סימן מו
- בענין הנ"ל א) -
א) נדפס ב"המאור" בחוברת לחודש כסליו תרצ"ו.
ב) הוא הסימן הקודם סי' מ"ה.
בירחון המאור (חוברת אייר תרצ"ה) פרסמתי "הצעה לתקנת עגונות" לקדש בנוסח: "הרי את מק"ל בטבעת זו כדמו"י עד שלא ימחו בית דין וכו'". כוונתי בהצעה זו היתה רק להעלות שאלה זו על הפרק כדי למצוא תקנה להציל בנות ישראל מעגון". וצפיתי להערותיהם והארותיהם של מרנן ורבנן היושבים על כסא הוראה בישראל כדי שמיני ומנייהו תסתיים שמעתתא. לשמחתי הרבה קבלתי שלש תשובות נכבדות וחשובות מרבנים חשובים שדנו בשאלה זו, ולאור דבריהם הנני בא לעיין שוב בהלכה זו בסיעתא דשמיא. והנה בטרם נעמוד לברור שאלה זו ראוי לעמוד ולעיין בשלש שאלות יסודיות והן:
א. אם יש צרך והכרח בתקנה זו.
ב. אם תקנה זו לא תצא ממנו קלקלה מרובה לכלל חיי המשפחה.
ג. אם אפשרית תקנה להוציאה למעשה.
ואען ואומר על ראשון ראשון: תקנת עגונה עמדה לפני רבותינו הקדמונים ז"ל, תקנו בה הרבה הלכות שיהיו למגן ותריס נגד עגונה של אשה מבנות ישראל והן:
א. התקנה הקדומה ביותר היא זו, שכל היוצא למלחמת בית דוד, גט כריתות כותב לאשתו, תקנה זו נעשתה לא רק כדי להציל היבמה מעגונה, אלא להציל כל אשה שבעלה לא חזר מן המלחמה, ולא ידענו שמת, שתהיה מגורשת ממנו על ידי גט כריתות על תנאי שנותן לה בעלה לפני צאתו למלחמה שתהיה מגורשת ממנו משעת כתיבת הגט. או שכותב ונותן לה גט כריתות בלי שום תנאי ובשובו מן המלחמה בשלום חוזר ומחזיר גרושתו (עיין כתובות ס' ותד"ה כל היוצא). מקור תקנה זו הוא מדכתיב ואת ערובתם תקח, ותני רב יוסף אלו דברים המעורבים בינו לבינה הרי שתקנה זו היא קדומה אלא שדוד חזקה והנהיגה לחק (שטמ"ק בשם הריטב"א כתובות שם) ולאור תקנה קדומה זו תקנו רבותינו הראשונים ז"ל: לכתוב בכל כתובה שלא יסע הבעל מעירו לא דרך ים ולא דרך יבשה עד שיתן לה גט לזמן. ותקנה זו נתקבלה בהרבה תפוצ"י להלכה ונכנסה בטופס שטר הכתובה כתנאי בי"ד אלא שלמעשה לא התקיימה מטעמא שכתב המבי"ט ז"ל בתשובותיו: שאין אנו מדקדקים בלי הנחת גט כשהם אנשים מהוגנים עוזבים נשותיהם והולכים ברשותן שהן יודעות שלא יעגנו אותן (תשובות המבי"ט ח"ב סי' רכ"ב) ובמקום שלא נהגו לכתוב תנאי זה בכתובה פסקו הראשונים ז"ל: אשה שבעלה רוצה לילך למדינה אחרת נכון וראוי שתקבל גטה לזמן, ואם ידוע שדעתו לילך ישביעוהו שלא ילך עד שיפטרנה בגט, (תשובות הרא"ש כלל מ"ג סי' י"ג שו"ע אה"ע סי' קנ"ד, ועיין בתשובת הריב"ש סי' קכ"ז). וכן חששו חכמים לתקנת עגונה גם ליושב בעירו ואינו מתנהג עם אשתו כדין וכשורה, כגון שהוא רועה זונות או שמכה את אשתו, ואפילו אם רגיל לכעוס ולהוציא אשתו מביתו תמיד, כופין אותו להוציא. ובמתנכר כופין אותו להוציא אפילו ע"י נכרים. (עין אה"ע סי' קנ"ד סעיף כ"ד). אלא דהאידנא אין נוהגים בכפיה כלל ואפילו בהרחקה דר"ת משום חשש גט מעושה (עיין פ"ת שם). ורבותינו האחרונים שקדו למצוא תקנה לעגונה של יבמה כדי להצילה מעגון, ראשון בקדש מהר"י ברין שכתב: אעפ"י שאין להתנות שלא תהא זקוקה ליבם דהוי כמתנה על מה שכתב בתורה, מ"מ אם מקדשה בתנאי כפול שלא תהיה מקודשת אם תפול לפני יבם שפיר דמי (דרכי משה אה"ע סי' קנ"ד ס" ה' ושו"ע שם). ועד אחרון כתב הגרעק"א: זה ימים רבים החלטתי דיש תקנה בתנאי בענין דלית ביה חשש מתנה על מה שכתוב בתורה, והיינו דלא יהא התנאי אלא בלשון: אם ימות בחיי אחיו ולא יניח זש"ק ממנה שלא יחולו הקדושין למפרע, ובזה אין שום פקפוק (תשובות רעק"א סי' צ"ג ועיין בחת"ס אה"ע ח"ב סי' ס"ח) וכמש"ל. מכל האמור ומדובר יוצא כי שקדו רז"ל על תקנת בנות ישראל להצילם מעיגון ולא היו מכלל המחדשים חלילה, שכל מקום שתקנת חכמים מבוססת ומנומקת על יסוד ההלכה אין זה חדוש, אלא השתמשות בהלכה בכל מקום שהשעה צריכה לכך. ואף אנו בדורנו זה שהפרוץ מרובה מפני שאין ידינו תקיפה להשתמש באיזו כפיה שהיא, והישוב מפוזר מאד ושיירות מצויות תמיד. ואינשי דלא מעלי הולכים למרחקים ומעגנים נשותיהם, או שגם בשבתם בעירם מורדים בנשותיהם ואינם מגרשים אותם או שחולים במחלת רוח שאין לה תרופה, ומקרים כאלה נפוצים ביותר בדורנו זה, ורבות רבות הן בנות ישראל העגונות, בכגון זה, חובה עלינו לדאוג לתקנתן, ולבקש להן דרכי הצלה מעגון, כדי שלא תהיינה אלמנות חיות כל ימיהן. או מה שיותר רע מופקרות לעבירה. ואם אמנם רבותינו האחרונים פסקו שאין תנאי בנשואין עדיין לא נסתמו לפנינו צדדי היתר אחרים שיש לומר שבכגון זה לא החליטו ואסרו. וכמו שבארתי בתשובתי הקודמת. ועוד אבאר להלן בע"ה.
ובזה סרה השגתו הראשונה של הרה"ג ש"י זוין יצ"ו באמרו, והנה עתה בא כבוד הרב הראשי, לחדש הישנות ולהחזיק בהצעת המחדשים, אתמהה! ("המאור" חוברת סיון תרצ"ה. ד' פ"ח) לא ידידי הרה"ג! אין חלקי ולא יהא חלקי בין המחדשים ולא בין אלה המחזקים בידם אבל יהא חלקי בין המתקנים על יסודות ההלכה ומקימים בעצמם "מזקנים אתבונן כי פקודיך נצרתי". ידידי הרה"ג הנז' יצ"ו הוסיף וכתב ואם יש שנוי בפרטים בין הצעת המתקנים מלפנים להצעת כבוד הרב אין זה מעלה ומוריד ("המאור" שם). אני אומר לא זו היא דרכה של תורה לדחות בקש ולומר אין זה מעלה ומוריד שכל שנוי בפרטי ההלכה מעלה ומוריד ומשנה את הדין מפטור לחיוב ומאיסור להיתר, וכמו שבארנו ועוד נבאר בע"ה.
ב. התקנה שיוצאת ממנה תקלה
ידידי הרה"ג ש. י. זוין יצ"ו הוסיף וכתב: לדעתי יש לפקפק מאד אם תצא מזה טובה ותקנה לעגונות. נגיע בעצמנו: כל מי שירצה לעזוב את אשתו בשביל שהקדיחה תבשילו או שמצא אחרת נאה הימנה, שלפנים בישראל היה צריך להטריח את עצמו בכתיבה וחתימה ג"פ לאשתו, ואח"כ בא רגמ"ה והחרים שגם לגרש בע"כ אסור. ועכשיו אחרי תקנה זו נפתח לו את הדרך לגמרי שאפילו לג"פ לא יצטרך אלא יעזוב את אשתו וילך למקום שלבו חפץ בלב שוקט ובטוח שאחרי שהיא נשארה עגונה אזי כעבור זמן של י"ב חדש יפקיעו הרבנים את הקדושין למפרע וחסל וכו', עכשיו שעפ"י דת היא אסורה להנשא עכ"פ לבו נוקפו להשאירה עגונה ואחרי התקנה גם לבו לא יהא נוקפו וכו' וכו'. דברים אלה אין להם שחר לע"ד, שלא נחשדו ישראל לתת עיניהם באשה אחרת ולבגוד באשת חיקם משום שהקדיחה תבשילו ולא תהיה כזאת בישראל לעולם. אלא כל איש מישראל שיש לו יראת אלוקים בלבבו, ויודע ששנאוי הוא המשלח, ידע בודאי ששנאוי הוא הבוגד או המורד באשת חיקו. וכל אדם שיש לו רק זיק אחד של מוסריות, לא יתנחם בנחמת שוא שבית דין יפקיעו קדושיו והוא נקי מהשם ומישראל במעשהו זה. ואדרבה על ידי תקנה זו יתפרסם קלונו ברבים ויבוש ממעשיו. וכל תקנתנו היא לאותם האנשים דלא מעלי, שאין בלבם לא יראה ולא מוסר, ובהפקרא ניחא להו ולא איכפת להם אם נשותיהם תהיינה אלמנות חיות ובניהם כיתומים, ולגבי אנשים אלה אנו מתכוונים בתקנה זו שאינה מתירה את מעשיו, אלא מעמידה אותו בעמוד הקלון על רוע מעשהו שבגללו מוצאים בית דין שאין הנשואין חלים מעיקרם ועדיין נשארו עליו כל חובותיו כלפי אשתו. ולכן הוספתי בהצעתי לכתוב בשטר הכתובה: וכל תנאי כתובה ותנאי בית דין ותקנות ירושה אני מתחייב בהם וכו' גם במקרה שימחו בית דין וכו', ותנאי זה יועיל לחייבו אעפ"י שיתבטלו הקדושין מדין התחייבות בקנין (עיין חו"מ סי' מ') ועוד אני מוסיף לומר שכ"מ שיש צורך בתקנת חכמים להסיר תקלה מחלק ידוע שבצבור מצוה עלינו לתקן ואין אנו חוששים שמא יצא מזה תקלה לאחרים. ואמינא לה ממ"ש רבא: אין אונס בגיטין משום צנועות ומשום פרוצות. משום צנועות דאי אמרת לא להוי גט זימנין דלא אניס סברה דאניס ומעגנא ויתבה, ומשום פרוצות דאי אמרת לא להוי גיטא, זימנין דאניס ואמרה לא אניס ואזלה ומינסבא ונמצא גט בטל ובניה ממזרין. ומי איכא מידי דמדאורייתא לא להוי גט ומשום צנועות ומשום פרוצות שרינן אשת איש לעלמא? אין, כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש וכו' ופרש"י לענין גטין אינו כן וכו': ואם נתן גט לאשתו ע"מ אם לא אבוא עד זמן פלוני יהא גט ולא בא, הרי זה גט ואינו יכול לומר אנוס הייתי (שם ב'). משמע מדבריו שכל תקנת רבא היא שלא להאמין את הבעל בטענת אנוס הייתי, אבל אם באמת היה אנוס מתבטל הגט. אבל הרמב"ם ז"ל פסק התנה עליה שיהיה גט אם לא בא עד שלשים יום למדינה זו, והיה בא בדרך בתוך שלשים יום, וחלה או עכבו נהר ולא בא עד אחר שלשים יום הרי זה גט, אפילו עומד וצווח הרי אני אנוס, שאין אונס בגיטין, ואעפ"י שגלה דעתו שאין רצונו לגרש (ה' גירושין פ"ט ה' ח'). והמ"מ כתב: וכתבו מקצת המפרשים ז"ל: שאעפ"י שאין טענת אונס בגיטין, הני מילי באונס דשכיח כגון עכבו נהר, אי נמי שכיח כגון חולי או מיתה כדרך הארץ, אבל אונסא דלא שכיח כלל כגון נפל הבית עליו או או אכלו ארי אפילו בגיטין, הוי טענת אונס וכו' ולזה הסכימו הרמב"ן והרשב"א. וכן מוכח מדברי הרמב"ם שכתב: שאין אונס בגיטין ואעפ"י שגלה דעתו שאין רצונו לגרש, כלומר, אעפ"י שבתנאי זה הרי כאלו גלה דעתו שאין רצונו לגרש וסמך בדעתו שודאי יבוא ולא יעכבו נהר או אונס, ואף על פי כן מקיימים את הגט מדין הפקעת הקידושין משום תקנת צנועות או פרוצות.
ומעתה נבין ונדון, הלא פרוצות וצנועות שתיהן אינן אלא מעוט קטן, ורוב נשים הן כשרות שאינן צנועות ולא פרוצות ביותר ובכל זאת תקנו חכמים לקיים את הגט משום תקנת עגונן, ולא חששו שעל ידי זה יפסידו רוב הנשים שתשארנה גרושות מבעליהן שלא כדין ולא ברצונן, או שהבעלים יפרדו מנשותיהן למרות זה שהם רוצים בהן, ועתה יצטרכו לפייסן שתשובנה להנשא להם. וכן מוכח מתקנת רבותינו הקדמונים להתנות בכתובה שלא יסע עד שיגרשנה בגט זמני או שיגרשנה בהחלט, לפי נוסח התקנה שבתשובות המבי"ט (ח' ב' סי' רכ"ב) שלא יצא מעזה או מחלב או דרך ים עד שיניח גט לאשתו. ואם באנו לחוש לתקלה יש מקום לומר שאין זו תקנה, משום דכל הרוצה לגרש את אשתו יאמר שהוא רוצה לנסוע ויעזוב לה גט זמני או החלטי. ואם לא היו מתקנים זאת היה לבו נוקפו ומתאמץ לשוב אל ביתו. (עיין בטור ובית יוסף שו"ע אה"ע סי' קמ"ד סעיף א').
מהאמור למדנו דמשום פרוצות וצנועות תקנו לקיים הגט על סמך הפקעת הקידושין אפילו במקום שמדאורייתא הגט בטל. ואף לדעת הרמב"ן והרשב"א דסוברים דבאונס דלא שכיח בטל הגט היינו משום דלא שייך התם לתקן משום צנועות ופרוצות, דלעולם לא יסברו צנועות דנפל הבית עליו או הכישו נחש כיון דלא שכיח כלל, ומשום פרוצות נמי ליכא כיון דלא שכיח שיעשה כן, וכן כתבו התוס' (כתובות ג' תד"ה איכא דאמרי) ומכאן אני תמה על הטו"ז שכתב שאין אונס מבטל הגט אלא אמרינן דגמר ומגרש ולא יזיקו לו האונס. (אה"ע סי' קמ"ד ס"ק ב') משמע מדבריו דטעם קיום הגט הוא משום אמדן דעתא דגמר ומגרש, ואין זה מחוור לע"ד, שהרי מסוגין דגמ' מוכח שדין זה הוא תקנתא דרבנן, על יסוד הפקעת הקידושין ולא משום דאמרינן גמר בדעתו לגרש, דאדרבה כיון שתלה הגירושין בתנאי מוכח מדבריו שאין רצונו לגרש שא"כ היה מגרש בלי כל תנאי.
מכאן הוכחה שאין אנו חוששים לקלקלה בנדון דידן, משום דממה נפשך, אינשי דלא מעלי, אדרבה ירצו בנקמה מתוך שנאה או רשעות לעגן נשותיהם, כמו שאנו רואים עובדות כאלה שמתעקשים שלא לתת גט או שאינם יכולים כגון שהם במצב של שטות או במדינת הים. ויש גם שאינם רוצים לגלות ושלא יודע מקום מגורם שלא יתגלה קלונם, או שיוכלו לישא להם נשים במקומות אחרים, ואנו חייבים להפר מזימתם, וביודעם שהיא לא תקום יתפייסו מעצמם ויתנהגו כדת וכהלכה; ואלה שבאמת יש להם יראת אלוקים ורגש של מוסר, לא יבגדו באשת בריתם ואם לא יוכלו להמשיך נשואיהם בשלום יעשו כל מה שאפשר לפייסם ולגרשם בגט פטורין. ולא ירצו להמנות בין חוטאים ובוגדים שבגלל זה ימחו בי"ד על נשואיהם.
הרה"ג הנ"ל הרבה להוסיף עוד חשש אחר אמר: ובמקומות שאין יד ישראל תקיפה, גם ללכת במקום אחר לא יצטרך וכו' ויבעט באשתו וישא לו את מי שנתן עיניו בה. חשש זה אין בו ממש, שכל עיקר הצעתי היא: לתקן לאשה עגונה שהיא תבוא לבית דין לבקש את תקונה אחרי שראתה שאין לה כל תקנה לחיות עם בעלה, ולא להשיג ממנו מזונותיה אפילו בערכאות ולא ג"פ כדמו"י. אבל לא יעלה על הדעת שבית דין ימחו בנשואין אלה, מבלי שתבוא האשה העגונה לבקש זאת, ויכירו בית דין שיש כאן עגון ואפסה כל תקוה. וכל זה אחרי פרסום רב והסכמת בית דין האחרון. ואחרי כל זאת אין מקום לכל החששות האלה, אלא להיפך יש כאן תקנה לא רק להאשה העגונה אלא לטהרת משפחת ישראל שלא יטמעו בהם ממזרים מתוך יאוש שלא תהיה לה תקנה כל ימיה, וזהו באמת הטעם היסודי שהקלו חכמים בעגונא דאיתתא. ואני מוסיף עוד נימא אחת ואומר שאם באנו לחוש למקומות שאין יד בית דין תקיפה נחוש לזה שנשים עגונות כאלה תאלצנה לפנות לערכאות להשיג להן גט אזרחי, או בטול הנשואין (דסולוסיון די מאריאז בלע"ז) ודבר זה אינו חשש רחוק אלא מעשים שהיו ושיהיו, בלי ספק מתוך הכרח המציאות. ולכן אני אומר שמצוה עלינו לבקש ולמצוא תקנת עגונות אחרי ששאלה זו נעשית אקטואלית בחיינו, ומכל צד נשמעת הצעקה לאמר: עוצו עצה לתקנת עגונות רבות מכמה סבות ובחינות. ובמקום שהקלקלה היא לפנינו בכל מוראה אין אנו רשאים להתעלם מן המציאות מפני חששות רחוקות שאין בהן ממש, ולדעתי קו המדה לכל פעולותינו ותקנותינו הוא: ההלכה! וכל מקום שאין ההלכה מתנגדת לה אין לנו אלא לומר: כי ישרים דרכי ה' צדיקים ילכו בם ופושעים יכשלו בם. ועוד שכל דבר המסור לבי"ד אין לחוש בו לתקלה, וכלל אמרו חכמים חזקה על חבר שאינו מוציא מתחת ידו דבר שאינו מתוקן (פסחים ט'). וכל שכן בית דין שלא יוציאו מידם דבר מקולקל. ובתקנה זו אין בית דין חייבים למחות אלא הדבר תלוי ברצונם הנובע מתוך תקנת עגונה, וליותר זהירות הלא הוספנו בתקנתנו לאמר שאם ימחו בסבה מוכרחת של עיגון. וכל זה אחרי שיסכימו גם בית דין של מועצת הרבנות הראשית ואחרי כל זאת לא נשאר מקום לחששות של תקלה.
ג. מעשיות התקנה
הרה"ג ש. י. זוין יצ"ו מעיר עוד ואומר: שתקנה זו אינה מעשית, הואיל והותנה מפורש עד שלא ימחו בית דין וכו', מסבה מוכרחת של עיגון, והיאך יכולים בני אדם בשר ודם להחליט שיש כאן סבה מוכרחת של עיגון? ואין זו טענה לפי דעתי, שאין צריך להיות נביא כדי להכיר הסבה המכרחת לעגון, אלא העובדא שנסו בית דין בכל האמצעים שבידם לבקש מקום מגורו של בעל זה ולא מצאוהו; או לא השיגה ידם להשיבו אל אשתו, או לקבל ממנו גט; או העובדא של איש חולה רוח שלפי הודעת הרופאים אין לה תקנה; או שהלך ונשא אשה אחרת ואין בידינו להפרישו ממנו, והעובדא שהאשה מתיאשת ממנו ודורשת שחרורה, אלה הן הוכחות ברורות, שיש כאן מקום עגון, ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות. ועוד שהמקדש תלה דעתו בדעת בי"ד וכל שדעת בי"ד היא זו שיש כאן סבה מכרחת לעיגון נתקיים תנאו. עוד כתב שהרשות שנתנה לבי"ד אינה מבוררת, שהרי בת"א למשל נמצאים מלבד הרבנים הראשיים עוד שני בתי דין של הרבנות הראשית ובכמה קהלות גדולות וקטנות אפילו בית דין קבוע אחד אין רק רב יחידי אחד ומי המיופה כח מהמקדש למחות ולהפקיע קדושיו. ומה זאת אומרת בהסכמת בית דין המחוז או המדינה איפה יש כאלה וכו'. טענה זו היא ראויה לתשומת לב באמת ולא נעלמו ממני כל אלה החששות וכוונתי היתה בזה לקשר את המחאה במועצת ונשיאות הרבנות הראשית לארץ ישראל ואני מאמין שהוא יקום לעולם עד ביאת גואל צדק אלא שמפני הכבוד של בתי דין הגדולים בישראל בגולה וכדי לתת לדבר זה פרסום במקומם כתבתי בי"ד שבעיר זו וכו' והשארתי דבר זה סתום הואיל והתניתי מפורש, שהצעתי לא תקום ולא תהיה אלא אחרי הסכמת קהלות מרכזיות וחשובות מישראל והכנסת תקנה זו או אחרת בסדור הנשואין. ובאמת שגם הרה"ג הנ"ל כתב וכבר אפשר לעבד ולתקן נוסח אחר שיתאים להענין ועל כגון זה נאמר: ותשועה ברוב יועץ, והערה זו לא היה לה מקום כלל. ואפשר לתקן שמועצת הרבנות הראשית שבארץ ימחו בקידושין אלה כשאין בי"ד מחוזי או בי"ד קבוע באותו מקום שנעשו הנשואין.
אולם עמיתי היקר הרב הגאון סבא דמשפטים מוהר"ר ישראל קרק יצ"ו, העיר על עיקר תקנה זו, דמקדש ע"ד בית דין גרוע ממקדש ע"ד אבא. משום דהתנאי אינו ברור, ומה נעשה אם בי"ד זה ימצא טעם לאסור, ובית דין אחר יאמר טעם להיתר, ואחרי רבים להטות אינו שייך בתנאי זה, באשר שאנחנו לא נדע דעתו על דעת איזה בית דין הוא קדש אולי הטעם עם בי"ד השני או השלישי, ואפילו בבי"ד אחד יוכל להיות חלוקי דעות, ואפילו אם נאמר דאזלינן בתר רוב גבי בית דין, אבל היכא דאמר בי תלתא צריך להיות דוקא שלשה, והכא כיון שיזכיר בתנאו שבית דין של העיר ובי"ד של המחוז ומועצת הרבנות שמקפידים שיסכימו כלם לדעה אחת ואז אפילו בקדושין לבד לא מהני, והתנאי בטל ומעשה קיים (עיין ע"ז דף ע"ב) גבי כדשיימי בי תלתא אמרינן דאזלינן בתר רוב, וכדאמרי בי תלתא צריכים כולם להיות בדעה אחת עכ"ל. והנה לפי הצעתי הקודמת אמרתי מפורש שצריך הסכמת כל שלשה בתי דין ושאם אחד מהם לא יסכים לפחות, הקידושין קיימים. וכן אמרתי אם לא תובא לפניהם טענה צודקת לקיום הקידושין, ויחליט לבטל הנשואין יעבירו החלטתם לבית דין המחוזי וכן בית דין המחוזי אם יחליטו לבטול הנשואין יעבירו החלטתם לאשור לבית דין מועצת הרבנות, הרי שאם כל אחד מבתי הדין יחליט שלא למחות אין עוד מקום לדיון נוסף, ולא יתקיים הבטול אלא בהסכמת שלשה בתי הדין, ואין אנו זקוקים להכריע בהלכה זו כדעת אחד מבתי הדין, לפי שעיקר התנאי היה שלא יתבטלו הקידושין אלא בהסכמת כולם מבלי לדון בטעמם של כל אחד ואחד. מאי אמרת שמא גם בבי"ד אחד יהיו בו חלוקי דעות, כיון שהוא תולה תנאו לא במספר אנשים אלא בבי"ד, הרי הוא כמפרש עפ"י דין תורה של אחרי רבים להטות. וזה עדיף מהאומר: כדשיימי בי תלתא, שהואיל ומזכיר בדבריו תלתא מפרשינן כונתו לרוב שבהם, מכל שכן באומר בית דין שסתמו כפרושו רוב בית דין. הרה"ג מרה"ג מהרי"ק יצ"ו הוסיף וכתב: ולו אפילו יהיבנא למר שהתנאי יבטל הקידושין והנשואין כיון שהוא בשבועה, וזה ברור שלא מטעם אפקעינהו רבנן קידושין, אלא מטעם תנאי ומטעם שנתבטלו הנשואין מעיקרא ואז יהיו שריא הקרובים כאביו ואמו וגם כל העריות להנשא להם היתכן זאת? ואני תמה על הערה זאת, שהרי תמיהתו זו קיימת, גם להפוסקים שהתירו תנאי בנשואין שלא יחולו במקרה יבום כשהתנה גם בשעת ביאה, כמו שבארנו ונבאר להלן. ומותרים כל הקרובים, ויתכן זאת? אולם כך היא דרכה של תורה, וכך הוא הדין: המקדש אשה ונתבטלו הקידושין מפני שהיו על תנאי ולא נתקיים התנאי וכו' מותר בקרובותיה (אה"ע סי' ט"ו סעיף ל'), וגם אחרי הנשואין הדין כן הוא שהרי הלכה פסוקה היא מי שהיתה לו פלגש ולא הועד שקדשה מותרת בקרוביו (שם סעיף ל"א), לשם הדיוק נאמר: שבקידושין על תנאי ונתבטלו הקידושין לא הותרו לו כל עריות שבתורה שהרי אמו ואחותו ואשת אחיו אסורות לו בין שבאו מן הנשואין או מן הזנות (אה"ע ס' ט"ו סעיף ב' י' וכ"ב).
ועתה נסורה נא לעיין בעצם ההלכה.
ד. אין תנאי בנשואין
הרה"ג ש.י. זוין יצ"ו תוקף אותי על הצעתי זאת מדין אין תנאי בנשואין, ונסתיע ממה שביארו התוס' טעמא דלא שכיחא מילתא שיתבטל הנשואין מחמת התנאי שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וכו' הרי שמחמת איסור דבעילת זנות לא שכיחא שיעשו תנאי ע"כ. ולע"ד דברים אלו הויין תיובתיה, שהרי התוס' אמרו מפורש לא שכיחא מילתא שיתבטלו הנשואין מחמת התנאי משום דאיכא חיבת ביאה ושלא תהיה בעילתו בעילת זנות (יבמות צ"ד תד"ה אלא) וביותר ביאור כתבו: דאין תנאי בנשואין פירוש, לאו משום דלא מהני תנאה קאמר, אלא משום דאין רגילות שיהיו נשואין מתבטלין מחמת תנאי שהיה בקידושין דרגילות הוא: או שידע וימנע להנשא, או גמרי ומחלי אהדדי בשעת נשואין (יבמות ק"ז תד"ה אמר, וכתובות פ"ג תד"ה לא תימא) הרי שלדברי התוס' אם התנה מפורש שיהיה תנאו קיים גם אחרי נשואין מהני, ולא אמרינן שוב דבטל התנאי משום חבת ביאה ומשום אסור בעילת זנות. וכן מוכיחים דברי הרמב"ם שכתב: חזקה היא שאין אדם מישראל הכשרים עושה בעילתו בעילת זנות והרי בידו עתה לעשותה בעילת מצוה (ה' אישות פ"ז ה' כ"ג) וברור הדבר שחזקה זו אינה אלא מן הסתם, אבל אם פרש והתנה אין כאן עוד מקום לחזקה והתנאי קיים. מכאן אתה למד שלדעת התוס' והרמב"ם מהני תנאי בנשואין כשפרש תנאו בשעת נשואין, ואין צריך לומר כשנשבע שלא יבטל את תנאו שהרי מעתה אין בידו לעשותה בעילת מצוה שבאותה שעה שהוא מבטל תנאו נכשל באסור דלא יחל דברו ויוצא ע"י זה מכלל ישראל הכשרין, וממילא אין לו חזקה דאין אדם עושה בעילותיו בעי"ז. וכן מוכח עוד ממ"ש התוס' עמ"ש בגמ' אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה, וכתבו התוס': נראה דבנפלה מן האירוסין איירי דאי מן הנשואין, ודאי מקדשה נפשה כדי שתהא נשואה לבעלה, דמשום אחר מיתת בעלה לא מסקה אנפשה מלהיות נשואה, אלא מן האירוסין איירי דמקידושין אין לה שום טובה (ב"ק ק"י תד"ה אדעתא) הא למדת שאם ידענו דאסקה אדעתא והתנתה גם אחרי נשואיה תנאה קיים. והוא הדין כשהתנה הבעל מפורש שיתקיים תנאו גם אחרי הנשואין.
ובא וראה מ"ש התה"ד (סי' רכ"ב) והאידנא רגילים לעשות קידושין ונשואין בבת אחת וכיון דבההיא שעתא מתנה אנשואין נמי מתנה.
וכסברא זו פסק גם הח"מ וכתב: שאם קודם שבעל אמר בפירוש על תנאו הראשון אינה צריכה גט (מהשני).
וכן כתב החת"ס ז"ל: במקומנו ובזמננו שהאירוסין והנשואין והביאה, תכופים זה לזה בהפסק איזו שעות, לא שייך לומר שבשעת אירוסין היתה סבורה שיחקור אחר האח הנעלם כבר מכמה שנים ולא נודע אם חי אם מת הוא, ויבורר עתה בין חופה לביאה וכו' עי""ש ומדבריו למדנו שכל מקום שאי אפשר לברר קיום התנאי ובטולו, בזמן שבין ארוסין לנשואין לא אמרינן שמחל לתנאו. מכלל הדברים אנו למדין שכל תנאי שנעשה בשעת הנשואין מהני לקיימו ולבטל חשש דשמא מחל לתנאו בשעת בעילה.
אבל עדין יש מקום להערת הרה"ג הנ"ל: שגם אם נאמר שתנאי שבשעת נשואין קיים מכל מקום אין זה מוציא מגדר בעילת זנות, ואיך נקום ונתקן להוציא חס ושלום את כל ישראל מחזקת כשרים ולתקן להם שלא יבואו לחשוש לבעילת זנות. ולשאלה זו תשובתה בצדה, שהרי כתב המעיל צדקה: שלא נאמר אסור בעילת זנות בכל מקום שהוא מתיחד עם אשתו דרך אישות, ומ"ש: אין אדם עושה בעילותיו בעילת זנות, הכוונה היא, שאין אדם רוצה שתטחן אשתו לאחר בחייו ע"י בטול הקדושין וגם בניו יהיו בני פנויה. הלכך בתנאי שלא תזקק ליבום וכו' אינו חוזר ומוחל ואינו חוזר ומקדש בשעת ביאה, שהרי הספק תלוי כל ימי חייו ולא תטחן אשתו לאחר בחייו וגם בנים לא יהיו לו (עיין חת"ס אה"ע ח"ב סי' ס"ח). וסוגיא דגמרא מסיעה לו לע"ד, מדאמרינן: רבה ורב יוסף דאמר תרוויהו, מ"ט דב"ש לפי שאין אדם עושה בעילותיו בעילת זנות וכו', וב"ה כיון דאיכא כתובה וקידושין לא אתו למימר דבעילת זנות (והלכך גם הנשואות ממאנות). ולכאורה קשה מאי נפקא לן מזה דלא אתו למימר, הלא באמת הוא עושה איסור דבעי"ז? מזה מוכח דבעצם אין כאן איסור של בעילת זנות כל שהוא דרך אישות בכתובה וקדושין אלא דקרי להו בעי"ז לפי מה שיאמרו הבריות בראותם שבטלו הנשואין, ואין אדם עושה בעילותיו זנות כלפי העולם כלו וכ"כ התוס' (גיטין פ"א) דכיון שע"י קידושין ונשואין בא עליה לא חשיב ליה בעילת זנות. ולפי"ז מה דאמרינן כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ושוינהו רבנן בעילתו בעילה זנות (כתובות ג') היינו רק למי שמקדש בביאה, כלומר דביאתו הראשונה לא חשובה לקדש בה וחשובה בעי"ז אבל מקדש את הקטנה או מקדש על תנאי, אע"ג דנתבטלו הקידושין למפרע, עד בטולם הוא התיחד עם אשתו על סמך קידושין וכתובה ואין כאן זנות, ופוק חזי מ"ש רש"י ז"ל: מלמדין את הקטנה שתמאן בבעלה ותעקור קידושיה למפרע ותעשה כל בעילותיו כאלו הן של זנות (ברכות כ"ז). וכן מתפרש כל מקום שאמרו שוינהו רבנן לבעילתו בעילת זנות, כאלו בעילת זנות. ובאמת שאף להרמב"ם שסובר דפלגש אסורה מן התורה ולוקין עליה משום לא תהיה קדשה, במיוחדת לו לשם אישות סובר שאין בה לאו זה (עיין אה"ע סי' כ"ו וב"ש וח"מ). מהאמור מתברר שסברת המעיל צדקה היא נכונה וחזקה, ומה שאין אדם עושה בעילתו בעי"ז הוא משום שלא תטחן אשתו לאחר ושיהיו בניו נקראים בני פנויה, או כאלו הן בעי"ז, וכמ"ש רש"י ז"ל, ובנדון דידן אין אנו צריכים לזה שהואיל שבטול הקידושין יהיה אחרי מותו או בחייו במקרה של מרד ומעל באשת חקו ומשפחתו, הוכיח סופו על תחלתו שאינו חושש לבעילת זנות ותנאו קיים, וכ"כ מהרימ"ט ז"ל: דלא אמרו אין אדם עושה בעילות זנות אלא במוחזקים בכשרות וכו' אבל בפריצי ורשיעי כי הני לית לן בה, כן כתב הרמב"ם שאין אדם מבני ישראל הכשרים עושה בעילותיו בעי"ז. הא למדת שכלל זה אינו אלא לכשרים, ואדם הבוגד באשת חיקו ומפר ברית הנשואין, אינו בחזקת בני ישראל הכשרים אלא הוא מכלל רשעים ופרוצים ומכל שכן אם ראינו בו שהוא בוגד באשתו והוא פרוץ בעריות ורועה זונות בטלה חזקתו למפרע ואינו בכלל בני ישראל הכשרים שאינם עושים בעילתם בעי"ז.
אולם אף על פי שאני מצדד לומר כן בכל זאת אין אני סומך על זה לתקן נשואין על תנאי, משום שלדעתי נשואין על תנאי הם בנגוד גמור לרוח תורת ישראל, שהקידושין הם כהקדש וברית עולם שאינם נפקעים אלא בגט, מגזרת הכתוב, וכל נשואין על תנאי אינם קידושין אלא כעסק שיתופי, שאפשר לבטלו בכל רגע שכל אחד מהשותפין לא ימצא תועלת בהמשכתו. וכן כתבתי בתשובתי לקונטריס קידושין על תנאי של רבני קושטא (לעיל סימן מ"ד סעי' א') ועתה מצאתי ראיתי להרשב"א ז"ל, שכתב לתרץ קושית התוס' דרמו דשמואל דידיה אדידיה דבכתובות אמר המקדש על תנאי צריכה גט משני אלמא ס"ל דיש תנאי בנשואין, ואיהו גופיה אמר בטעמא דב"ש דאין ממאנין על הנשואות משום דאין תנאי בנשואין (כתובות ע"ג). ותירץ דהתם ביבמות לאו תנאי דעל מנת שאין עליך נדרים ומומין כמחלוקת רב ושמואל, אלא תנאי של רצון בעלמא קאמר, וכאלו התנה אם יערב עלי המקח או לאו דזו ודאי בעילת זנות ואסור לכו"ע (שטמ"ק כתובות ע"ג).
הרי לך כמו שכתבנו דתנאי בנשואין שהוא לטובתו הוי כעסק שותפי וה"ז כבועל לשם זנות. ולדעתי נשואין בתנאי כזה גרוע מפלגש, דעכ"פ בועל לשם אישות, וזה שהוא מתנה אינו בועל לשם אישות כלל אלא לשם זנות הואיל דבכל שעה עומדים קידושיו להבטל מכח תנאו. אולם אין הדברים אמורים אלא בהתנה לטובתו אבל תנאי נשואין שתלוי בדעת בית דין או בדעת האב הואיל ואינם תנאי של רצון להנאתו ולטובתו של המתנה אלא תנאי המכוון שיהיו הנשואין מתוקנים משופרים וקדושים דכל המתנה בכך אין דעתו על רצונו הפשוט של האב אלא על רצונו הנובע מתוך תקנת הקידושין שיהיו הגונים, הלכך אעפ"י שיתבטלו לאח"ז אין זה בגדר בעילת זנות, ולזה כוונתי בתשובתי הקודמת לאמר: שבנשואין שתלוי בדעת אחרים אין אדם מבטל תנאו ואדרבה רוצה הוא בקיומו כדי שיהיו נשואיו מתקיימים על פי רצון בית דין ודעתם, שהוא דעת התורה וכל זמן שימצאו בי"ד שאינם מתקיימים כדת וכהלכה יהיו בטלים. והסתיעתי ממ"ש בשטמ"ק (כתובות ג') לפרש דעת רש"י תינח דקדיש בכספא, נוכל לומר אפקעותא וכו' קדיש בביאה וכו' מה תהא על ביאתו, כלומר מתחלה כשקדש בביאה, מה חפץ שיהיה על ביאתו דהא חפץ הוא בקידושין, ואין רצונו על בעילת זנות וכו' ומשני שויה רבנן לבעילותיו בעי"ז הוא תולה ברצון חכמים ואין רצונו לבעי"ז אבל חכמים יש להם כח לעשות בעילתו בעילת זנות ע"י גט כזה, והוא אין בו עוון אשר חטא, דחכמים הוא דשויה לבעילתו בעילת זנות והוא לא חשש כלל. וסברה זו שנאמרה לדעת רש"י קיימת גם לדעת התוס' וכדכתב השטמ"ק (שם בסמוך: וכי קדיש בביאה מה בידם לעשות דהא אין להם כח לעקור דבר כזה? ומשני שויה רבנן לבעילתו בעי"ז, פירוש: אין כאן עבירה דאין כאן קידושין ושפיר תנשא לאחר, ומעיקרא נמי לא עבידא עבירה, דרבנן הוא דשויה לבעילתו בעילת זנות והוא לא לכך נתכוין אלא דתלה דעתו בדעת ורצון חכמים. מצוה היא ולא עבירה ע"כ. וכ"כ הרמב"ם ז"ל בתשובותיו: שאלה על ענין אין אדם עושה את בעילתו בעי"ז וכו'. עיקר הדבר כך הוא, משראינו אותו בועל אשה ונוהג בה מנהג אישות אין אנו אומרים שמא לשם זנות נתכוין שחזקה אין אדם עושה בבעי"ז. ולפי חזקה זו אמרנו שהמקדש בפחות משו"פ וראינוהו אח"כ שבעל אין אומרים שזה ע"ד קידושין הראשונים בעל וכו' אלא אומרים כל הבועל אינו בועל אלא לשם אישות וכו'. וזה דשויהו רבנן לבעילתו בעי"ז, אינה קושיא, דרבנן הוא דשויוהו אבל הוא לא עשה בעי"ז ולא נתכוין אלא לבעילת אשתו. (תשובות הרמב"ם הוצאת "מקיצי נרדמים" ירושלם, תרצ"ד סי' קס"ז). סברה אלימתא ונכונה זו היא מוסכמת לדברי הכל, ואפילו לרב דאמר במקדש ע"ת דגמר ובעל לשם קידושין משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, מודה בתנאי כזה שנעשה ברצון בית דין ועל דעתם, שאין אדם מבטלו אלא רוצה בקיומו. ובתקנה זו אין אנו אומרים לכל ישראל שלא יחששו לעשות בעילתם בע"ז וכמו שהבין הרה"ג רש"י זוין יצ"ו, אלא להיפך אנו אומרים להם: הנהיגו את נשואיכם כדת וכהלכה שלא יהיו לפוקה ומכשול עוון, כדי שלא תהיינה בעילותיכם בעילת זנות וכדי שיתקיימו הקדושין לפי תעודתם הקדושה של בנין וקיום בית קדוש מלא שלום ואהבה בישראל.
מכל הדברים למדנו: דשלש חלוקות נאמרו בדין תנאי בנשואין: א) תנאי של רצון. כגון ע"מ שתתני לי מאתים זוז וכדומה לו, אפילו אם התנה בשעת בעילה אינו מוציאו מכלל בעילת זנות שכל העושה את הנשואין על תנאי של הנאה, באיזו צורה שהיא, הרי הוא עושה בעילותיו בעילות זנות, וכדכתב הרשב"א ב) תנאי של אין עליך נדרים ומומין שאינו לטובתו של המתנה, אלא תנאי בהכרת המציאות תלוי במחלוקת רב ושמואל, ולדעת רב דקי"ל כוותיה אין תנאי בנשואין משום דחיישינן שמא בטלו מטעם דאין אדם עושה בעילותיו בעילות זנות. כלומר: שלא נוח לו שיאמר עליו כן ושבניו יקרא בני פנויה. וכדכתב המעיל צדקה שגם התוס' אזלי כוותיה דמהני תנאי אלא שאין רגילות שיתבטלו הנשואין מפני התנאי וכמ"ש התוס' (יבמות ק"ו וכתובות ע"ג). ג) תנאי שתלוי בדעת חכמים שהוא לטובת הנשואין עצמם, אין בו משום בעילת זנות לכל הדעות, ולא עוד אלא שבתנאי זה יש מצוה ולא עבירה, וכדכתב בשטמ"ק, וסברה זאת היא מוסכמת לדברי הכל שאין מקום לחלוק עליה. ולדעתי זו היא גם דעת הרמב"ם שכתב: חזקה היא שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות והרי בידו לעשותה בעילת מצות (ה' אישות פ"ז הכ"ג) מדבריו למדנו שלא נקראת בעילת זנות אלא בתנאי שבידו לבטלו, אבל כל שהתנה על דעת חכמים שאין בידו לבטל תנאו אין זה בעילת זנות משום דכיון שאין בעילותיו אלא לשם מצוה ואין בידו כל חטא שאחרים מבטלים נשואיו. ובשיטה זו קיימי הרמב"ן והרא"ה ותלמידו דון קרשקש ז"ל שכתבו כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, שהוא מדעתו מקדש לעולם על רצון חכמים ולא משום הפקעת ממון נגעו בה (הרמב"ן ז"ל). והרא"ה תלמידו מוסיף וכתב: הא דאמרינן כל המקדש וכו' לאו משום הכרח הוא, אלא מדעתם, שכל אדם רוצה לעשות דבריו ברצון חכמים, וכיון דאדעתיהו קדיש הוה ליה כע"מ שירצה אבא והרי לא רצה. ותלמיד הרא"ה דון קרשקש וידל ז"ל כתב: כל המקדש וכו' כלומר: שאין לך אדם שלא יקדש מדעתו ברצון חכמים, וכיון שהתנה על דעתם הרי לא ניחא להו בהנהו קידושין, הקידושין בטלים למפרע דהו"ל כע"מ שירצה אבא והרי לא רצה. וכן כתב הריטב"א דאפקעינהו רבנן לקידושין מיני' דהוה ליה כאומר הרי את מקודשת אם ירצה אבא שאם לא רצה אינה מקודשת. ואעפ"י שאומר לה כדת משה וישראל, הרי הוא כאלו התנה ע"מ שירצו חכמים וסתמו כפירושם ע"כ. ולכלם קשה האיך התירו חכמים להשתמש בתנאי זה להפקיע הקידושין גם אחרי הנשואין ולעשות בעילותיו בעילת זנות, וכמו שכן כתב הריטב"א דאע"ג דהריני בועליך דע"מ שירצה אבא ולא רצה אינה מקודשת קס"ד דהאב אינו חושש על ביאתו אבל חכמים היאך לא יחושו על ביאתו? ומהדרינן דרבנן נמי שויוה לבעילתו בעי"ז (שם). וכל מבין הדבר לאמתו יעמוד כמשתומם ויאמר תיובתא קא חזינא ופירוקא לא חזינא, דמה תירוץ הוא זה דשויוה רבנן וכו' עדיין קשה ולמה שויוה רבנן בעי"ז, אם לא שנאמר: דכולהו סברי דמה דשויוה רבנן בעי"ז היינו לענין שלא תהיה מקודשת בביאה זו ובטלו קידושיו למפרע. אבל באמת אין בעילותיו בעי"ז. הואיל וחכמים הוא שבטלו את קידושיו מכח זה שהוא תלה הקידושין ברצונם וסברה זו היא מוסכמת לכל.
והנה הרה"ג רש"י זוין יצ"U כתב ע"ז: המעיין בדברי השטמ"ק יראה שכבוד הרב הרכיב הפרושים וכו'. והאריך בדברים שאין בהם טעם, כי אני לא הרכבתי הפרושים אלא שבארתי סברת כולהו רבנן שהזכרנו עפ"י סברה זו. ובאמת כשתדוק עלה דמלתא. גם לרש"י שכתב כל המקדש על דעת חכמים וכו' אין זה יוצא מכלל תנאי דע"מ שירצה שכל זמן שירצו חכמים לבטלם, ובאותה הצורה שירצו לבטלם יבטלו למפרע. ותמוהים מאד דבריו של מהרשי"ז שכתב שלכל הראשונים שקו"ט של הגמ' קאי על רבנן ולא על המקדש ואני תמיה האם כולהו רבוותא שהזכרנו אינם ראשונים ולא עוד אלא שאגב שיטפיה לא דק שהרי גם לרש"י השקו"ט היא על המקדש, וכדכתב: כל המקדש ע"ד שהנהיגו חכמי ישראל הוא מקדשה וכ"כ השטמ"ק; נמצא דלשיטת רש"י כולה שקלא וטריא דתלמודא היינו עליה דידיה דמקדש, דכי קדיש בכספא, חושב שיופקעו קידושיו ויהיו המעות מתנה בכספא, אבל קדיש בביאה מה חושב על ביאתו וכו', והתוס' הוא דסברי דשקו"ט קאי על רבנן כלומר איך מצי להפקיע ובשטמ"ק שם השיג ע"ד התוס', ולבסוף מסיק שגם לדברי התוס' שרבנן הוא שהפקיעו הקידושין. אין זו עבירה הואיל והוא לא לכך נתכוין אלא שתלה דעתו בדעת ורצון חכמים. ורצון חכמים היא מצוה. הרי שלכל הדעות קיימת סברה זו שהיא אלימתא ונכונה ואין כאן הרכבת פרושים ולא מליצה שדופה "שלא קרב זה אל זה".
ה. אפקעינהו רבנן לקידושין
אולם עדיין צריכים אנו לברר דעת כולהו רבוותא, דסברי דטעמא דאפקעינהו רבנן לקידושין הוא משום שהיו הקידושין על תנאי שירצו חכמים. או שתולה בדעתם. שא"כ מ"ש מטבע במים שאין להם סוף לא אפקעינהו רבנן לקידושין וכן השיגו עלי כל שלשת הרבנים הגאונים הנ"ל ואייתו בידיהו תשובת הרשב"א (הוב"ד בשטמ"ק שם) דלא אפקעינהו רבנן אלא בגט או במקום שהקידושין עצמם היו שלא כהוגן.
וזו היא משנה שאינה צריכה בשאלה זו, שגם אנכי לא אמרתי שיפקיעו רבנן הקידושין אלא שהם מתבטלין מכח התנאי, אולם להרא"ה ודעמיה ודאי קשיא שאם הבטול הו מסבת התנאי שכל המקדש אדעתא דרבנן הרי הוא כהתנה ע"מ שירצה אבא, מדוע לא יועיל תנאי זה גם בטבע במים שאין להם סוף או שנתן גט על תנאי ונאנס אונס דלא שכיח. ולדעתם צריך לומר שגם הם סוברים כהרשב"א, שלא רצו חכמים להשתמש בזכות תנאי זה אלא במקום גט או קידושין שאינם הגונים, אבל בטבע במים שאין להם סוף שהוא דבר דלא שכיח לא הפקיעו רבנן קידושיו אלא במקום שיש לומר איתתא דייקא ומנסבה. תדע שהרי בהיתר עגוגא דאיתתא מסברה דדייקא ומנסבא נמי, מדין הפקעה נגעו בה, וכן כתב הרשב"א עצמו דההיא נמי משום תקנת עגונות היא כדאיתא בריש האשה רבה דסמכא אהימנותיה דעד ואפילו בגוי מסיח לפי תומו, ועיקר טעמא דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו וכו' ואע"ג דכי אתי בעל תצא מזה ומזה והולד מן האחרון ממזר גמור, היינו טעמא משום דלא אפקעינהו רבנן לקידושין לגמרי, אלא משום דסמכינן אדיוקא דאיתתא ומימר אמרי: איתתא דייקא ומנסבא. וכיון שבא הבעל איגלי מילתא דלא דייקא, ומ"מ מעיקרא לא אפקעינהו רבנן לקידושין אלא משום סרך עד אחד, אבל בכדי בטבע במים שאין להם סוף לא תקנו (שטמ"ק שם). וכן כתב רש"י ז"ל: ואין עד מפי עד כשר אלא לעדות אשה, לומר לאשה מת בעליך, דהקילו בה רבנן משום עגונא דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקיעו רבנן לקידושין מיני' (שתת קמ"ה:)
מכאן אתה למד, שעיקר היתר עגונה הוא מדין כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושין מיני' אלא שחכמים הגבילו רצונם בתנאים מסוימים, שהרי בתנאי זה אין בי"ד מחוייבים להפקיע הנשואין אלא הדבר תלוי בדעתם ורצונם וכל מקום שמצאו חכמים היתר מסיבה דדייקא ומנסבא סמכו ע"ז והפקיעו הקידושין אבל לא רצו להפקיע הקידושין ללא טעם וסבה.
ואם כן הוא בסתם קידושין כל שכן הוא במפרש תנאו ותולה קידושיו ברצון בי"ד מסבת עגונה ודאי שמהני שפיר תנאו. ואין בזה משום בעילת זנות. אלא מצוה הוא שעושה לתלות נשואיו בדעת חכמים שלא יהיו למכשול חטא ועוון לבגוד באשת חיקו שהיא חברתו ואשת בריתו ולעגנה כאלמנה חיה.
ו. מקדש ע"ד ורצון אחרים או בי"ד
הרה"ג מהרי"ק יצ"ו העירני הערה חשובה מאד: דלא אמרינן כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושין מיני'. אלא במתנה ע"ד חכמים שאינו רשאי לשנות ממטבע שטבעו חכמים בקידושין ואפילו אם ירצה לקדש מחדש מחויב לקדשה במטבע שטבעו חכמים בקידושין, הכי אמרינן שאין בעילותיו בעילת זנות כיון שחכמים עשו ולא הוא. אבל בתנאי שהיא מתנה ע"מ שירצה אבא, כיון שהוא עצמו הגורם, שהטיל בקידושין תנאי זה, ויש בידו לבטלו, חזר הדין ככל תנאי דעלמא ואמרינן שמא בטלו, שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ואסתיע ממ"ש בגמ' עלה דהא דתניא: ה"ז גיטך ע"מ שתאכלי בשר חזיר וכו' נתקיים התנאי אינו גט, ואקשינן תיפוק ליה דמתנה על מה שכתוב בתורה הוא וכו' אמר רב כי אמרינן מתנה על מה שכתוב בתורה, ה"מ בשארה כסותה ועונתה דאיהו קא עקרו אבל הכא איהי קא עקרה. מתקיף לה רבינא כלום קא עקרה אלא לקיומיה תנאיה אשתכח דאיהו קא עקר (גיטין פ"ד).
הא למדת שבתר המתנה אזלינן, הכי נמי במתנה ע"מ שירצה אבא הרי הוא כאלו מבטל נשואיו הוא עצמו עכת"ד. ואין זו השגה לע"ד, דהרי שפיל למסקנא דסוגיא התם: אלא אמר רבינא כי אמרינן מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל, כגון שארה כסותה ועונתה, דודאי קא עקר, אבל הכא מי קאמר לא סגיא דלא אכלה? לא תיכול ולא תתגרש (שם) וכן פסק מרן ז"ל: התנה בדבר שאפשר לקיימו אפילו באסור הוי תנאה, שאפשר שתאכלו ותלקה, ואין זה מתנה על מה שכתוב בתורה, שאינו, שתאכלנו על כל פנים שאם לא תאכלנו לא תתגרש (אה"ע סימן קמ"ג סעיף י"ב) ודומה לזה נאמר בנדון דידן כיון שאינו מכריח את בית דין או את האב שימחו, אלא הם עושים זאת לפי הכרתם אעפ"י שזה נגרם על ידי תנאו אין בעילותיו בעילות זנות, לפי שהם מבטלים הנשואין והוא כל הזמן בעל לשם מצוה, ולא רצה במחאת אביו או בית דין. אולם חזיתיה לרב חביבי הרה"ג מהר"א וולדינברג יצ"ו, שסתר דברינו ממ"ש הרשב"א ז"ל בשיטתו לכתובות דמאי דאמרינן שויוה רבנן לבעילתו בעי"ז ה"ק שויוה רבנן לבעילתו בע"ז ואין אדם עושה כן. הלכך גמיר ויהיב גיטא מעכשיו כדי שלא יפקיעו ע"כ, הרי דאע"ג דרבנן הם דמפקיעים הקדושין חשוב בעילותיו בעי"ז כיון שהוא הגורם שתלה הקידושין על דעתם.
והנה על השגה זו יכילנא לתרוצי ולומר: גברא אגברא קא רמית? והלא כל הראשונים שהזכרנו לעיל והתוס' גיטין ל"ג ד"ה ואפקעינהו, סוברים באמת דעקרינהו רבנן לקידושין מכח התנאי, ואין בזה משום בעילת זנות אעפ"י שהוא הגורם לכך. אבל לקושטא דמילתא נלע"ד שגם הרשב"א סובר שעוקרים חכמים הקידושין מעיקרא במקום עגון עפ"י עדות עד אחד. וכן כתב: אי נמי בעד אחד שמעיד שמת בעלה וכו' ואפילו בגוי מסיח לפי תומו ועיקר טעמא משום כל המקדש וכו' והכא הכי קאמר, שויוה רבנן לבעילת זנות וכי היכי דלא לשוינהו רבנן לכל בעילותיו בעילת זנות אף הוא מסיק אדעתיה כל אונסא וכו' (שטמ"ק כתובות שם) הרי לך מפורש. שבמקום עגון דעדות עד אחד סמכו רבנן על יסוד כל המקדש ובטלו הנשואין, אלא הרשב"א הכי קאמר שעיקר תקנת חכמים בגט ע"ת ונאנס, היתה, כדי שהמגרש כשידע שמשום תקנת פרוצות או צנועות יבטלו רבנן קידושיו למפרע ותהיינה בעילותיו כעין בעי"ז, לזאת גמר ומגרש ומסיק אדעתיה כל אונסא, וזהו במקום שאפשר בכך אבל במקום שא"א כגון שמת סמכו אחזקה דאיתתא דיקא ומנסבה ובטלו הקידושין אפילו אחרי שנבעלה. ואין כאן בעילת זנות הואיל וחכמים הם שבטלו נשואיו וכדאמרן.
תו חזיתיה לחביבי הרה"ג ר"א וולדינברג שנסתיע מדברי הגרעק"א שכתב בחידושיו (לגיטין ל"ג) וצ"ל אולי לא ירצה לעשות בעילתו בעילת זנות, הרי שגם בבטול ע"י חכמים הויא בעילתו בעי"ז, ע"כ. ספר חדושי רעק"א לא נמצא אצלי כעת, אבל אחרי שראינו דברי המעיל צדקה ורש"י ז"ל אפשר לפרש דבריו שאע"פ שאין זה בעי"ז באמת אין אדם רוצה שיאמרו בית דין שבעילותיו בעי"ז, והכי דייק הגרעק"א בדבריו וכתב "אולי לא ירצה", ואם יש אסור בדבר אין זה "אולי" אלא קרוב לודאי שאין אדם עושה בעילותיו בעי"ז וכדאמרינן בגמ'. ועל כל פנים למדנו, שגם בכל קידושין שאדם מקדש אדעתא דרבנן, בודאי אם אמר לה: הרי את מקודשת לי ולא אמר כדמו"י או אפילו אמר מפורש שלא על דעת חכמים, מקודשת. וכן כתב הרא"ה ז"ל: הא דאמרינן כל המקדש וכו' לאו הכריחא הוא אלא מדעתם שכל אדם רוצה לעשות דבריו ברצון חכמים (שטמ"ק שם). הא למדת שאם אמר שאינו רוצה בכך אין זה בכלל משנה ממטבע שטבעו חכמים, ומכאן סתירה למ"ש הרה"ג כמהרי"ק שמחויב לקדש במטבע שטבעו חכמים ולומר הרי את מקודשת לי כדמו"י ובאמת אם אמר הרי את מקודשת לי הויא מקודשת גמורה ואין זה בגדר משנה ממטבע שטבעו חכמים בקידושין.
אולם חזות קשה ראיתי בדברי הרה"ג מהר"א וולידנברג שכתב: שבתנאי שירצה אבא או חכמים, אינו יכול למחול תנאו דאז כבר תלה המחילה באב או בחכמים שבהם תלה עצם חלות הקידושין ושוב לא תלי בדידיה, שרק האב והחכמים שבהם תלה תנאו יכולים למחול, ומתוך זה השיג על דברי דלמה הוצרכתי לבקש עצות מרחוק דלכך אינו מועיל בטול משום שהוא טובת אחרים שהיא אשתו עכת"ד.
ולע"ד דברים אלה נאמרו שלא בדקדוק, שודאי הוא שאין המקדש יכול לקיים את הקידושין ע"י בטול תנאו, ולאו משום שאינו יכול למחול אלא מדין אמירה שלאחר נתינת כסף הקידושין, וכיון שאמר ע"מ שירצה אבא שוב אינו יכול למחול ולומר: הריני כאלו התקבלתי, לפי שאין הרצון תלוי בו, והרי זה דומה לתנאי שאין עליך נדרים או מומין (עיין ח"מ אה"ע סי' ל"ח ס"ק מ"ו) אבל ודאי הוא שאם ירצה לקדשה שנית בבטול תנאו רשאי, אולם בתנאי שהוא לטובתה אפילו אם נאמר שבעל לשם קידושין, אינה מקודשת שהרי בעינן דעתה, (עיין בפתחי תשובה אה"ע סי' ל"ח ס"ק י' ואכמ"ל) וכל שלא הסכימה בפירוש לבטול התנאי אין נשואיה קיימים אלא עפ"י תנאי שהותנה לטובתה.
תבנא לדיננא, מדברי הרא"ה והריטב"א ודעימיהו למדנו שדין כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, דומה לדינא דמתניתין דע"מ שירצה אבא, (קידושין מ"ג), ואם איתא שדין זה הוא רק באירוסין, איך למדו כולהו רבוותא לומר, דכל המקדש על דעת רבנן כו' סתמו כפירושו כאומר ע"מ שירצו חכמים לענין בטול הנשואין, והרי מתניתין לא איירי אלא בארוסה. מכאן מוכח שכולהו רבוותי סברי דמתני' דע"מ שירצה אבא מת הבן מלמדין את האב לומר שאינו רוצה מיירי אפילו בנשואה. ומזה למדתי בתשובתי הקודמת שהתנאי ברצון אחרים אין בו משום בעילת זנות, והילכך אין חוששין שמא בעל לשם קידושין. וסמכתי על דבריהם של רבותינו הראשונים הרא"ה ודעימיה שכתבו כן מפורש דהוה ליה כעל מנת שירצה אבא, וכן כתב מפורש דהאומר בשעת קידושין כדת משה וישראל הרי הוא כאלו התנה ע"מ שירצו חכמים ולא ימחו אלו הקידושין הלכך כשנתן לה זה הגט אעפ"י שמכח זה אינו דין שתתגרש, באו חכמים ומחו הקידושין מעיקרן והתירוה ע"י גט מפני שראו תקנה בגירושי זה הגט (שטמ"ק שם). ואלו הם דברים ברורים שתנאי דע"מ שירצה אבא מתקיים גם אחרי נשואין, ומאי שנא מכל שאר תנאים דקי"ל שאין תנאי בנשואין? אלא שמע מינה שתנאי התלוי בדעת אחרים הואיל ואין בו משום בעי"ז ממילא לא חיישינן שמא בעל לשם קידושין.
על סמך זה כתבתי בתשובתי הקודמת שתנאי שתלוי בדעת ורצון אחרים אין אנו אומרים שמא מחיל לתנאיה שהרי הוא אינו עושה בעי"ז אלא שרצון האב שתלה בדעתו הוא שמבטל הקידושין הלכך אם כינס סתם, על דעת הקידושין הראשונים כנס.
ועל זה הרבה הרה"ג רש"י זוין יצ"ו להקשות חבילות של השגות וקושיות:
ראשונה: מדאמרינן בגמ': אלא נשואין מי איכא למימר תנאה הוה ליה בנשואין? ואם איתא דבתולה בדעת אחרים יש תנאי בנשואין, הא איכא למימר שהיה תנאי בנשואין שתלוי בדעת אחרים.
ואין זו סתירה לע"ד שהרי התוס' פרשו דלאו דלא מהני תנאה אלא שאין רגילות שיהיו נשואין מתבטלין מחמת תנאי, דרגילות הוא שידע וימנע מלישא או דגמרי ומחלי אהדדי (יבמות ק"ז וכתובות ע"ג). ואן רגילות זו שיכא גם בע"מ שירצה האב, שאין רגילות שלא ידעו רצון האב קודם הנשואין. איברא שהתוס' (יבמות צ"ד ד"ה אלא) כתבו: לא שכיחא מילתא שיתבטלו הנשואין מחמת התנאי, משום דאיכא חיבת ביאה ושלא יהא בעילתו בעילת זנות. אלא טעמא קמא דבעילת זנות אמרו, על כל שאר התנאים, וטעמא דחיבת ביאה איתא בעל מנת שירצה אבא, ולא שכיחא שלא ידעו רצון האב קודם נשואין, והריטב"א ז"ל כתב בפירוש סוגיא זו: והנכון דאפילו לשמואל דאמר על דעת קידושין ראשונים בועל וכו' התם הוא דחזינן דקפיד, אבל מסתברא תנאי בקידושין ונשואין לא שכיח, ורוב העולם מוחלין אותו שעת נשואין. (הריטב"א יבמות שם). ואם כך הוא בכל שאר תנאי כל שכן הוא בתנאי דע"מ שירצה אבא, דרוב העולם לא מטילים תנאי זה, לפי שקודם קידושין נמלכים באב וגם אם קדשו בלא המלכה אינם נושאים אלא ברצון האב או שמוחלין התנאי. והרי הוא בכלל אין תנאי בנשואין דלא שכיח שיהיה תנאי כמ"ש התוס', ועוד דבתנאי כזה אי אפשר לומר שמא היה תנאי בנשואין שהרי האב קיים ויכולים אנו לשאול את פיו אם ידע מתנאי זה ואם נתרצה. ומדלא ידענו זה ודאי שלא היה תנאי כזה בנשואין אלה, מאי אמרת שמא היה תנאי שבינו לבינה, וע"ז מקשה בגמ' מי איכא תנאי בנשואין כלומר דלא שכיח ואין רגילות שיתבטלו הנשואין מסיבת התנאי של קודם הנשואין (עיין להגנוב"י מהדו"ק אה"ע סי' נ"ו ד"ה אמנם).
עוד כתב הרה"ג ש.י. זוין יצ"ו להשיג על דברי מסוגיא דכתובות דהקשה ע"ד רבה דאמר: בטעות אשה אחת לכו"ע אין צריך גט מדתניא: הריני בועלך ע"מ שירצה אבא, אעפ"י שלא רצה האב מקודשת רשב"י אומר משום ר"ש, רצה האב מקודשת, והא הכא דכטעות אשה אחת דמי ופליגי, מכאן נלמד דלמ"ד אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, סובר שגם בתולה בדעת האב דינא הכי הוא, וכן כתבו התוס' שם (ע"ג תד"ה אלא) דלרב אפילו קדשה על תנאי, וכנסה על תנאי, הואיל ובעל צריכה גט מדמקשה לקמן לרבה מההיא דהריני בועליך, ולפי"ז לדידן דקי"ל דאפילו בטעות אשה אחת פליגי, גם תנאי דהריני בועליך ע"מ שירצה אבא תליא בפלוגתא דרב ושמואל וכן מבואר ברש"י (גיטין כ"ה) דפירש: שאע"פ שלא רצה האב מקודשת דאין אדם עושה בעילתו בעי"ז עכת"ד.
ודבריו אלה נאמרו שלא בדקדוק, דקושטא הוא דלס"ד דגמ' סובר הת"ק שגם בתולה תנאו בדעת האב ולא נתקיים התנאי מקודשת, מטעם דאין אדם עושה בעילתו בעי"ז. אבל לרשב"י דסבר שאם לא נתקיים התנאי אינה מקודשת, שפיר יש לומר דטעמיה דידיה היינו משום בתולה בדעת האב אין בעילותיו בעילת זנות ואנן קי"ל כרשב"י וקי"ל כרב דקדשה ע"ת ובעל סתם מקודשת אעפ"י שלא נתקיים התנאי, משום דרב נמי מודה בהריני בועליך ע"מ שירצה אבא. תדע מדפליגי בהריני בועליך ע"מ שירצה אבא ולא תני פלוגתיהו, בכל מקדש על תנאי ובעל סתם, אלא ע"כ לומר דנקט פלוגתיהו בע"מ שירצה אבא לאשמועינן דאפילו בכה"ג שאם לא נתקיים תנאו מקודשת וכסברתיה דרב. וזהו לס"ד. אבל לקושטא דמילתא מסקנת הגמ': דמחלוקת התנאים היא, דמ"ס על מנת שירצה, ע"מ שישתוק האב, והא שתיק ליה (כלומר נתקיים התנאי הילכך הרי הוא מקודשת). ומ"ס ע"מ שיאמר הן, והא לא אמר הן ולפי"ז יוצא שאם נתקיים התנאי לכו"ע אינה מקודשת. ומסקנא זו היא קיימת שהרי לקמן פסקינן. אמר עולא א"ר אלעזר המקדש במלוה ובעל. על תנאי ובעל בפחות משוה פרוטה ובעל, דברי הכל צריכה הימנו גט (שם ע"ד). ואם איתא דברייתא דהריני בועליך נחלקו התנאים בדין זה, היכי קאמר במקדש על תנאי ובעל דברי הכל צריכה הימנו גט והא רשב"י פליג באומר הריני בועלך על תנאי שירצה אבא ואמר רצה האב מקודשת, לא רצה אינה מקודשת. אלמא שאם לא נתקיים התנאי אעפ"י שבעל אינה מקודשת? שמא תאמר, דמ"ש בגמ': מקדש על תנאי ובעל ד"ה אינה מקודשת, היינו על רב ושמואל דתרוויהו ס"ל כת"ק דבריתא דהריני בועליך דאמר אעפ"י שלא רצה האב מקודשת, וכמ"ש התוס' דומה לזה בפלוגתא דמקדש בפחות משו"פ (שם תד"ה דברי הכל). הא ליתא דא"כ אמאי לא הקשו התוס' קושיא זו עצמה מאותה ברייתא דהריני בועליך. אלא ודאי, דברייתא דהריני בעוליך מתפרשה כמסקנא דגמ' דפלוגתיהו היא במשמעות ע"מ שירצה האב, ולכו"ע אם לא נתקיים התנאי אינה מקודשת והיינו משום דתולה בדעת אחרים לכו"ע לא בעל לשם קידושין, הואיל וגם אם בועל על דעת התנאי אין בעילותיו בעי"ז, משום שאין הוא מבטל הקידושין אלא אביו מבטלן. והכי מסתברא לתרוצי מילתיהו דרב ושמואל אליבא דכולהו תנאי. וזו היא דעת הריטב"א ז"ל שכתב כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, אלא הכי פירושו תינח דקדיש בכספא דכי לא רצו חכמים בקידושין יפקירו חכמים. ומה יאמרו שתהא בביאתו דאע"ג דהריני בועליך ע"מ שירצה אבא ולא רצה אינה מקודשת, קס"ד דהאב אינו חושש על ביאתו וכו' הרי שהריטב"א סובר בפשיטות דתנאי של הריני בועליך ע"מ שירצה אבא קי"ל שאם לא רצה האב אינה מקודשת, ואם איתא שבריתא זו דהריני בועליך מתפרשה למסקנא דגמ' דמחלוקתם של התנאים היא כמחלוקתם של רב ושמואל. הרי למאי דפסקינן הלכתא דקדש ע"ת ובעל אעפ"י שלא נתקיים התנאי מקודשת, הוא הדין בתנאי דהריני בועליך, פסקינן דאפילו לא רצה האב מקודשת. ואיך נקט הריטב"א בפשיטות דהאומר הריני בועלך ע"מ שירצה האב אינה מקודשת, ומזה מוכח דסובר הריטב"א דתירוצא דגמ' דאוקי לפלוגתיהו במשמעות לשון ע"מ שירצה האב הוא עיקר, ולכו"ע אם לא נתקיים התנאי אינה מקודשת משום דכל התולה תנאו באחרים אינו עושה בעילותיו בעי"ז וכמ"ש השטמ"ק.
תו הקשה הרה"ג רש"י זוין, ממ"ש הרשב"א דבתוספתא דקידושין תנינן ע"מ שירצה אבא וכו' רשב"א אומר רצה מקודשת לא רצה אינה מקודשת שלא היתה בעילה אלא על תנאי הראשון, הרי שפלוגתיהו היא בפלוגתיהו דרב ושמואל וא"כ תוספתא ערוכה היא, נגד סברת דברי הרב שיצא לחלק בין תנאי זה.
ולדברים אלה אני משיב: האם סברא זו מעצמי חדשתיה הלא מקורה היא בדברי הראשונים בשטמ"ק, ומי יהיר לומר שנעלמו מהם סוגיות ערוכות ותוספתות, ולמה לא שפיל עיניה לסיום דברי הרשב"א שכתב דההיא ברייתא ודאי פליגי, אבל לא היתה שנויה בבית המדרש, ולא מותבינן תיובתא מינה דכל ברייתא דלא מיתניא בי רבי חייא ורבי אושעיא לא מותבינן מינה ע"כ. ומי לא ידע זאת דגירסת הברייתות שמובאות בתלמודן הן עיקר. ואדרבה מדברי הרשב"א אלה הויא סיעתא, דמסקנת הגמ' היא דפליג במשמעות לישנא בע"מ שירצה אבא ולדברי הכל אם לא רצה האב אינה מקודשת ומטעמא שכתבנו.
והשתא אחרי שבררנו שאין כל סתירה לסברת השטמ"ק דמחלק בין תנאי שתלוי בדעת עצמו תולה בדעת אחרים, ואדרבה יש ללמוד סיעתא לסברא זו מסוגיא כמו שכתבתי לע"ד, קמו ונצבו דברי רבותינו הראשונים הרא"ש והריטב"א ודעמיהו, דטעמא דכל המקדש אדעתא דרבנן היה מדין ע"מ שירצה אבא שהוא קיים גם אחרי הנשואין וכדאמרן וחלילה להעלות על דעתנו אף רגע שכולם טעו בדבר משנה ונעלמו מהם סוגיות ערוכות. אלא דבריהם הם נובעים ממקור ההלכה ולא מצאנו סתירה בדברי הפוסקים הראשונים. ואי אפשר להעמיד סברא זו במחלוקת שהרי משנה ערוכה שנינו: מת הבן מלמדין את האב שיאמר איני רוצה, וסתמא דמתניתין משמע דאפיו אם מת הבן אחרי נשואיו מלמדין את האב שיאמר איני רוצה. כדי להתיר אשת בנו מזיקת יבמין. והרה"ג ש.י. זוין כתב: תמהני מאד, וכי זו בלבד יש לנו במשניות דמסכת קידושין. הלא כל התנאים דקידושין מבוארים שם אפי"ה קי"ל שכל התנאים מיירי בקידושין ולא בנשואין, ואם כן מה נשתנה משנה זו עכת"ד, ולא דק בדברי, שדיוקא שלי הוא ממ"ש: מת הבן מלמדין וכו' דמשמע שהוא גם אחרי שכנס שאל"כ לא הוה משתמיט תנא דמתניתין לומר מת הבן מן הארוסין. ובזה מסולקת גם השגתו השנית דכתב: כל המעיין ישר בלשונות הרמב"ם והשו"ע יראה שאין הבדל בזה שהרי בפ"ז מה' אישות ובשו"ע סי' ל"ח מבוארים כל התנאים ובתוכם גם ע"מ שירצה אבא, ואח"כ בארו דקדש ע"ת ובעל סתם צריכה גט ומי לא יראה שאין כאן שום חילוק עכת"ד, ולפי מה שכתבנו הדבר מפורש בדבריהם דמה שכתבו מת הבן מלמדין את האב דהיינו אף במת הבן אחרי נשואיו מלמדין את האב שיאמר איני רוצה ובזה מתבטלין הנשואין למפרע הרי שתנאי זה קיים גם אחרי הנשואין.
ועוד כתב הרה"ג ש.י. זוין יצ"ו שמעצם לשון המשנה יש לדייק דמיירי שלא היו עדיין נשואין שאם לא כן הוה לו לפרש, מת הבן בלא בנים, עכת"ד ואני אומר: יו"ד קרה קא חזינא הכא (קידושין ט"ז ופרש"י שם,) עומד הוא על דקדוק שאין בו ממש, דמי לא יודע שאין יבום אלא במת בלא בנים, וזיל קרי בי רב הוא, ואם עמד על דקדוק זה מדוע לא שאל את עצמו, למה לא בארה מתניתין מת הבן מן הארוסין. וזה ודאי היה צריך לבאר וסתם מת הבן מלמדין משמע אפילו מן הנשואין.
עוד כתב להחזיק דבריו מדמוקי בגמ' למתניתין באומר ע"מ שלא ימחה אבא שלשים יום, והרי ידענו שהיו נוהגין להמתין שנים עשר חדש מאירוסין לנשואין, ש"מ שהגמ' מפרשת המשנה שמת הבן קודם נשואין ע"כ. ואלה הם דקדוקי עניות וכל בר בי רב יודע שדרך הגמ' לתפוס זמן של שלשים יום או שנים עשר חדש לסמן זמן מסויים ושלשים יום לאו דוקא. ופשוט.
ועדיין עומדים לפנינו דברי שה"ג (כתובות פרק המדיר) שכתב: ואפילו קידש על תנאי ובעל על תנאי ואמר הריני בועליך ע"מ שאין עליך מומין או נדרים או על תנאי אחר כגון ע"מ שירצה, אעפ"י שלא רצה האב מקודשת, לפי שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות שהרי זו תחילת בעילתו לשם אישות היתה, וזה שהתנה כסבור שלא יעברו על תנאה, ולפיכך אעפ"י שלא נתקיים התנאי הרי א"א לבטל בעילת האישות וה"ז מקודשת ע"כ.
ומכאן סתירה גלויה וברורה לדברינו, אולם סברא זו היא סברא יחידאה וכבר כתבנו דעת הרבה מרבוותא דקי"ל כותיהו דאפילו בכנס על תנאי מהני לקיים תנאו (עיין בח"מ אה"ע סי' ל"ח ס"ק מ"ח מ"ט).
הרה"ג ש. י. זוין הוסיף וכתב מצד הסברא: אדרבה יותר יש לאדם לחוש לבעילת זנות כשתולה ברצון אחרים, שבתנאי התלוי בעצמו, יוכל לסמוך שיקיים תנאו ולמה לו לבטל ולמחול תנאו, ואם נאמר שחושש שלא יוכל או שלא ירצה והיה בבעי"ז מבטל התנאי בבעילתו, וכל שכן וק"ו בתנאי שתלוי ברצון אחרים שאין ביד המקדש כלל שיתקיים התנאי שבודאי יש לחוש שמא יבוא לבעילת זנות ולמחול מחמת כן התנאי עכת"ד. ודברים אלה אין בהם לא טעם ולא סברא. ועל כגון זה אמרו קדמוננו: אנן כי אצבעתא בקירא לסברא (עירובין נ"ג) ולא דק בדברי הראשונים דהחלוק בין תולה בדעת עצמו לתולה בדעת אחרים הוא, משום דתולה בדעת חכמים או אביו הוא רוצה תמיד שיתקימו נשואיו ושירצה האב ומתוך רצונו זה הוא בועל תמיד לשם נשואין, אלא שאחרים מבטלים נשואיו. אבל תולה בתנאי עצמו בבטול תנאו עושה בעילותיו בעי"ז.
ז. תנאי דע"מ שלא ימחה אבא לזמן ידוע
ועתה אסורה נא לעיין בדבריו של ידידי הרה"ג מהראי"ו יצ"ו, והנה בתשובתי הקודמת כתבתי שלדעת האומרים דטעם כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, הוא, משום שנעשה כאומר ע"מ שירצו רבנן, תקשה ממ"ש הר"ן ז"ל בדין האומר ע"מ שירצה האב שאם רצה האב דאמר אין, אעפ"י שחזר בו ועומד וצווח, הרי זו מקודשת דכל תנאי שהוא בקום ועשה, כל שנתקימו התנאים פעם אחת דיין, ולדעת הרמב"ם גם באומר ע"מ שלא ימחה האב, אם שתק האב אחרי שומעו מעשה הקידושין נתקיימו קידושיו ואין יכול למחות שוב (עיין ה' אישות פ"ז וטור וב"י אה"ע סי' ל"ח). ולפי זה קשה מאי אולמיהו דרבנן לבטל הקידושין מכח התנאי, אחרי ששמעו ושתקו ואין צריך לומר אם נתרצו. ובראשונה עלה על דעתי לומר שהם מפרשים דכל המקדש אדעתא דרבנן, היינו שלא ימחו בשעה שידעו הריעותא שנמשכת מקידושין שנתקיימו פעם אחת אינם מתבטלים לעולם אפילו אם התנה בכך, והלכה פסוקה היא זו: האומר היום את אשתי ולמחר אי את אשתי, מי נפקא בלא גט? משום דקדושת הגוף לא פקעה בכדי (נדרים כ"ט) ולכן כתבתי: ויותר נכון לומר דמטעם דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, נעשה כאומר עד שלא ימחו לעולם ובכגון זה מהני תנאו וכדכתב הר"ן, ואם קבע זמן הכל כמו שקבע (הר"ן קידושין פ' האומר); ועתה אני מסביר הדברים, דבאומר ע"מ שלא ימחה בלי קביעות זמן, משעה שידע ולא מיחה נתקיימו הקידושין בהחלט ושוב אינם נפקעים מאיזו סבה שתהיה, אבל בקבע זמן, הקידושין תלויים ועומדים עד הזמן ההוא ובהגיע הזמן מתקיימים למפרע ובשעה שמוחה נעקרים הקידושין למפרע.
וע"ז השיג ידידי הרה"ג מהראי"ו יצ"ו וכתב: דלענין כל המקדש אדעתא דרבנן אין אנו צריכים לכל זה, דמה שתלה בדעת חכמים הוא כל זמן שהוא חי עמה באלו הקידושין שאם תהיה איזו סיבה שהיא שעל ידי זה יבוא לבטל הקידושין שיוכלו, והרי תיכף בשעה שתלי בדידהו מחו וזה פשוט עכת"ד.
ואין זה נכון לע"ד שאין שום תנאי שבעולם אלים להפקיע קידושין שנתקיימו שעה אחת בהחלט, אם לא שתולה חלות הקידושין בתנאי שעי"ז נשארים הקידושין תלויים ועומדים ובבטול התנאי מתבטלים למפרע, וזה אינו יכול להיות אלא באומר שלא ימחו לזמן ידוע או לעולם. וכמ"ש בתשובתי הראשונה, ולפי"ז דומה שפיר הצעתנו להתנות עד שלא ימחו בחיי ואחרי מותי, שהוא ממש כתקנת חכמים דכל המקדש אדעתא דרבנן, המועיל לעקור הקידושין גם אחרי מותו, וכמו שהוכחנו ממתניתין דע"מ שירצה אבא, ובתנאי זה אעפ"י שחכמים שויוה בעילתו בעילת זנות כלומר שאינה לשם קידושין, אבל באמת בעילותיו של המקדש כיון שהיו תמיד על דעת קידושין הראשונים ולשם אישות אינן בעילות זנות אלא הם בעילת מצוה, וכמ"ש בשטמ"ק וממילא גם בניו הם בני נשואין כשרים שבאו מבעילת מצוה.
ח. תנאי בקידושין שהוא לטובת האשה
אולם אעפ"י שמצאתי פנים מסבירות בהלכה בהיתר זה, לא רציתי לסמוך עליה, מפני שחששתי לסברת השה"ג דסובר, דגם בע"מ שירצה אבא אם בעל בטל תנאו וקידושיו קיימים, ולכן הוספתי עוד טעם להיתירה משום שאינו מועיל ביטול תנאו כיון שהוא לטובת אשתו (וכמ"ש מרן סי' ל"ח סעיף ל"ח).
וגם ע"ז תמה הרה"ג ש.י. זוין וכתב: ומה יושיענו זה הלא אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות נאמר על כל ישראל על האיש כמו על האשה. והחשש דאחולי אחליה לתנאי בבעילה הוא עליו ועליה יחד ופשוט עכת"ד.
ואנא דאמרי מה שפשוט למר כביעותא בכותחא, לדידי מספקא טובא וראיה לדבר מדאמרינן בגמ', אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא מקדשה נפשה. התם אנן סהדי דמינח ניחא לה בכל דהו כו' (ב"ק ק"י). ואם איתא שגם לגבי אשה אמרינן אין אדם עושה בעילותיו בעילת זנות, אין כאן קושיא מעיקרא דאע"ג דאדעתא דהכי לא נתקדשה, משנשאת מחלה תנאה כדי שלא תהיה בעילתה בעי"ז, ולא היינו צריכים לתירוצו דגמ' דאיתתא בכל דהו ניחא לה. מכאן מוכח שלגבי אשה לא נאמרה חזקה זו, וכן כתב המל"מ משם הרדב"ז (ה' גרושין פ"י ה' י"ח) ומרן הגאון שד"ח ז"ל מערכת אישות כלל ל', איתי לן להקת הפוסקים רוא"ח שמחלקים בין איש לאשה בענין זה, ומסיק שהנוב"י כתב בפשיטות דחזקה זו היא גם באשה.
אולם הא חזינא להגנוב"י עצמו, דסבר שלא אמרו אין תנאי בנשואין אלא בתנאי שהוא מתנה לטובת עצמו, אבל התנאי שהיא לטובתה לא אמרינן אין אדם עושה בעילותיו בעי"ז, משום דכל מקום שיש הפסד בדבר אינו מוחל את תנאו (נוב"י מהדו"ק אה"ע סי' נ"ד). הא למדת שגם להסוברים דחזקה זו נאמרה גם לגבי אשה בתנאי שנעשה לטובתה אינה מוחלת, וע"ד התנאי היא נבעלת. וחזי הוית להחת"ס דשדי נרגא ע"ד הנוב"י ממאי דאמרינן אין ממאנים אלא בארוסות, אבל לא בנשואות, משום דאם תמאן בנושאה אתו למימר יש תנאי בנשואין (יבמות ק"ז). ואם איתא כדעת הנוב"י קשה דלמה לא יתלו שהיה תנאי בנשואין לטובתה. וצ"ע. (חת"ס אה"ע ח"ב סי' ס"ח). ואין זו השגה לע"ד שהרי כתבו התוס' לפרש דה"ק: יאמרו יש תנאי בנשואין בתמיה, וכי יעלה על הדעת שמחמת תנאי נתבטלו וכ"כ הנוב"י עצמו וחזק דבריו ממ"ש הב"ש שאם התנה בשעת ביאה בפרוש על הגט אינה צריכה גט ולפי"ז קשה מסוגיא דיבמות (צ"ד) דאמרו אין תנאי בנשואין, אלא ודאי דה"ק שאין רגילות וכפירוש רבינו חיים (שם סי' נ"ו).
שוב ראיתי בפתחי תשובה (סי' ל"ח ס"ק י"ח) שהביא דברי הגנוב"י אלה וכתב: ובדברי הב"ש (ס"ק מ"ז) לא משמע כן וצ"ע, ולע"ד אין זו השגה דהב"ש לא איירי אלא בידוע לה קודם נשואיה שלא נתקיים התנאי לטובתה, כגון ע"מ שאתן לך מאתים זוז, ולא קבע זמן דאיירינן ביה בסעיף זה ובזה הוא דכתב הב"ש: אם כנס אמרינן בודאי מחלה כיון שידוע לה שלא נתקיים התנאי, אבל כל שלא נודע לה שלא נתקיים התנאי לא חיישינן שמחלה בדבר שהוא לטובתה, וכן כתב הנוב"י עצמו (שם) דמ"ש (בסעיף ל"ו) גבי תנאי דידה שאם כנסה סתם מחלה לתנאו היינו באומר הבעל שעדיין רוצה לקיים תנאו.
ובר מן דין נלע"ד דלא חיישינן שמא מחלה לתנאה אלא, בתנאי של ממון שניתן למחילה, אבל בתנאי שיש בו משום הצלתה מעגון עולמי, אין מקום לומר שמחלה. וראיה לדבר ממ"ש בגמ': אלא מעתה נפלה לפני יבם מוכה שחין תיפוק בלא חליצה, דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה ומתרץ אתתא בכל דהוא ניחא לה דאמר ר"ל: טב למיתב טן דו (ב"ק קי"א) מכאן משמע דכל היכא שהיא מתעגנת לעולם ולא תוכל למיתב טן דו אמרינן אדעתא דהכי לא קדשה נפשה, ובכן קמו נצבו כמו סלע איתן דברי הגנוב"י ז"ל. מהאמור למדנו דמאי דפשיטא ליה להרה"ג ש.י. זוין דתנאי שהוא לטובתה לא יושיענו, לא רק שאין זה דבר פשוט אלא שהוא גם מופרך ובלתי מבוסס. ואשתמוטיה ליה כל דברי הפוסקים שהזכרנו.
ועדיין לא נחה דעתי בצדדי היתר אלה, והוספתי עוד חיזוק לדבר ע"י שבועה שלא לבטל תנאי זה והואיל ונשבע על דעתה ולטובתה וע"ד בי"ד אינו יכול לבטל תנאו, מדין נודר על דעת חבירו וע"ד רבים. וע"ז השיג הרה"ג רש"י זוין יצ"ו. וכתב: מאד נפלאתי למה הוצרך להביא ממרחק לחמו ולדמות מילתא למילתא בנדרים, הלא מפורש הוא בשו"ע אה"ע (סי' ל"ח סעי' ל"ח) לענין תנאי בקידושין לחלק בין תנאי לטובתו לתנאי לטובתה (וכמו כן השיג עלי מהריא"ק יצ"ו וכתב דלמה צריך לחזק תנאי זה בשבועה) ואנא דאמרי שגם בזה לא דק, שהרי גם בתנאי שהתנה לטובתה אם כנס אמרינן בודאי מחלה, כיון שידוע שלא נתקיים התנאי (חמ"ח סי' ל"ח ס"ק נ"ו וב"ש ס"ק ס"ו) לכן כתבתי ועוד נראה לחזק הדבר בשבועה שאז אינו יכול לבטל תנאו כמ"ש דאמרינן בדין נדרים: שהנודר ע"ד חברו או אפילו אם קבל טובה מחברו אפילו אם הדיר על דעת עצמו אין מתירים לו וכן הנודר ע"ד רבים אין לו התרה בלא דעתם. (עיין יו"ד סי' רכ"ח סעיף כ' וכ"א וש"ך ס"ק ל"ט) וכיון שכן בבטול התנאי הרי הוא עובר על איסור שבועה והיא ג"כ אינה יכולה לבטל תנאי זה מטעם נודר ע"ד רבים וע"ד חבירו, וכיון שהוא והיא אינם יכולים לבטל התנאי ואינו מועיל בטולם שלא מדעת בי"ד ובכגון זה לא אמרינן אין אדם עושה בעילותיו בעי"ז דאין אדם עובר על אסור שבועה החמור משום אסור בעי"ז שלדעת כמה מרבוותא במיוחדת אין בו איסור וכדכתיבנא לעיל.
תו חזיתיה להרה"ג רש"י זוין שתמה על דברי דבתנאי שע"ד שלא ימחו אין זה אלא קידושין לזמן, ובמחילת כבודו, לא עיין בדברי תשובתי הקודמת (סעיף ג') שבו בארתי שכל שהוא עושה תנאי לזמן שבהגיע הזמן לא יתקיים תנאו יתבטלו הקידושין למפרע אין זה בגדר קידושין לזמן, תו השיג וכתב שהרי בעינן תנאי כפול, וגם זה לא דק שהרי כל דברינו מוסבים על יסוד דברי הראשונים שכתבו דטעם כל המקדש אדעתא דרבנן הוא, משום דהוה ליה כאלו התנה ע"מ שירצה אבא, ולדעתם מוכרחים אנו לומר שבתנאי זה שהוא גלוי דעתא לא בעינן תנאי כפול (עיין נוב"י מהדו"ק אה"ע סי' נ"ו ד"ה ונמצא).
מכל האמור ומדובר יוצא לדין שהצעתי במקומה עומדת ויש לה על מה לסמוך, ואולם עדיין אני חוזר ואומר שכל דברי אלה נאמרו רק בגדר הצעה ובסיס למשא ומתן של הלכה ולא יותר.
בסיומא דמילתא הנני מעיד עלי שמים וארץ שלא נטפלתי בשאלה זו לשם התגנדרות בבחינת גדר הניחו לי אבותי ורבותי להתגדר בו אבל ה' יודע ועד וישראל הוא ידע שרק מתוך חובה להטפל בשאלה כאובה זו שלבד צד העגון שבה, שמצווים אנו לחוש לתקנת עגון דגברא ודאיתתא כמבואר בדברי הפסוקים הרוא"ח, עוד זאת אני רואה שלפי מצב הדברים בדורנו זה עלול הדבר לקלקלה מרובה שבאה מתוך יאוש לתקן תקנות כאלו שאין להם יסוד בהלכה או שהמעונינים יבקשו להם מוצא לעגונם הממושך על ידי גט אזרחי או עדויות שקר מתוך יאוש לעגונם למשך כל ימי חייהם.
לכן הזדקקתי בשאלה זו לתמוך בתקנה זו שנראית לע"ד וקוצר השגתי לתקנה מבוססת על יסודות ההלכה הקדומה דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש.
אולם בכל זאת אין אני קובע עצמי לדבר הלכה, וחלילה לי לומר קבלו דעתי שהם רבני וגאוני הדור בהסכמת רובם או כולם רשאים להכריע ולא אני.
ודברי אלה היו רק לברר דברי הראשונים ולפתוח פתח של משא ומתן לברר הלכה זו.
ועוד אני אומר: שאלה זו בהיותה שאלה כללית אינה יכולה להפתר על ידי רב יחידי או אפילו בי"ד שבמדינה זו או אחרת, כי בזה אנו מכניסים פרוד והרס בקהל ישראל כולו שכל ישראל לשבטיהם וקהלותיהם הם משפחה אחת טהורה וקדושה וכל פגם בחלק ממנה פוגם את כל גוף המשפחה ורק בהסכמה כללית שתהיה לכלל ישראל תהיה בידינו הרשות לתקן תקנות טובות ומועילות לשעתן ולדורות.
ואני תפלה כי ה' המקדש עמו ישראל ומשרה שכינתו בבית ישראל יתקננו בעצה טובה מלפניו לתקן פרצותינו ולגדור גדרינו. וצור ישראל יצילנו משגיאות ויורנו מתורתו נפלאות. אמן*.