סימן מד
(לאה"ע סי' לח)
- תנאי בקידושין -
לכבוד הרבנים המובהקים מלאים זיו ומפיקים
יושבי על כסא ההוראה בקמ"ר קושטא יע"א העי"א.
רבנים נכבדים!
נעתר לבקשתכם החשובה לחוות דעתי בדבר תקנת עגונות אשר הואלתם לתקן על יסודות תורתנו הקדושה בקונטרסכם הנכבד "מחברת קדושין על תנאי" נמצא אני לבקשתכם, לפי שבהיותי בגולה, בשבתי על כסא הכבוד של הרבנות הראשית בעוב"י סלוניקי הרגשתי את כל מרירות של השאלה הזאת. לפני בתי דין הצדק שבגולה עוברים יום יום חזיונות רגילים ומעציבים כאלו: אלמנות שכולות וגלמודות זקוקות ליבם שעקבותיהן של יבמיהן נעלמה אלמנות חיות עזובות מבעליהן. צעירות לימים שבעליהן נעלמו ואין עדות מספיקה להתירן מכבלי עגון, צובאות יום יום על פתחי בתי הדין לבקש להן חופשתן והיתרן מכבלי העגון. ומפי הרבנים היושבים על כסא ההוראה מתפרצה אנחה עמוקה מכאב לב מאין בידיהם להושיע. מצב יאוש זה גורר אחריו שמד או הפקרות גמורה לבושת.
בעמדי לפני שאלות כאלה הייתי שואל את עצמי בהשתוממות מרובה, ומי הוליד לנו מצב פרוע זה של בגידה באשת נעוריו? תבאנה עובדות אלה ותטפחנה על פניהם של פורקי עול ומפירי דת; תבאנה צעקות של אומללות אלה עשוקות בידי בעליהן ותפקחנה את עינינו לראות עד כמה חטאנו לעצמנו ולאחרים בפריקת עול של דתיות ויראת שמים.
הנשואין בישראל קבלו תמיד אופי מיוחד של קדושה, ששכינת הקודש השרויה בהן מאחדת את שתי הנפשות למטרות נעלות ונשגבות: השארת צורתם הרוחנית, והלאומית, בנין בית נאמן בישראל בית ועד לחכמים ובית היוצר לדורות של חכמים וצדיקים גבורי הנפש והרוח, ספוגי התורה והתרבות היהודית, במוסריותה השלמה, משכן השלום והאהבה, הנעימות והענג לכל בית ישראל.
בבית ישראל נגלתה האשה היהודית אשת החיל, בכל הודה והדרה, בצניעותה המצוינת, ובהתמסרותה המיוחדת במינה למשפחתה, לבעלה ולעמה. בבית הזה מצאו שתי הנפשות עזרה הדדית להשלמת תעודתם והשגת מטרתם המשותפת בו, הרגישו ששון החיים ובו מצאו נעימות וענג אין סופי, מנוחה ושלות השקט מצד אחד, ועבודה פוריה ומוצלחת מצד שני. ואחרי כל זאת האפשר היה לתאר בגידה משפחתית? האפשר היה לאיש לבגוד בחברתו עוזרתו ואשת בריתו? האפשר היה להזניח את ילדיו, אפילו לרגע, רחוקים ממנו או מאמו מחנכתו ואומנתו בחיים? ומי ילמדם תורה ומוסר, ומי יגדלם ויחנכם בתרבות מוסרית של היהדות, ומי יעיר אותם בבקר לתפלה ולבית הספר? הכרה נפשית זאת קשרה את האיש בכבלי אהבה אל ביתו זו אשתו, ואת האשה אל בעלה, מגינה היחידי בחיים, חבר נאמן לתעודתה הלאמית ומורה לבניה בניו. לבד זאת הבגידה נחשבה תמיד לעון חמור, עון דתי ואנושי גם יחד, מוסר כליות פנימי אכל כעש את לבו של הבוגד ובושת פנים לוה בכל צעדיו את האיש אשר בגד בחברתו ואשת בריתו; בברית הנשואין באותה מדה שהאיש שמר את בריתו לאשת חיקו, כן שמרה האשה את נאמנותה לבעלה. ואם במקרה מרדה בו, דיה היתה ההכרזה היוצאת מפי בית דין בבית הכנסת שאשה זו מרדה בבעלה, להשיבה מדרכה. ככה נמצא קשר הנשואין במצב חזק שכל הרוחות שבעולם לא יכלו להזיזו ממקומו. אולם בתקופתנו זאת שהיו הנשואין לדבר טבעי, בא הדבר לידי כך שבשאט נפש עוזב האיש את אשתו כאלמנה ואת בניו כיתומים בחיי אביהם. ובמקרה של זיקת יבמין מתירים היבמים לעצמם לסרב בחליצה או יבום ולהשאיר את יבמתם עגונה כל ימיה, מבלי להרגיש שום בושה ומוסר כליות. בכל ספרי הפוסקים לא הוצרכו לתקנות כאלה אלא במקרה של אח מומר או נעלם אבל לא היה מצוי לבד במקרים יוצאים מן הכלל, אח פושע ובוגד שיבקש רצי כסף לפטור אשת אחיו או שיתעקש לעגנה.
ואם לתקן אנו באים, התקנה היותר טובה ומועילה היא: להשיב את עמנו אל התורה ואל התרבות היהודית המוסרית. אבל מה לעשות ואנחנו הרחקנו ללכת מאד והזנחנו את הסגולה היקרה ורבת הערך בזדון ובזלזלות לפי שלא נתננו הערך הראוי לקיומם של בתי התלמוד תורה, ולא התעוררנו בשעתו על הקלקלה הזאת של בתי ספר הזרים הנפוצים בקרבנו, גוזלים נפשות בנינו ובנותינו והורסים באכזריות נוראה את הבית הישראלי, הפנה היחידה שבה מצאנו ענג ושלוה, נעימות ונחמה, ובו השתזרה והתרקמה תקות ישראל לגאולתו וחרותו המדינית והנפשית. הנתעורר אחרי כל זאת? התחיינה העצמות היבשות האלה? ה' אלקים אתה ידעת. אחרי ההקדמה הקצרה הזאת נבוא לעצם השאלה.
ביסוד התקנה אין שום מקום לחלוק, כי לא רק תקנת עגון כלומר התרת כבלי העגון המעיקים וממררים את החיים של אותו האדם המרגיש את עצמו אסור בכבלים בלתי נפסקים לכל ימי חייו שנו כאן, אבל יש כאן עוד גורמים אחרים המחייבים אותנו למצוא תקנה כדי להציל בנות ישראל משמד או הפקרות לבשת, הממיטה חרפה על כל העם כלו. ולמען האמת מוכרחים אנו להגיד כי לא רק האשה היא העשוקה והעלובה, כי גם האנשים נמצאים במצב זה. מסבת הנשים המשחיתות דרכיהן, הורסות גדרי הצניעות מבלי שיוכלו בעליהן להוכיח את אשמתן בגלוי, לאוסרם עליהם, ולחיות אתם בשלום גם כן לא יוכלו אחרי שבגדו בהם, ויש כאלה המורדות בבעליהן ומתעקשות שלא לקבל גט וזהו אחד הגורמים העיקריים המכריח את הבעל להרחיק נדוד ולהתעלם מאשתו למען הפטר ממנה, וכיון שאנו באים לתקן מוכרחים אנו לתקן את שניהם, בתקנות טובות מועילות ומיוסדות עפ"י הדין והאמת. אולם באיכות התקנה טרם נכנס לעומק הדין מצדו ההלכותי, צריכים אנו לדון על עצם התקנה, אם היא תקנה טובה ומועילה מצד עצמה. והנה בנדון שלפנינו שכת"ר רוצים להטיל תנאי בקידושין כדי להפקיע את הקדושין במקרה שהבעל ישים לדרך פעמיו בלי רשות אשתו או אפילו ברשותה, ויתמהמה שם שנים מספר, וכן אם לא ישמע לקול מורים בי"ד הצדק בחיוב מזונותיה, או במקרה של מחלה מדבקת וחולי הרוח, סובר אני לומר שאין זו תקנה אלא תקלה, לפי שעל ידי כך נועיל רק להתיר עגונות אחדות אבל לעמת זאת נרבה מאד מספר העזובות ומתירים לבגוד בנשותיהם בהיתר ובגלוי, ולעזבן בשאט הנפש ובהיתר גמור מבלי שירגישו שום בושה ומוסר כליות, כמו שנבאר:
א) לפי הדין הקיים היום, כל איש מרגיש חובה מוסרית בעצמו שלא לעזוב את אשתו בלי הספקת מזונותיה או משתדל לגרשה ולתת לה כתובתה המוטלת עליו. ואם ימצאו אנשים כאלה משוללים רגש אחריות אנושית, עכ"פ באופן גלוי מתבישים לעשות זאת ואימת המשפט רובצת עליהם תמיד ואוסרת עליהם לישא אשה אחרת, ויש גם כאלה והם הרוב שמתבישים לגרש, ומבקשים דרך השלום. אבל אחרי תקנה זאת, גם הטובים והמעולים ברצותם להפטר מנשותיהם יסעו שלא ברשותן או יתמהמהו יותר מזמן התנאי או לא ישמעו לקול בי"ד ויתבטלו הקדושין ונמצא א"כ שלא עשה שום חטא ועון כלפי אשתו אחרי שעל מנת כן השיאה.
ב) בתקנה זאת אנו מפסידים כתובתה של האשה ונמצאנו עוזרים לאנשי עולה ונותנים יד לפושעים למרר חיי נשותיהם ולא לשמוע לקול בי"ד כדי להפטר מחוב הכתובה המוטל עליו.
ג) בתקנה זאת הננו פושטים מעל הנשואין הצורה הנהדרה והקשר הבריא של קדושין נצחיים, ונותנים להם צורה פעוטה של קשר שותפי רעוע שגם בזמן קיומו מוטל הוא בספק של בטול, ונמשך מזה לתת להבנים יחס של בנים טבעיים כבני הפלגשים, ולא יחס של בנים משפחתיים הנולדים בקדושת הנשואין ומתיחסים לבית אבותיהם ביחוסים קרובים של שאר בשר וקדושת משפחה.
ביותר רע בעיני מאד להטיל תנאי זה גם במקרה של טרוף הדעת או מחלה מדבקת. מריה דאברהם! עד כמה נרחיק לכת, רבותינו הקדמונים ז"ל בהשקפתם הבהירה תקנו להיפך בשוטה שאסור לגרשה, כדי שתהיה חסות בעלה עליה לשמרה ממנהג הפקרות, ולפי תקנה האחרונה שאסור לגרש את אשתו בעל כרחה, חייב הבעל בכל חיובי ממון (ראה סי' קי"ט סעיף ו' ובאה"ט ס"ק ט"ו) וכן פסקו שחייב לרפאותה ואפילו בחולי ארוך שאין לו קצבה. אין ראוי משום דרך ארץ לתת לה כתובתה ולהסתלק מרפואתה (אה"ע סי' ע"ט סעיף ג') ובודאי שמשום מדת דרך ארץ לא ראוי שהאשה תעזבנו גלמוד במקרה של מחלה ותלך להנשא עם אחר. ואנו נקום ונתקן תקנה הפוכה למרר יותר חייו של אומלל זה שנטרפה דעתו. או שנגע במחלה מסוכנת, לקחת ממנו עזרתו היחידה ולעזבו גלמוד בודד ונעזבו ברעתו? אמנם קשה מאד לסבול מקרה זה, אבל היחס המשפחתי אינו מרשה אותה להפטר ממנו כשם שאין האב רשאי להסתלק במקרה כזה מלהטפל בבניו או הבנים באבותם.
ובמקום של מחלה מדבקת, אין שום ספק בדבר שכל הקרובים אל חולה כזה צריכים וחייבים לשמור על בריאותם ולהזדיין בכל האמצעים הדרושים להגנה זאת, אבל להתרחק ממנו, אין זה מן היושר ולא מן הדין, ומספקני אם אשה נאמנה לבעלה תסכים לבגוד בו בשעת חליו ולעזבו מתמוגג ברעתו ואם אמרו רז"ל שאם נעשה מוכה שחין כופין אותו להוציא אעפ"י שהיא רוצה לשבת עמו, זהו לטובתו של בעל, מפני שהיא ממיקתו כשהוא מוכה שחין (עיין אה"ע סי' קנ"ד סעיף א') ובכל אופן הרי יש כאן תקנה שכופין אותו להוציא. אבל לומר שהנשואין יהיו קיימים דוקא בשעת האשר ובמקרה של טרוף דעת ומחלה יתבטלו, והאיש או האשה יתמוגגו בענים ובמכאובם באין דואג למזונם וכלכלתם במחלתם אין הדעת יכולה להסכים, ואין זו תקנה אלא קלקלה שהיא מתנגדת לרוח התורה שדרכיה דרכי נועם. ולכן מתנגד אני להכניס דברים אלה בתור תנאי הנשואין. אבל בנוגע ליתר התנאים במקרה של סרוב לשמוע דין תורה או נסיעה, מהסס אני בדבר מטעמים שכתבתי לעיל, ורק במקרה של המרת הדת ובמקרה של יבום וחליצה חושב אני שתקנה זאת היא מועילה וטובה מבחינת תקנה. ועליהם אנו באים לדון מצדה ההלכתי.
קידושין לזמן
שאלה ראשונה שאנו צריכים לברר בנדון זה היא: אם לפי משפט הנשואין שבתורת ישראל יש מקום לנשואין זמניים שבכלות הזמן הקבוע לנשואיהם תצא האשה מבעלה בלא גט, או שהם בטלים מעיקרם בהיותם שלא כדין וכהלכה.
האישות לפי השקפת ומצות ישראל צריכה להיות נצחית ומוחלטת כי הנשואין בישראל אינם קשר הסכמי שבין הזוג הבא בברית הנשואין. אלא הם נעשים בגזרת ומצות ההשגחה העליונה המכריזה ואומרת: בת פלוני לפלוני, דבר זה למדנו מן התורה כי מה' אשה לאיש (מו"ק י"ח): הנשואין לפי השקפת התורה הם התאחדות שני גופים לגוף אחד בלב ובנפש, שאין בו הפרדה, ודבק באשתו והיו לבשר אחד, (בראשית ב') מבחינה זו נקראת האשה "פלג גופא" של האיש. מנקודת השקפה זו נראה ברור שנשואין זמניים הם אסורים לפי רוח תורת ישראל.
אולם הספק שבדבר הוא אם קידושין אלה שהם בנגוד גמור לרוח התורה בטלים מעיקרם, או שנאמר שהקידושין הם חלים בהחלט ותנאי הזמן בטל, ואין האשה מתגרשת ממנו אלא בגט, ואם תמצי לומר שחלו הקידושין וצריכה גט ממנו אם מותר לו לנהוג בה מנהג אישות, או שנאמר שקידושיו חלו רק לענין זה שצריכה ממנו גט אבל אסור לו להתיחד עמה עד שיקדשנה קדושין גמורים והחלטיים.
והנה גרסינן (ביבמות ל"ז): לא ישא אדם אשתו ודעתו לגרשה, משום שנאמר אל תחרוש על רעך רעה והוא יושב לבטח אתך, והרמב"ם ז"ל למד מזה שאם הודיעה מתחלה מותר (ה' אסורי ביאה פכ"א) וכן פסקו להלכה הטור והשו"ע (אה"ע סי' ב' סעיף י') ומזה נלמד לכאורה שמותר גם לקדש אשה לזמן ידוע והתיחד עמה בזמן נשואיו, הואיל והודיעה מתחלה שנושאה לזמן.
אולם אחרי העיון נראה, שדוקא נושא אשה ודעתו לגרשה, מותר, לפי שהנשואין מעיקרם הם החלטיים שאינם נתרים אלא בגט, ומה שבדעתו לגרשה אינו מבטל עצם הנשואים, ואדרבה הדעת נוטה לומר שסוף סוף היום או מחר יתקשר אתה באהבת עולם.
אבל אשה שהיא גרושה ממנו בהחלט, זאת אומרת, שגמר בלבו לגרשה אסור להתיחד עמה, לא רק משום אל תחרוש, אלא משום שבעילותיו הם בעילת זנות גמורה, ובניו ממנה הם פגומים וכמ"ש (נדרים כ:) וברותי מכם המורדים והפושעים אלו בני תשע מדות וכו' ואחד מהם בני גרושת הלב, כלומר שגמר בלבו לגרשה, (עיין פי' הר"ן) כי מתוך שגמר בלבו לגרשה אינו מתיחד עמה לשם אישות אלא לשם זנות, וגם בשעה שמתיחד עמה מהרהר באחרת (פי' הרא"ש שם); שכן דרכו של נואף לשתות בכוס זה ולתת עיניו באחר (עיין מל"מ ה' אסורי ביאה שם, וח"מ ופר"ח סי' קי"ט סע"א).
ואל תשיבנו מעובדי דרב ור"נ (יומא י"ח ויבמות ל"ז) שהרי מסיק בגמ' שם דיחודי הוו מיחדי להו (עיין רש"י ותוס' ד"ה יחודי ומשל"מ ה' אסורי ביאה פ' כ"א ה' כ"ח).
מהאמור נלמד שאסור לו לאדם להתיחד עם אשתו הנשואה לו, משגמר בדעתו לגרשה אפילו אם מודיעה זאת ואם התיחד עמה הוו בעילותיו בעילות זנות ובניו פגומים (עין ב"ש סי' קי"ט ס"ק א') והוא הדין והוא הטעם בנושא אשה לזמן ידוע שאחרי הזמן יגרשנה וילך לו אסור להתיחד עמה. ובעילותיו הן בעילות זנות ובניו ממנה הם פגומים ובני זנונים, ובפתחי תשובה (אה"ע סי' ל"א סעיף א') כתב משם הב"מ לפסול קדושין כאלה שהתחייב לגרשה אחרי זמן מסוים משום שהוא מתנה על מה שכתוב בתורה. מעתה נשוב אל הספק הראשון לברר אם יש חלות לקידושין כאלה שנעשים לזמן לאסור את האשה לעלמא ולהצריכה גט, והנה דין זה נאמר בפשיטות בגמ' (נדרים כ"ט) אילו אמר לאשה: היום את אשתי ולמחר אי את אשתי, מי נפקא בלא גט? והיינו טעמא משום דקידושין שאסרה אכולי עלמא כהקדש, מקדשים את האשה בגופה, וקדושת הגוף לא פקעה, והר"ן בפירושו (שם) כתב בשם הרשב"א: דאפילו לאביי דסבר דקדושת הגוף פקעה אחר זמן הקדשה, מודה שקדושי אשה לא פקעי בלא גט, משום דקדושין שהם קנין לזמן, אינו אלא קנין פירות ובהקדש דחל בו קדושת דמים, חל בו גם קנין פירות, אבל באשה שאין בה קנין דמים אי אפשר שתהיה אשתו לזמן ידוע בלבד שכל כיוצא בזה אינו קנין הגוף, והוכיח כן מהירושלמי (קידושין פ"ג) שאמרו: מצינו הקדש יוצא בלא פדיון ולא מצינו אשה יוצאה בלא גט, ובקידושין (ר"פ האומר) הוסיף וכתב: שלהרמב"ם שאם גרשה לזמן אינה מגורשת כלל, גם אם קדשה בשטר לזמן אינה מקודשת, אבל הוא עצמו פסק שאם גרשה לזמן הויא מגורשת הה"ד לקידושין (ועי"ע במל"מ ה' גירושין פ"ז ה"י).
שו"ר להכנה"ג (אה"ע סי' ל"ח הגהט"ו ס"ק א') שנסתפק בזה ואסיק להלכה שקידושין לזמן הוו קידושין ואחר כלות הזמן יוצאת ממנו בלא גט ובעילותיו בזמן הנשואין אינם בעילת זנות, ולא עוד אלא שאם מת המקדש תוך הזמן אין אשתו זקוקה ליבם הואיל ובכלות הזמן בטלים הקידושין. והנה בעיקר דינו כבר תמה עליו בשער המלך (ה' גירושין פ"א ה"ט) שהוא נסתר מסו' דנדרים והירושלמי הנ"ל וכן כתב בתעלומות לב ח"א אה"ע סי' א' וח"ג סי' מ"ב מ"ג.
ובמה שכתב שבזמן הנשואין אין בעילותיו בעילות זנות כבר הוכחנו בדברינו לעיל שכל שגמר בדעתו לגרשה הוו בעילותיו בע"ז ובניו בני זנונים ולא עדיף זה מבני גרושת הלב ובודאי שגם פלגש לימים ידועים הדין כן ולא דמי לקטנה שהלך אביה למדינת הים שהשיאוה אחיה שהרי הוא נשאה בהחלט ודעתו לחיות עמה כל ימי חייו משא"כ במקדש מתחלה לזמן מוגבל אין זה אלא בעילת זנות הלכך לא חלו קידושין אלא לאוסרה לעלמא מדין הקדש או קנין אבל לא להתירה לעצמו.
ב. נשואין על תנאי
גרסינן ביבמות (ק"ז) אין נשואין על תנאי ואין חופה על תנאי, מריהטא דסוגיא זו מוכח שאין תנאי בנשואין אפילו אם פירש שהוא נושא על תנאי. והכי מסתברא שהרי הוכחנו (בסעיף הקודם) שהנשואים הישראליים מוכרחים להיות גמורים ומוחלטים וכל נשואין על תנאי הם תלוים ועומדים עד קיום התנאי ובטולו, אבל סברה זו אינה מוסכמת שהרי בכתובות (ע"ג) נחלקו רב ושמואל בקדש על תנאי וכנסה סתם דלשמואל אפילו אם בעל אין התנאי מתבטל דכל הכונס ובועל על דעת הקידושין הראשונים הוא בועל. ורבה סובר שאפילו רב מודה בקדש ובעל שתנאו קיים אלא דבטעות אשה אחת כעין שתי נשים הוא דסבר להצריכה גט. ומתוך כך פרשו התוס' (יבמות שם ד"ה ב"ש וכתובות ע"ג ד"ה לא תימא) דמה שאמרו אין תנאי בנשואין היינו שאין רגילות שיהיו נשואין מתבטלין מחמת תנאי, דרגילות הוא או שידע וימנע מלהנשא או גמרי ומחלי ולא הדרי בשעת נשואין.
ולפי זה יוצא שאם התנה בשעת נשואין או בעילה תנאו קיים, ואם לא יתקיים התנאי מתבטלים הנשואין למפרע, וכן נראה שהוא דעת מרן, שפסק: המקדש על תנאי ובעל סתם או כנס סתם הרי זו צריכה גט אע"פ שלא נתקיים התנאי שמא ביטל התנאי כשבעל או כשנכס, (אה"ע סי' ל"ח סעיף ל"ה) משמע שאם התנה מפורש בשעת בעילה תנאו קיים ואם לא נתקיים התנאי בטלים הקידושין למפרע. אבל ריא"ז סובר שגם אם התנה בשעת בעילה בעילתו בעילת זנות, וזה שהתנה כסבור שיתקיים תנאו, ולפיכך אעפ"י שלא התקיים התנאי הרי אי אפשר לבטל בעילת האישות והרי זו מקודשת (שה"ג המדיר, וב"ש שם ס"ק נ"ט).
ומדבריו למדנו שאפילו אם התנה מפורש בשעת בעילה שאם לא יתקיים תנאו שלא יחולו הקידושין כלל ותצא בלא גט, אין בתנאו כלום וצריכה גט מדאורייתא. שהרי כתב דכל המתנה סובר ודאי נתקיים תנאו ובועל לשם אישות ולפיכך אפילו כשלא נתקיים התנאי הרי אי אפשר לבטל האישות, ודלא כהג"א (כתובות פ"ז סי' י"ב) דסובר דקדשה על תנאי ופירש בהדיא שלא תהא ביאת קידושין אפילו לענין גט אם לא יתקיים התנאי אינה צריכה גט, וכן הבין הב"ש (שם ס"ק נ"ט) בדברי הריא"ז.
וראיתי בדברי הרב הפוסק בד' 15 שכתב דאין שום הכרח בדברי ריא"ז שחולק על הג"א, וחיליה הוא ממה שלא הזכיר הריא"ז דבר זה מפורש, ואחריהם בא הרב אבני האפוד ז"ל (ח"ב סי' ל"ד) וכתב שדברי הב"ש צ"ע, ולע"ד לא דייקו בדבר כראוי, וכבר הוכחנו שלפי טעמו של הריא"ז מוכרח הדבר שגם בפירש תנאו שלא תצטרך גט, אפי"ה צריכה גט דהוא סובר שיתקיים התנאי ובועל לשם אישות ואי אפשר לבטל האישות.
והנה הרב הפוסק נסתיע מדברי הנוב"י (מהדו"ק אהע"ז סי' נ"ו) שכתב וכי לא ראה דברי הב"ש וכו' דברים אלו נאמרו שלא בדקדוק, דהנוב"י הכי קאמר שלדברי הב"ש מוכרחים אנו לפרש דתמיהת הגמ' "וכי יש תנאי בנשואין" היינו משום דאין רגילות לעשות תנאי, אבל לדינא הנוב"י אומר בפירוש (שם ד"ה ובלא"ה): אבל שיבטלו הקידושין א"כ תהיה בעילתו בעילת זנות.
על כל פנים מהאמור למדנו שדבר זה במחלוקת הראשונים הוא שנוי. ודלא כמו שאסיקו הרב הפוסק ואחריו הרב אבני האפוד דפירוש הב"ש בדברי ריא"ז הוא דחוי לגמרי, וראיתי בדברי הרב הפוסק שכתב דרובא דפוסקים ס"ל שדין זה בעיקרו הוי ספק דרבנן, הרשות נתונה, ואי בעית אימא החיוב מוטל, על רבני העיר להקל בדבר כי כן שוה"ד למיזל בתר סברת המקילין בדרבנן וזה פשוט (שם ד' 9) ואישתמיטתיה ליה מ"ש מרן ז"ל איסור של דבריהם אין מערבין אותו בידים כדי לבטלו ואם עשה כן במזיד אסור (יור"ד סימן צ"ט סעיף ו') והוא הדין שאין לעשות ספקא דרבנן בידים (עיין שד"ח מערכת סמך כלל מ"ה) ובנדון דידן השאלה אם מותר לתקן תנאי בנשואין כדי להכנס בספק דרבנן וקי"ל דאין עושין ספק דרבנן בידים ואם עושה אסור.
ועוד אני אומר דאפילו למאן דאמר דהתנה בשעת בעילה אינה צריכה גט מודה שאם לא נתקיים התנאי הוו למפרע כל בעילותיו בעילות זנות. ברם מהירושלמי (יבמות פי"ג ה"א) לא משמע כן. דאמרינן התם: מאי טעמא דב"ש אם אתה אומר כן נמצאת עושה כל הבעילות שבעל בעילות זנות אמר רבי אבין אתיא דבית שמאי כר' לעזר, דתני ר' לעזר אמר אף הפנוי הבא על הפנויה שלא לשם אישות הרי בעילת זנות, ולפי זה לדידן דלא קי"ל כר"א (עיין רמב"ם הא"ב פי"ח ה' ב' ואה"ע סי' ו' ה"ח), וכיון דלא עשאה זונה לא חשיבה בעילת זנות, אולם אחרי שבתלמודין מוכח דגם ב"ש מסכימים בעיקר דינא דאין תנאי בנשואין ואין אדם עושה בעילותיו בעי"ז, לא שבקינן תלמודין מפני הירושלמי. וחזיתיה להרב הפוסק בד' 48 שיצא לחלק בדבר חדש דע"כ לא כתבו התוס' שאם נתבטל התנאי דהוי בעילת זנות, אלא דוקא באופן שתיכף לכניסתו נודע לו שלא נתקיים התנאי ונתבטלו הקדושין אבל אם הוא באופן שכשכנס ובעל אפשר הדבר וקרוב לודאי שהתנאי יתקים והקדושין יהיו קדושין גמורין, בזה ודאי ליכא למימר שבעילותיו הם בעי"ז שהרי אשה עצורה לו ומיוחדה לו דרך קדושין ונשואין. ולקצר השגתי אמינא שחלוק זה לא נתן להאמר, דא"כ גם באחות אשתו הנשואה נימא שמא היה ביניהם תנאי כזה שקרוב לודאי שיתקיים, ואמאי קאמר תלמודא אלא נשואין מי איכא למימר תנאי הוה בנשואין? וכן מוכח מדברי הרא"ש (הוב"ד באסיפת זקנים ב"ק דק"י) דהא בנפלה לפני מוכה שחין קרוב לודאי שיתקיים התנאי שרובא דרובא של הנשואות יולדות, ואפשר שימות היבם בחיי הבעל ואעפי"כ אמרינן שאין הבעל שומע לה מן הנשואין לעשות בעילותיו בעי"ז, ועדיפא מינה כתבו התוס' (כתובות ג' ד"ה תינח) דאף באופן דאפקעינהו רבנן לקדושין מינה היו בעילותיו בעי"ז, וכ"ש היכא שנתבטלו הנשואין מחמת תנאו. ומ"ש להביא ראיה מדברי התוס' (יבמות צ"ו תה"ד נשא) לאו ראיה היה משום דהתוס' עצמם כתבו (שם ס"ב ד"ה סמוך) דבקטן להכי תקינו ליה רבנן נשואין דלא הויא בעילתו בעי"ז וכ"כ המרדכי. ומדבריהם מוכח דאפילו במיוחדת לו חשיבה בעי"ז. והתוס' (סנהד' ע"ו ד"ה סמוך) כתבו דנשואי קטן כיון דחשיבי נשואין לגבי כתובה מוציאין מידי בעי"ז. דון מינה דבקדושין על תנאי כיון שאם נתבטל התנאי נעקרו הקדושין למפרע וממילא נעקרו גם חובות כתובתה וא"כ נמצא שלא היו כאן לא נשואין ולא קדושין, ומדברי הרא"ש בדין קטנה שהלך אביה למדה"י והשיאוה אמה או אחיה (הרא"ש קדושין פ"ב ואה"ע סי' ל"ז סעיף י"ד) אין להביא ראיה לפי שהרא"ש למד דינו זה מנשואי קטן והילכך יש לומר דס"ל להרא"ש דכשם שתקנו רבנן קדושין לקטן להאי מילתא שלא תהיינה בעי"ז, הכי נמי תקנו לקטנה שהלך אביה למדה"י, ואי לא תימא הכי הויין דברי הרא"ש סתראי אהדדי. דהא כתבנו לעיל דלהרא"ש אפי' בנשא על תנאי שקיומו קרוב לודאי בכ"ז בנתבטל התנאי חשיבי בעילותיו בעי"ז, ומכ"ש לקדושי קטנה שהלך אביה למדה"י שאין בהם אפילו ריח קדושין, ומזה מוכח שס"ל להרא"ש דביתומה בקטנה עכ"פ להאי מילתא תקינו לה רבנן נשואין, משום שהמקדש עבד כל מאי דהו"ל למעבד בדרך קדושין ונשואין, משא"כ בנשא על תנאי שהוא גורם לעשות קדושין ונשואין בספק בנתבטל התנאי ודאי דהוו בעילותיו בעי"ז. נשארה לפנינו תשובת מהרד"ך האומרת שכל המיחד לו אשה להיותה לו לבדו אעפ"י שהוא בא עליה בלא כתובה וקדושין ואינו אוסרה על אחרים אין כאן בעי"ז אולם נגד תשובה זאת עומדת כל אותן ההוכחות שכתבנו שהן מתנגדות לגמרי לדעה זאת, והכנה"ג דבסי' ל"ה (הגהב"י ס"ק א') נראה שהוא מסכים לדברי הרד"ך, בסי' קנ"ז (ס"ק י"ח) חלק עליו וסתר דבריו מכח סוגיין דיבמות, ולא מצא שום צד זכות לקיים סברתו, אם לא שנאמר שהוא סובר כפי' ר"ת (יבמות ק"ז) ופי' זה אינו מוסכם, ומדברי מרן (אה"ע סי' ט"ו סעיף כ"ז) מוכח דאין תנאי בנשואין משום שאין עושה בעילותיו בעילת זנות. ומזה מוכח דנשואין על תנאי שלא נתקיים התנאי בעילותיו הן בעי"ז.
ובר מן דין סברת הרד"ך נסתרת מאליה, דהא יסוד דינו של מהרד"ך הוא מדין פלגש שמותרת, ולקושטא דמלתא הפלגש אסורה מדאורייתא, וכמ"ש הרמב"ם (פ"ד מה' מלכים) אבל ההדיוט אסור בפלגש. (יעיין במ"מ בפ"א מה' אשות ה"א ובטור אה"ע סי' כ"ו וב"ח שם). וגם הרד"ך עצמו הסכים בדעת הרמב"ם דפלגש אסורה מדרבנן (עיין כנה"ג סי' כ"ו הגהב"י א'). ושם (ס"ק ב') הביא להקת הפוסקים הסוברים לאסור הפלגש וסיים משם הרדב"ז ובין בקדושין (ובלא כתובה) בין בלא קדושין אסורה להדיוט ואם לא רצה להוציא משמתינן ליה עד שיוציאנה או עד שישא אותה כדת משה וישראל ועדיפא מינה כתב רמ"א (שם) אבל אם מיחד לו אשה וטובלת אליו י"א שמותר וכו' ויש אומרים שאסור ולוקין עליו מן התורה ועכ"פ מידי איסור או לכה"פ מידי פגם לא יצאנו.
ומ"ש הרב הפוסק להסתייע ממ"ש הטור בסי' א' ובד"מ סי' מ"ג בנשואי קטן וכנה"ג סי' ל"ז והריב"ש סי' קצ"ג בנשואי קטנה שנסע אביה למדה"י כבר כתבנו לעיל דאין משם ראיה לנ"ד, ומתשוב' תה"ד שלא הזכיר בדבריו מלתא דבעילת זנות נמי אין להוכיח, דתה"ד איירי בתנאי שלא תזדקק ליבם ולא עסיק מר בתנאי כפול לבטל הקדושין אם תזדקק, ולמסקנא דמילתא אני אומר דאין בתקנה זאת תקנה מועילה והגונה, ואדרבה נפיק מינה חורבה לפרוץ גדר הנשואין ולהרבות ההפקרות לבגוד בנשותיהם על יסוד התנאי באמרם כי על תנאי זה היה נשואינו ואין בידם שום חטא ועון בזה שהם עוזבים אותה והולכים למרחקים או שמסרבים לשמוע דברי חכמים ולקיים חובותיהם כלפי אשתו זאת, ועוד שגם מדינא לא מהניא תקנה זו משום שבכל אופן אפילו אם יתברר לנו שלא מחלו התנאים כיון שאם יתבטלו הוו למפרע בעילותיו בעי"ז אסור לנו לתקן תקנה כזאת בישראל ולא דמי לתנאי שלא תזדקק ליבום, וכמו שנבאר להלן:
ג. הפקעת הקדושין
הרה"ג הפוסק ברצותו לחזק עוד יותר היתר תקנה זאת צרף עוד טעמא אחרינא להתירה, והוא: הפקעת הקדושין ע"י בי"ד על יסוד ההלכה דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושין מיניה. ונסתיע לזה מאמבוהא דרבוותא בספריהם הקדושים שסמכו על היתר זה. ובאמת היתר זה הוא מרווח שאין לחוש בו לשום תקלה כיון שבי"ד הם מפקיעים הקדושין והם ישקלו הדבר בפלס בינתם להשתמש בכח הפקעה זאת במקום הצריך והמועיל. ברם צריכים אנו לדון אם מצד ההלכה יש כח ביד בי"ד להפקיע הקדושין מדין הפקר בי"ד בכגו"ז.
ולכאורה היה נראה ללמוד מדברי הר"ן (בסוף נדרים) דמהני הפקעת בי"ד אפילו בכה"ג, דהנה הר"ן שם פירש לחד טעמא דהאומרת טמאה אני לך לא נאסרת על בעלה משום דעקרינן לקדושין מיניה והו"ל כפנויה שזנתה, אולם לקושטא דמילתא פירוש זה לא דסמכא הוא ולא נתן להאמר, דא"כ מה הועילו חכמים בתקנתם סו"ס כל אשה הנותנת עיניה באחר תאמר טמאה אני לך ועי"כ יפקיעו רבנן לקדושין מיניה ותהיה מותרת לעלמא אפילו בלא גט? ובאמת כשנעיין בתלמודין נמצא דמה שאמרו חז"ל הפקיעו רבנן לקדושין מיניה, היינו באחת משלש פנים: א) הפקעת הקדושין מעיקרם שלא לתת להם שום חלות אפילו שעה אחת, וזהו דוקא בקדושין שנעשו שלא כהוגן (עיין יבמות ק"י וב"ב מ"ה). ב) ע"י עדות של מיתה. (רש"י שבת קכ"ה). ג) הפקעת הקדושין ע"י אשור הגט, גם במקום שיש בו ספיקא דדינא לבטולו. באופן זה האחרון (אעפ"י שמדברי התוס' שם מוכח דאפקעינהו לקדושין למפרע) לקצר השגתי היה נראה דלא הפקיעו הקדושין אלא משעת מעשה הגט, ומסקנת הגמ' דאמרה כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש מתפרשא לפי שיטה זאת לומר דדעתו של המקדש היא דלא יהו הקדושין קימים אלא לאותו הזמן שחכמים ירצו בקיומם. ושוב מצאתי באסיפת זקנים לכתובות דכתב: "ואית דמתרצי דכי אמרינן אפקעינהו רבנן לקדושין מיניה לאו משעת קדושין אלא השתא משעת מעשה וכל זמן שלא קבלה הגט חייבת בחנק, וההיא דיבמות לא קשיא דלעולם אפקעינהו רבנן התם בלא גט קאמר משום דהוא עשה שלא כהוגן בקדושין, וכיון שהקדושין היו שלא ברצון החכמים אפקעי' ועקרינהו לגמרי, אבל על קדושין גמורים אם היה בהם משום נולד אין הקדושין בטלין כי אם מכאן ולהבא ובגט, דאל"כ אין לך אדם שחייב משום אשת איש. ועכ"פ אפילו לשיטה זאת לא הפקיעו חכמים אלא בגט, וכן כתב הרשב"א ז"ל (אס"ז שם)". ואם תאמר מאי שנא בטבע במים שאין להם סוף דלא אפקעינהו וכו'? יש לומר דבכדי לא מפקע להו רבנן לקדושין אלא היכא דאיכא סרך גיטא כדהכא, אי נמי אחד מעיד שמת בעלה וכו' אבל בכדי בטבע במים שאין סוף לא תקינו רבנן וההיא דאותביה אבי כורסיה וכו' (יבמות ק"י). אי נמי בתליוה וקדיש (ב"ב מ"ח) התם משום דעיקר הקדושין שלא ברצון חכמים היו דהוא עשה שלא כהוגן אבל מקום שחלו קדושין ברצון החכמים והשתא הוא דמפקינא אי איכא סרך גיטא אין אי לא לא. וא"כ בנ"ד אם אחר שחלו הקדושין מעיקרן והתנאי בטל, אין כח ביד חכמים לעקרם, ואי לא חלו הקדושין הוין כל בעילותיו למפרע בעילות זנות, וכדאמרן. ואסור לנו לתקן לכתחלה תקנה כזאת למפרע כל בעילותיו בעי"ז, ונמצא א"כ שתקנה זאת אינה מועילה ואין אנו רשאים לתקנה או להסכים עליה. וכל הראיות דמייתי הרב הפוסק בסעיף זה בטלות מעיקרן לפי שכל תשובותיהם של הפוסקים בנד"ז אינן אלא בתקנה של הקדושין בשעת חלותם שלא תהיה להם חלות מעיקרא ואם תשאלוני איפוא ומה תהיה תקנתן של עגונות במקרה נסיעה למרחקים? לזה אשיב: הלא תקנו רבותינו הקדושים להוסיף תנאי בכתובה שלא יסע וכו' אא"כ יעזוב לזמן, ומעתה אין לנו אלא לתקן כל שטרי הכתובה בכל תנאיו יתאשרו באופן חקי ובכללם גם תנאי זה ושלא תנתן רשות הנסיעה לאיש בעל משפחה בטרם יקבל הסכמת השלטון או תעודת בי"ד, ושגם תהיה הרשות לרדת לנכסיו לב"כ אשתו ובניו במקרה של סרוב לשמוע לדין תורה, ועוד נתקן להוסיף בכתובה תנאי זה שהוא מקבל למפרע להופיע לדין תורה לבי"ד הצדק המקומי בכל הנוגע למזונות אשתו וילדיו. ואחרי שהתנאים אלה יקבלו אשורם החקי יהיה בידינו הכח להכריחו בתקף המשפט ע"י הממשלה להשמע לקול בי"ד הצדק ולקיים פס"ד.
נשאר איפוא לחוש למקרה של נעלם שלא נודעו עקבות לזאת, אחרי כל הקולות שעשו חכמים בתקנת עגונות שערי ההיתר פתוחים לפנינו לרוחה. ומלתא דלא שכיח היא שלא ימצאו עקבותיהם של הנעלמים אחרי החפוש או שימצא צד היתר להתיר האשה מכבלי העגון ומשום אנשי דלא מעלי שיעלימו מציאותם כדי לבגוד באשת חיקם אין לנו לתקן תקנה כזו דנפיק מינה קלקלה לכל ישראל, שהרי כבר הוכחנו שאין התנאי חל אלא לענין גט משום חומרא שהקידושין הם תקיפים וקיימים, ובטולם ע"י בי"ד הוא דבר שאין בו ממש ונשואיה של אשה זו עם השני הם בטלים ובניהם הם ממזרים, וחלילה חלילה לנו לתקן תקנה זו שהיא קלקלה לקהל ישראל הקדושים.
ד. תנאי שלא תזדקק ליבום
בסוגין (ב"ק ק"י) אמרינן: אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה, דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה, ומזה מוכח דמהני תנאי בזה בקדושין ושאין בזה משום מתנה על מה שכתוב בתורה, דאם לא כן, התנאי בטל ומעשה קיים, ומאי אהניא לן דעתא? אולם התוספתא (קדושין פ"ג ה"ט) ובירושלמי (ב"מ פ"ז ה"ז) אמרו: ע"מ שאם מתי לא תהא זקוקה ליבם ה"ז מקודשת ובטל תנאו שהתנה עמש"כ בתורה וכל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל. והמרדכי (פ' השוכר את הפועלים ובתה"ד (סי' רכ"ג הוב"ד בב"י סי' קנ"ז) עמד על סתירה זאת שבין שני תלמודין וכתב: ומ"מ גלוי דעת הוא דאין בדעתו לחול הזיקה שתתיבם מחמת נשואין וכו' ולא זכיתי להבין דבריו דמה מהני גלוי דעתה אפילו אם התנה מפורש מבטלין לתנאו ומקיימים מעשה הקדושין ומכ"ש בגלוי דעת. ואטו עדיף גלוי דעת מדבור מפורש? ולכן מרן הבית יוסף שם דחה פסק התה"ד וכתב: מאחר שאין ההיתר מפורש בתלמודא דידן ובתלמוד ירושלמי מבואר לאסור, האיך אפשר להקל בדבר? וע"כ ישתקע הדבר ולא ראינו ולא שמענו מי שהתנה כן. ברם מדברי התוס' (שם ד"ה דעתא) מוכח דשפיר מהניא תנאי זה ולא חשיב מתנה עמש"כ בתורה, דכתבו וז"ל: נראה דנפלה מן הארוסין איירי דאי מן הנשואין ודאי מקדשה נפשה כדי שתהא נשואה לבעלה, דמשום אחר מיתת בעלה לא מסקא אנפשה מלהיות נשואה. ומדבריהם מוכח, דבפירשה דבריה בשעת נשואין מהני תנאה, ואין כאן משום מתנה על מה שכתוב בתורה, דאלת"ה אפילו מן הארוסין לא יהני תנאה. וכדי לישב סתירה זאת נראה לומר: דהירושלמי איירי במתנה שלא תזקק ליבום, כלומר שהקדושין יהיו קיימים אלא שלא יחולו לגבי זיקת יבום וזה הוי ודאי מתנה עמש"כ. אולם תלמודא דידן מיירי בסוג שני של תנאי שתולה מעשה הקדושין בקיום התנאי, ואומר: אם לא תזדקק ליבום תהי' מקודשת, ואם תפלי לפני יבם יהיו הקידושין בטלין למפרע, ויהיה כסף הקדושין מתנה בעלמא ובאופן זה אין כאן מתנה עמש"כ בתורה. ודבר זה למדתי ממ"ש באס"ז (שם) בשם הרא"ש ד"ה אלא מעתה וז"ל: יש לומר דלא פריך הכא אלא מתנאי שיכול להתנות ולא יעכב על ידו וכו' וכן מיבמה שעולה לפני מוכה שחין מן הארוסין דאם היתה רוצה להתנות וכו' שאם ימות קודם שישאנה שיהיו הקדושין בטלין וכו' לא היה הבעל מעכב על ידה, הילכך חושבים כאלו התנית, אבל מן הנשואין ודאי לא היה הבעל שומע לה, לעשות בעילותיו בעילת זנות. נקוט מהא דס"ל להרא"ש ז"ל דאף בכה"ג שהיא המתנה והוא מסכים על ידה, ושהקדושין אינם מתבטלים אלא אחרי מותו ואפי"ה חשיבה בעילת זנות והילכך גם אם מתנה הבעל שאם תפול לפני יבם שיהיו הקדושין בטלים אע"ג דאין כאן מתנה על מה שכתוב בתורה מכל מקום לא שרינן ליה לישאנה דאין אדם רשאי לעשות לכתחילה בעילותיו בעי"ז.
וראיתי להב"ח (סי' קנ"ז) שכתב דלית לן למיחש לבעי"ז כיון דבשעת ביאה לא נתכוין לזנות. ולא ירדתי לסוף דעתו, שהרי בכל קידושין על תנאי בשעת ביאה אינו מכוין לזנות ובכל זאת בבעל מבטלים תנאו מטעם דאחליה או דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. גם מ"ש לחלק, דאיהו בעל לשם נשואין אלה איהי רוצה בכך וכו' אינו מובן לע"ד דכיון שהוא הסכים לה הרי הוא כאלו התנה מפורש, ומדברי הרא"ש מוכח להדיא דאפילו בכגו"ז חשיבא בעי"ז. ומהאמור אתה למד דאפילו בהתנה לבטל הקדושין, דפלטינן מדין מתנה על מה שכתוב בתורה, אין אנו יכולים להתיר תנאי זה לכתחלה מדין אסור בעי"ז. כ"ז היה נראה לע"ד להלכה, אבל הרמ"א ז"ל (בסי' קנ"ז ס"ד) פסק להלכה דבאח מומר רשאי להתנות שאם תפול לפני יבם שלא תהא מקודשת. והטו"ז (שם סי' ק"א) הוסיף: דמי שיש לו אח נעלם ולא נודע ממנו אם הוא חי שיכול לקדש על תנאי, וכן בקדש חזיתיה למרן זקני בחקרי לב (ח' אה"ע סי' נ"ח) אחרי שפלפל בחכמה בדין זה מסיק דאם מתנה בעת קדושין ונשואין ובביאתו, שאם תפול לפי יבם שלא תהא מקודשת אין ספק שהתנאי קיים. ובפחד יצחק (מערכת אח) הובא נוסח התעודה שנתנה ביד האשה המתקדשת על תנאי זה, ועד אחרון ראה בס' תעלומות לב (ח"ג סי' מ"ט) דכתב וחזינא לגאון שארנו בס' חיים ושלום (ח"ב סי' ק"ג) שכתב שהגאון זקנו (החקרי לב) עשה מעשה בתנאי זה וכו' שיתנה החתן בפני ב' עדים בלשון זה: הוו עלינו עדים איך הוא דבר אמת ויציב שאני מקדש את זוגתי פב"ב על תנאי זה: אם לא אמות בלא זש"ק, יהיו הקדושין תופסים כדת מו"י, ואם ח"ו אמות בלא זש"ק, אז יהיו הקדושין בטלים ולא יהיו תופסים כלל (עיין להגאון נוב"י סי' נ"ו ומהד" סי' כ"ז והחת"ס בסי' קי"ב), וא"כ אחרי שכל הרבנים אלה הסכימו ועשו מעשים להתיר עפ"י תנאי זה רשאים וחייבים אנו ללכת בדרכיהם ולעשות כתקנתם הטובה שאין בה משום בעי"ז, כיון שכל ימי חייו היתה קשורה בו בקשר אמיץ של קדושין והוא עושה כל מאמצי כחו לקיום תנאו ולהשאיר לו זש"ק. אולם הדבר ברור דאין ללמוד מתקנה זאת לעשות תנאי כזה גם למקרים של בגידה, וסרוב לשמוע דין תורה, או במקרה של מחלה וכיוצא משום דאין זו תקנה לדעתנו, וכמו שכתבנו בסעיף א', ועוד זאת דהא גם בתקנה זאת רבו החוככים להחמיר משום לתא דבעי"ז, אלא שאעפי"כ משום תקנת עגונות סמכינן להתיר משום דבאמת כל כונתו של הבעל הוא שיתקיימו הנשואין שכל עיקרם של הנשואין להקים לו זרע ולהוליד בנים, ויש בה ספיקי טובא: שמא ימות האח בחיי הבעל, או שיהיה לו זש"ק או יגרשנה בחייו, ובכל אופן כל ימי חייו אגידא ביה בדרך נשואין וקדושין, משא"כ בתנאים האחרים שמתבטלין הנשואין בחיי הבעל.
ולמסקנא דמילתא אמינא שראוי והגון בזמן הזה להטיל תנאי זה בשעת הקדושין והחופה כדי להציל היבמה מזיקת יבום. וכדי להנצל גם מחשש אחולי אחליה לתנאיה ראוי להטיל גם שבועה לחזק התנאי שישבעו שניהם עד"ר שלא יבטלו תנאי זה ולא יקדשנה בשום אופן של קדושין אחרים כל ימי חייו. (עיין בתשוב' הגרעק"א ז"ל סי' צ"ג). ובזה פלטינן מחשש אחולי לתנאיה ואין צרך להתנות אפילו בשעת ביאה ראשונה. ובהזכרת התנאי בשעת חו"ק מספיק לכל הדעות לצאת מידי ספק אחליה לתנאיה או שבעל לשם קדושין, הואיל ואין כאן בעילת זנות במקרה של בטול התנאי שהרי איהו והיא מכונים לקיים תנאם וכל ימי חייהם קשורים בקשר אמיץ של קדושין ונשואין.
וכדי שלא לערבב השמחה באבל ולהזכיר המיתה בשעת הנשואין, וכדי לתת תקף גמור לתנאי זה, חושב אני לטוב לכתבו בכלל תנאי הכתובה וסמוך כניסתם לחופה יקרא מסדר הקדושין את החתן והכלה בפני שני עדים ויאמר המקדש בפניהם כל תנאי הקדושין והיא גם היא תאמר בפניהם שאין רצונה להתקדש אלא בתנאי זה, ויחתמו העדים והחתן בשטר הכתובה, ותיכף אחרי קבלת השבועה ילכו לסדר הקדושין תחת החופה בפני העדים עצמם. וכדי להנצל גם מחשש החת"ס (ח' אה"ע סי' קי"א) שמא בעבור הזמן ימותו העדים ונבוא להתיר יבמה לשוק עפ"י עדות שבכתב, לזאת אחרי שיכתב תנאי זה בין תנאי הכתובה ויעידו העדים שעל תנאי זה קדש ונשבעו שלא לבטלו, יבואו העדים עצמם וימסרו עדותם זאת בע"פ בפני בי"ד ויאשרו בי"ד את הכתובה בכללה ותנאי זה בפרט, וזה יחשב כפס"ד להתיר האשה מזיקת יבום בלתי שום פקפוק.
ועדיין נשאר לנו לדון ולומר שלא התירו רבותינו הקודמים הטלת תנאי זה אלא במקרים ידועים של אח מומר, חרש, אלם, או נעלם שגם אחר תקנתם, לא נעקרה לגמרי מצות יבום וחליצה, ומתקימא שפיר בכל שאר היבמין אבל אם באנו לתקן תקנה כללית זאת הרי אנו עוקרים לגמרי מצות יבום וחליצה, ושמא אין רשות לחכמים לתקן תקנות כאלה שגורמות לעקירת מצוה דאורייתא לגמרי (ועיין בקרבן נתנאל על הרא"ש גיטין פ"ד סי' י"ג אות ד') וכדי לצאת גם מידי פקפוק זה ראוי להוסיף בתנאו שאם ימות בלא זש"ק ויסרב אחיו לחלוץ או ליבם עפ"י הוראת בית דין יתבטלו הקידושין, ובאופן זה אין כאן עקירת מצות דאורייתא ושפיר מתקימא גם אחרי התנאי מצות יבום וחליצה, ואם הוא לא ירצה לקיים דין תורה, הוא את עונו ישא ואנחנו נקיים ונתיר האשה לעלמא על סמך תנאי הנשואין אחרי שנעשה כל הנסיונות הדרושים והתראה נמרצה לחייבם שאם לא יסכים להתירה בחליצה נתירה לעלמא בכח התנאי.
ה. תנאי בקידושיו שיתבטלו במקרה של המרת הדת או גר שחזר לסורו
ממה שכתבנו בסעיפים הקודמים מתברר: שאין תנאי מועיל בנשואין גם במקום דליכא למיחש לשמא אחוליה אחליה לתנאיה ולא לשמא בעל לשם קדושין משום שלא תהיינה בעילותיו בעי"ז, וזה שייך בישראל אבל מומר או גר שחזר לסורו, אדרבה, תהיינה ותהיינה בעילותיו זנות, ואין אנו צריכים לחוש לתקנת בוגד בעמו ובתורתו או אנשים כאלה הלוקחים את הדתיות למסחר ואמצעי למטרותיהם השפלות והבזויות ללכוד בנות ישראל ברשתם ולעגנם כדי שתוכרחנה גם הן להמיר את תורת אבותיהן ואנשים כאלה שבהפקרא ניחא להו הוכיחו סופם על תחלתם שכל כוונתם היתה לשם זנות ושפיר מהני בהן התנאי להפקיע קדושיהם. וראיה לזה מהך סוגיא דב"ק (ק"י) דאמרינן אדעתא דהכי לא קדשה נפשה, וליכא למימר בזה טב למיתב טן דו כו' דאנן סהדי, דאין שום אשה מישראל שתרצה להנשא לגוי אפילו אם תשב עד שתלבין ראשה איברא התוס' (כתובות מ"ז ד"ה שלא) כתבו דדוקא גבי יבם אמרינן אדעתא דהכי לא קדשה עצמה. שברור לנו שהוא לא יעכב בשביל שום דבר שאירע אחרי מותו, ולהכי לא פריך מאשה שנעשה בעלה בעל מום תיפוק בלי גט וכו' כיון דתלוי נמי בדעת המקדש. והה"ד לגבי מומר אנן סהדי שהוא לא יעכב במה שיארע אחרי המרתו ועכ"פ בפירשו בהדיא הוא והיא שאדעתא דהכי לא נשאו תו ליכא למיחש לא לשמא מחלו ולא לשמא בעל לשם קדושין ואף לא לבעי"ז דהא אחרי המרתו בהפקרא ניחא ליה וכל צדקותיו לא תזכרנה לו.
וגם בזה חזיתיה להרה"ג יצ"ו (בסעיף ז' צד 32) שנסתיע ממ"ש הפוסקים גבי אח מומר משום דלא מתקרי אחיו ולמד מזה דקדושי מי שנשתמד הם קדושין גרועים, ועוד הביא תשובת מהר"י קצבי האומרת דבהמיר הבעל פקעו הקדושין לגמרי "דכיון שהוא אומר בשעת קדושין כדת משה וישראל הו"ל כאלו קדשה ע"מ שיעמוד בדמו"י". ולע"ד דברים אלה לא ניתנו להאמר והאמת הוא שהשמד אינו מחליש במאומה הקדושין שנעשו בעיקרם כדת משה וישראל, ואם באנו לומר כדעת מהר"י קצבי הי"ל לומר דאשה שזנתה תחת בעלה שתהא יוצאה בלי גט שהרי נאסרה לו מדין תורה. וכן המקדש חייבי לאוין שלא יהיו קדושין תופסין כיון שאינן מותרים כדת משה וישראל, אלא ודאי כל קדושין שנעשו כהוגן וכתקנת חכמים בסתם הרי הם קיימים ועומדים ואינם מתבטלים אלא בגט או במיתה, אלא שבקדושין על תנאי נפקעים הקדושין בבטול התנאי ושפיר מתירינן הטלת תנאי כזה בקדושין ולא חיישינן לבעי"ז במומר או גר שחזר לסורו וכדאמרן.
אולם כדי שלא יהיה חוטא נשכר צריך יהיה להוסיף עוד תנאי בזה שחייב תשלום דמי הכתובה עיקר ותוספת וכן כל חובותיו במזונותיו ונשואי הבנות, וחובתו למזונות הבנים ישארו בתקפם, והוא יתחייב לתת בעד מזונות וחנוך הבנים ומזונות ונשואי בנותיו ותשלום דמי הכתובה ככל אשר יפסקו עליו בי"ד, וכמו כן במקרה של יבמה שיהיה חוב הכתובה עומד בתקפו בשלימותו וזה יועיל גם להתיר תנאי הנשואין ולהצילו מבעי"ז, כיון דאפילו אם יתבטל התנאי, הנשואין יהיו קימים לדין כתובה, וה"ז דומה למ"ש התוס' (סנהדרין ע"ו ד"ה סמוך) גבי נשואי קטן דלא חשיב בעי"ז משום דקטן שהשיאו אביו אשה כתובתה קימת. ומזה משמע דכל דאיכא כתובה מציל מידי בעי"ז, וא"כ בנ"ד נמי כיון שהוא מתחייב בפירוש לקיים גם אחרי בטול הקדושין חובת הכתובה ותנאיה פלטינן גם מדין אסור בעי"ז, אולם אין היתר תנאי זה מועיל אלא לגבי יבם והמרת דת אבל לא לגבי בגידה של נסיעה או סירוב דמאי אהניה לן התחיבות כתובתה אחרי שהוא איננו נמצא דאיננו שומע בקולנו ואין לאל ידינו לכופו, ובלא"ה כבר כתבנו לעיל דבהנהו תנאים נפיק מנייהו חורבה. ואין זו תקנה מועילה. אלא קלקלה לדורות.
מסקנא:
א. תנאי בנשואין מהני רק במקרה של המרת הדת או זיקת יבום. ובאפן שחובת הכתובה וכל תנאיה ישארו בתקפם גם אחרי בטול התנאים והקדושין.
ב. היתר תנאי זה זקוק לשבועה מצד המקדש שלא יתבטל תנאי זה לעולם בשום אופן של קדושין.
ג. כדי להנצל מחשש עדות בכתב צריך שתעודת תנאים אלה תתאשר בבי"ד של שלשה אחרי קבלת עדות בפניהם כדין.
ד. סדר התנאי ונוסחו: סמוך לנתינת הקדושין וכניסה לחופה יזמין מסדר הקדושין החתן והכלה ושני עדים כשרים ובפניו יאמר המקדש בפני הכלה והעדים בדברים אלה: "אתם פו"פ הוו עלי עדים, שאני הולך לקדש לי לאשה כדת משה וישראל את פב"פ בתנאי זה: שאם אשאר ביהדותי כל ימי נשואי אתה, וכן אם אשאיר אחרי זש"ק, או אפילו אם לא אשאיר אחרי זש"ק ואחי הראוים ליבום ישמעו להוראות בי"ד ליבם או לחלוץ (במשך שנה ראשונה אחרי פטירתי) את אשתי זאת, פב"פ, שאני הולך לקדשה לי לאשה, וכן אם אגרשנה בחיי, ובהיותי ביהדותי בג"פ כדמוי"ש. בתנאי זה תהיה אשתי זאת מקודשת לי והטבעת שאני נותן לה עתה יהיה לה לעולם לשם קדושין. ואם לא אשאיר אחרי זש"ק, ואחי הראוים ליבם לא ישמעו להוראות בי"ד לחלוץ או ליבם במשך שנה הראשונה אחרי פטירתי או אם אמיר את דתי לדת אחרת טרם שאגרש את אשתי זאת בג"פ כדמו"י, באופנים אלה יהיו הקידושין בטלים מעיקרם, והטבעת שאני מקדשה בו יהיה לה לשם מתנה. ואני נשבע בפניכם ע"ד הקב"ה וע"ד אשתי ועל דעתיכם אתם לא לבטל תנאי זה ולא למחול אותו בשום אופן וגם לא לקדש את אשתי זאת בשום אופן אחר של קדושין לא בכסף ולא בביאה. וגם אני פוסל בפניכם כל עדים אשר יעידו על קדושין אחרים שאקדש אשתי זאת בבטול תנאי זה. ועוד אני מפרש בפניכם שכל תנאי זה אינו מכוון אלא להציל את אשתי מכבלי העגון, אבל לא להפסידה או להחליש במה שהוא כל התחיבותי כלפי אשתי זאת בכל הנוגע לתשלומי דמי כתובתה עיקר ותוספת ומזונות הבנים והבנות ונשואיהם, והרי אני מתחייב בקגו"ש ובכל אופן המועיל בדיני ישראל ובערכאות למלא את כל אשר יחייבו אותי בי"ד צדק בתשלומי הכתובה ומזונות הבנים ובנות ונשואיהם בלתי שום טו"מ ופ"פ. והאשה המתקדשת לפב"פ זה אמרה בפנינו עדים הח"מ אני מקבלת הקידושין רק ע"פ תנאים אלה, ואם לא יתקיימו תהיה טבעת הקדושין נתון לי לשם מתנה. ואני נשבעת שלא לבטל תנאי זה לעולם, ולא להתקדש לא בכסף ולא בביאה לעולם, כי אם עפ"י תנאים אלו שיהיו שרירים קימים כל זמן נשואי עם פב"פ זה. ותיכף יחתמו החתן והכלה והעדים בשטר זה ובשעת הקדושין יאמר המקדש בפני העדים הנ"ל עפ"י התנאים והשבועה הכתובים בשטר הכתובה הרי את מקדשת לי בטבעת זו כדמו"י וכן תאמר היא בשעת קבלת קדושיה עפ"י תנאים והשבועה הכתובים בשטר הכתובה אני מתקדשת לו לאשה כדמו"י… אחרי זאת יעמדו העדים לפני בי"ד ויעידו בפניהם, ובפני החתן והכלה על כל מה שנעשה לפניהם ובי"ד יכתבו אשרתא זאת: במותב תלתא כחדא הוינא ואתו קדמנא הני סהדי פב"פ ופב"ב ואסהידו לנו באפי פב"פ ואשתו פב"פ איך שפב"פ קדש את אשתו פב"פ הנ"ל קדושין על תנאי עפ"י התנאים המבוארים למעלה שנעשו כהלכה עפ"י דתה"ק ופב"פ האשה נתקדשה לפב"פ הנ"ל רק עפ"י תנאים המבוארים למעלה שנעשו כהלכה עפ"י דתוה"ק ונשבעו שלא לבטל תנאי זה בשום אופן, ולא להתקדש זל"ז קידושין אחרים בכסף או בביאה בביטול תנאים אלו, ואחרי החקירה ודרישה כדין נמצאה עדותם מכוונת וגם העידו בפנינו על חתימת ידם, אשרנוהו וקימנוהו כדחזי. וכתבנו זאת להיות לראיה בידי האשה (פב"פ) הנ"ל לעת מצוא לידע ולהודיע שהקדושין והנשואין שקדש אותה הנ"ל….פה… יום לח'….שנת….היה הכל על תנאי המפורש לעיל ואם יתבטל התנאי אזי ממילא בטלין הקדושין למפרע לענין זה שלא תצטרך לגט או לחליצה, ותגבה כל סכומי כתובתה ותנאיה בדין מזונות הבנים והבנות ונשואיהם כמו שהתחייב הבעל בקגו"ש כתחז"ל, ובכל אופן המועיל ולראיה בעה"ח…
והיו דברי אלה להלכה ולא למעשה עד אשר יסכימו גדולי הרבנים וגאוני דורנו שבארץ ישראל ותפוצות הגולה ובלא זה הריני מבטל דברי לגמרי והיו כלא ח"ו ואין בהם אלא ערך של משא ומתן בהלכה.