם, אבל הב"ח סתר חילוק זה, דמתשובת הרשב"א מוכח דאפילו כשלא טענו בפניהם דינא הכי הוא דגומרים דינו שלא בפניו, והטו"ז (שם סי' יא) והש"ך (סי' י"ג ס"ק ח') וקצוה"ח (ס"ק א') והתומים (סי' י"ג וסי' י"ח) כולם דחו חילוקו של הסמ"ע ונוטים לומר כדעת הב"ח דמה שפסק מרן בי"ד פוסקים בדי"מ שלא בפני בע"ד היינו במקום דאי אפשר והוי כדיעבד, אבל לכתחילה גם בדי"מ צריך שיגמרו הדין בפני הבע"ד, ואני עני תמיה לי מילתא דלפי מה דסובר הב"ח דמה שאין גומרים הדין שלא בפניו בדי"נ היא גזה"כ מנא לן בדי"מ להצריך גמר דין בפני בע"ד אפילו לכתחילה, ואין מקום לחילוק זה אלא אם נאמר דבד"נ אין גומרים דינו שלא בפניו משום שהוא פסידא דלא הדר, הלכך בדי"מ לכתחילה גומרים בפניו משום שדבר זה עצמו שיצטרך לבא מחר ולסתור הדין בראיותיו זה הוא במדה ידועה פסידא של טורח ואבוד זמן ובדיעבד לא חישינן לפסידא זו. אבל כבר כתבנו דסוגית הגמ' מוכיחה שדין זה בדי"נ הוא גזרת הכתוב ומינה יוצא שבדי"מ גומרים הדין שלא בפניו אפילו לכתחילה ואפילו במקום פסידא דלא הדר. ולעיקר סתירת שני פסקי מרן נלע"ד לתרץ דמה שאין בי"ד הגדול כותבים פס"ד לבעלי הדין עצמם, אין זה משום שאין גומרים הדין שלא בפניו בדי"מ, אלא הטעם הוא משום שבעלי הדין לא עמדו לפניהם בשעת הדין בתור בעלי דין, אלא שאלה זו עמדה לפניהם בתור שאלה הלכתית, הלכך בי"ד הגדול במקרה זה פוסקים הלכה ולא דנים את הדין, ומן הדין צריך שבעלי הדין יעמדו לפני הדיינים בתור בעלי דין, כדכתיב: ועמדו שני האנשים אשר להם הריב לפני ה' לפני הכהנים והשופטים שמזה למדנו שמצוה לבעלי הדין שיעמדו לפני הדיינים (שבועות ל'). קושטא שעמידה לדין זו יכולה להיות גם בכתב שהרי בי"ד משגרים סופר לנשים יקרות, ות"ח שתורתם אומנותם, לקבל טענותיהם בכתב (חו"מ סי' קכ"ד). אבל העמידה לדין צריכה להיות בתור בעל דין אשר להם הרוב ולא בצורת שאלה הלכותית, וזהו מ"ש הנמוק"י ומרן ז"ל דבעינן שיהיו בע"ד עומדים לפני הדיינים, אבל כל שעמדו לדין לפניהם רשאים בי"ד לגמור הדין ולפסוק שלא בפניהם אפילו לכתחלה. אולם אעפ"י שאנו אומרים כן, מ"מ אחרי שמצאנו דעת רבותינו ז"ל שחששו שבמקום פסידא דלא הדר אין גומרין הדין שלא בפני הבע"ד כמ"ש התומים ולדעת רוב כל הפוסקים גם בדיני ממונות אין גומרין הדין שלא בפניו במקום שאפשר ראוי לחוש לדבריהם.
הדרן לדינא בהיתר עגונא: הואיל והוכחנו שהיתר עגונא דמיא לדין, והואיל ולדעת הב"ש היתר עגונא דמיא לדיני נפשות, והואיל ופסק היתר עגונא הוא מעין מעוות שלא יוכל לתקון, וכדאמרן, והואיל וגם בדי"מ אפילו בענין פסידא דהדר, לכתחלה בעינן שיהיה גמר דין בפניהם, לכן חושש אני מאד במקום שאפשר אפילו ע"י שליח לגמור הדין שלא בפניה, והדרך הנכונה ביותר היא שיגמר הדין בפניה של אשה או בפניה שלוחה ובענין זה ודאי שלוחה כמותה וגמר דין בפני שלוחה הוא כאלו נעשה בפניה.
והנלע"ד כתבתי וצור ישראל יצילנו משגיאות ויורנו מתורתו נפלאות.