סימן מב' ב. בעניני יוחסין / אה"ע סימן ד

בסיפא דהאי מגילתא כתב מעכ״ת קושיתו על דברי התוס׳ דזנות בעדים והתראה לא שכיח (כתובות ב,א ד״ה שאם היה לו). ומעכ״ת דקדק בדבריהם שזנות בעדים ובלא התראה שכיחא, ואם דבריהם סותרים למ״ש דאפילו בזמן הזה כותבים זמן בגיטין, גזרה שמא יחפה על בניה ממזרים (גיטין יח,א תד״ה הנהו), הרי דלריש לקיש גם זנות בעדים לא שכיחא ? ותירץ עפ״י מ״ש בשו״ת מהריא״ל(מהגאון מפלאצק) סימן י, דזנות שמביאה לידי ממזרים לא שכיחא, דתלינן שמא הרתה מבעלה, שמא ע״י שם.

ואין תירוצו מספיק לע״ד מתרי טעמי, חדא, שגם בה״ג לא אמר דתולין שבא בעלה ע״י שם אלא כשהיא טוענת כן (ראה קידושין עג,א תד״ה מאי), וכשבעלה איננו לפנינו, או שאינו מכחישה (ראה בית־שמואל אה״ע סימן ד ס״ק טז). ולפי״ז באינה טוענת שבא ע״י שם — הרי בניה ממזרים.

ב. גם בטוענת שבא עליה אין להאמינה אלא באין עדים שזינתה עם אחר, דכיון שהיא טוענת שהרתה מבעלה ואין עדות נגדה שזינתה, תלינן שהרתה מבעלה, אבל אם יש עדי זנות, ודאי לא אמר הבה״ג שתולין שבא בעלה ע״י שם.

צא ולמד ממ״ש בתשובות מיימוניות בדין אשה שילדה לסוף שנים עשר חדש מזמן שהלך בעלה, והשיב מהר״מ ז״ל: ובנדון דידן אילו היו עדי כיעור נראה דכל אפייא שוין שהיא אסורה לבעלה, דכיון שיש עדים שראו דבר מכוער וילדה כמו כן לסוף י״ב חדש, בהא ודאי לא אכשר רבה תוספאה, דכיון דאיכא עדי כיעור, לא אמרינן אישתהויי אישתהי וכו׳(תשובות מיימוניות להלכות אישות סימן כה). ומעתה דין הוא דלא תלינן שבא עליה ע״י שם באיכא עדי כיעור ומכ״ש עדי זנות.

לפי״ז יוצא ודאי שהבן הוא ממזר, דכיון שהיא נאסרת לבעלה אעפ״י שהיא מחזקת בהיתר, כל שכן בנה שאין לו חזקת היתר שהוא ממזר(עיין כתובות יג,ב). ואם כן הרי משכחת לה בנים ממזרים על פי עדים, ויש לומר שמא יחפה על בניה ממזרים, והדרא קושיא לדוכתא מאי טעמא דר״ל דלא אמר כרבי יוחנן מטעמא דשמא יחפה, שהרי זנות בעדים שכיחא. ועור קשה לפי תירוצא בתרא דתוס׳ שלא יאמרו זינתה אחר גירושין ויחזירנה, דגרושה שזינתה מותרת לחזור (גיטין יח,א תד״ה הנהו) וזה ודאי הוא בעדות זנות, ולפי התוס׳ זנות בעדים שכיחא, והדרא קושיא ר״ל מ״ט לא אמר כרבי יוחנן, מכאן דזנות בעדים אפילו בלא התראה לא שכיחא, ודלא כמ״ש התוס׳. ובאמת הרא״ש ז״ל לא ניחא ליה בתירוץ התוס׳, והיינו משום זנות שכיחא אפילו בעדים והתראה, ופירש דברי ר״ל זנות לא שכיחא, בזנות דבת אחותו לחוד לא שכיח, אבל זנות דכל הנשים שכיחא, ועבדינן שפיר תקנתא. ועוד יש לומר דהא דר״ל ביושבת תחת בעלה, דההיא זנות לא שכיחא, דבעלה משמרה, אבל זנות דארוסה שכיח ועבדינן תקנה(שיטה מקובצת כתובות ב ד׳׳ה שאם).

לכן נלע״ד לומר דהתוס׳ בכתובות כתבו: בעדים והתראה לאו דוקא, אלא לעיקר התקנה קאמרי לא היו מתקנים זמן אלא שמא יחפה על בת אחותו, והיינו להצילה ממיתה, ואין מיתה אלא בעדים והתראה, אבל לפי מה שפירשו בדבריהם בגיטין, נמשכת תקנה זאת גם בזמן הזה שמא יחפה על בניה שלא יהיו ממזרים, או על בת אחותו עצמה שלא תהיה נאסרת על בעלה. ור״ל סובר כיון דזנות בעדים והתראה לא שכיחא, לא תקנו מעיקרא זמן משום שמא יחפה על בת אחותו, וכיון שכן אין לנו לתקן זמן משום שמא יחפה על בניה ממזרים או עליה שלא תאסר על בעלה, אע״ג דזנות בעדים שכיחא, מכל מקום אין לנו לתקן תקנה שלא תקנו רבנן קדמאי.