סימן מט

(לאה"ע סימן מב)

- קידושי שחוק וערמה -

 

שאלה

בישיבתנו מיום י"ב סיון תר"צ הופיע העד החזן נחמן… והודיע ע"ד סדור הקידושין שנעשה על ידו בהיותו בקושטא, בין הגברת מלכה עם הבחור אהרן וכפי הידיעות שקבל, בא הזוג הזה אל הארץ והצעיר נשא אשה אחרת והאשה נשאת לאיש אחר.

על יסוד הודעה זו הזמננו ביום י"ג סיון לפנינו את הזוג הנ"ל וגם את הבעל השני של האשה, והודענו להם: א) שהבחור אהרן חייב לגרש את הגב' מלכה בג"פ כדמו"י. ב) צוינו להבעל השני להפרד מאשתו עד שיתברר דינם. וביום י"ד סיון פטר מר אהרן הנ"ל את מקודשתו מרת מלכה. בגט כדמו"י.

אחרי זה נקראו שוב לפנינו ביום כ"ו סיון אהרן ומלכה והעידו על עצמם הדברים דלקמן: הבחור אהרן אמר: זה שלש שנים שאני בתל אביב, באתי הנה מקושטא בשנת 1925, קודם נסיעתי מקושטא הציעו לי שהגב' מלכה תרשם על התעודה שלי כדי לאפשר לה עליתה לא"י, אבל משום שאי אפשר היה לרשום אותה עד שיסדרו חופה וקדושין. הסכמתי לעשות זאת לשם ערמה ובעת שקדשתי אותה כונתי היתה רק לאפשר לה הנסיעה ולא לשם אישות; כל הזמן היינו נפרדים זה מזה ולא היו חיים משפחתיים כלל בינינו כל הזמן.

הג' מלכה: בעת שקבלתי את הקידושין כונתי היתה רק לשם לעלות לארץ ולא לשם אישות.

העד נחמן: אני הייתי אז החזן בקושטא וסדרתי להם הקידושין וידעתי כל הענין שזה רק לשם השגת רשיון כניסה לא"י ולא לשם אישות.

ביום ז' תמוז דנא נקראו לפנינו העדים ר' נחמן ומשה והעידו בנוכחות הג' מלכה הנ"ל:

העד נחמן: אני מכיר את האשה מלכה מעת שהייתי חזן בקושטא ובשנת 1924-5 עפ"י פקודת הרב… סדרתי חו"ק לאשה הזאת עם הבחור אהרן, אבל ידעתי שזה היה רק לשם השגת רשיון כניסה לא"י, ועצם סדור הקדושין היה כמו משחק כי ידענו שזה רק לשם ערמה, על סמך זה קבלו תעודת נשואין ואני ידעתי ברור כי לא היתה שום הכרה בין הזוג אלא מה שאחרים סידרו ביניהם קידושין אלה כדי שתוכל לנסוע על הויזה שלו.

העד משה: אני הייתי שמש בביה"כ בקושטא ולפני 5-6 שנים בערך סדרו החו"ק לזוג מלכה הנמצאת כאן ובחור אחד ששמו אהרן וראיתי שהכל נעשה לשם השגת הויזה ולא לשם נשואים והכל צחקו מזה בידעם לשם מה נעשה זה.

האשה מלכה: הייתי בקושטא ובשביל הילדים רציתי לנסוע לא"י אבל משום שלא יכלתי להשיג ויזה סדרו לנו חו"ק ובשעת קבלת הקידושין לא התכונתי להנשא אליו וחשבתי שזה רק לשם צירימוניה. אבל משום שהחזן הגיד לי שאצטרך להתגרש ממנו כשאבוא לא"י, לכן שאלתי כאן ואמרו לי שא"צ גט ועל יסוד זה נשאתי לבעלי פ' כאן בחו"ק כדמו"י.

ועתה עומדת לפנינו אשה עלובה זו ומבקשת להתירה ולמצא לה היתר שתשאר עם בעלה השני כדי שלא תשאר עזובה עם בניה. ולהסיר ממנה לעז של נואפת וכדבר הזה מבקש גם בעלה השני שלא יצא עליו שם רע של נואף, לכן מצאנו לנחוץ להזדקק לברר דינה של עלובה זו עפ"י הסעיפים דלקמן:

תשובה

א. כוונה במעשה הקידושין

במעשה הקידושין מכוון: להקנות גוף האשה לבעלה לשם אישות, ולאוסרה לכולי עלמא כהקדש, ולכן צריך ששניהם יתכוונו לכך, האיש לקנות את אשה ולאוסרה לעלמא והאשה להתקדש ולאסור את עצמה לכולי עלמא ואם לא כוונו לכך אין האשה מתקדשת.

דבר זה מסתבר מעצמו, שהרי גם בכל קנין צריך דעת קונה ומקנה, ומכל שכן בקידושין שמצורף בו ענין ההקדשה אם לא כיוון הבעל לקנות והאשה להקנות עצמה ולהאסר לעלמא אינה מקודשת.

וראיה לזה ממה שפסק רמ"א בדין עדים שראו אותם מן החלון והם רואים ואינם נראים: אפילו שמעו העדים שאמרה שמקבלת לשם קידושין יכולה לומר יודע הייתי שאין קידושין בלא עדים וכוונתי לשחוק בו, ע"כ. (אה"ע סי' מ"ב סעיף ג'). הא למדת, שכל שנודע לנו שכוונה לשחוק אינה מקודשת.

איברא דהרשב"א סובר שאפילו אם אומרים שניהם שכוונו לקידושין מעשיהם בטלים משום שהעדים צריכים לדעת אמיתות הקידושין, וכאן יודעים העדים שאין האיש והאשה רואים אותם ואנן סהדי דלא קבלה לשם קידושין רק שאומרת כן ולבה בל עמה (חמ"ח שם ס"ק ח').

וגם מהרי"ט הולך בשיטה זו וסובר, שהתורה הפקיעה קידושין שנעשו בהכמנת עדים, (ב"ש שם ס"ק י') אבל בעיקר הדין כולם מודים שאם ידענו שלא כיוונה לקידושין אעפ"י שראו עדים מעשה הקידושין אינה מקודשת.

וראיה גדולה לדבר ממ"ש: אלא מעתה נפלה לפני יבם מוכה שחין לא תתיבם דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה? ע"כ. (ב"ק ק':), מזה מוכח דכל שברור לנו שאדעתא דהכי לא קדשה נפשה מתבטלים הקידושין, והוא הדין כשידענו שלא קדשה עצמה אלא שכוונה לשחוק אינה מקודשת.

אולם אחרי העיון נראה לחלק ולומר: שלא אמר רמ"א דין זה, אלא בקדשה בהכמנת עדים משום דמעשה של קידושין שלא בפני עדים מוכיח על כוונתה. ובכגון זה אהנו דברים שבלב לבטל הקידושין, אבל כל שאין מעשה מוכיח על כוונה זו, אין אנו חוששין לדברים שבלב, שאפילו אם נאמין לדבריהם שכוונו לשחק אין כונתם מבטלת מעשיהם וכדקי"ל דברים שבלב אינם דברים ( עין משל"מ ה' שקלים פ"ד ה"ו ד"ה ועוד" וב"ש אה"ע סי' מ"ב ס"ק ד'. ונוב"י מהדו"ק אה"ע סי' נ"ט. חת"ס יור"ד סי' ש"י ד"ה ועוד). ולפי זה בנדון דידן שלא היה במעשיהם שום דבר המוכיח שלא כיוונו לשם קידושין מעשיהם קיימים, והרי היא כאשתו לכל דבר.

ב. דברים שבלב לבטול הקידושין

בקידושין (מ"ט) שנינו: ע"מ שאני כהן ונמצא לוי וכו', אע"פ שאמרה בלבי היה להתקדש לו אינה מקודשת, ובגמרא (שם נ') רצו להוכיח מכאן שדברים שבלב אינם דברים ודחי שאני התם כיון דאתניה לאו כל כמיניה דעקרא ליה לתנאיה ע"כ, משמע מזה שאם לא התנה בשעת הקידושין בלשון על מנת אעפ"י שאמר שאני כהן נאמנת האשה לומר בלבי היה להתקדש לו משום דדברים שבלב הוין דברים.

ועוד שנינו (שם ס"ב): המקדש את האשה ואמר כסבור הייתי שהיא כהנת והרי היא לויה וכו' מקודשת מפני שלא הטעתו, ופרש"י וכיון דלא פירש לאו כל כמיניה דהוו להו דברים שבלב ע"כ, משמע מזה שאם פירש לפני עדים שהוא סבור שאשה זו כהנת אעפ"י שלא התנה כן בשעת הקידושין מתבטלים הקידושין אע"ג שמה שהוא סבור הוא רק דברים שבלב אלמא דברים שבלב הוו דברים לענין קידושין.

והנה שתי הלכות אלה נראות כסותרות זו את זו דבמתניתין קמייתא מוכח שדוקא אם התנה בשעת קידושין ואמר: ע"מ שאני כהן הוא דאינה מקודשת: אבל אם פרש ואמר שאני כהן אין הקידושין מתבטלים בכך, משום דכל שלא התנה בפירוש הרי הוא כדברים שבלב שאינם דברים לבטל מעשה הקידושין, ואלו ממתניתין בתריתא מוכח דכל שפרש ואמר שהוא מקדשה מפני שהוא סבור שהיא כהנת אעפ"י שלא התנה בשעת קידושין, מתבטלים הקידושין על סמך גלוי דעתו שפרש בשעת קידושין. וראיתי למרן החת"ס (אה"ע ח"א סי' פ"ב) שעמד בזה ותירץ: דמתני' דע"מ שאני כהן לאו דוקא אלא אפילו אם אמר שהוא כהן ונמצא לוי, מתבטלים הקידושין ומ"ש ע"מ שאני כהן משום סיפא נקטיה, שדוקא בהתנה, הוא שאינה נאמנת לומר בלבי היה להתקדש.

מדברי החת"ס למדנו שגלוי דעת שפורש בדבור בשעת הקידושין, אע"ג שלא נאמר בלשון תנאי מהני לבטל הקידושין, שקידושין וקנין חד דינא אית להו וכמו שאם פירש בשעת מכירה שהוא מוכר, כדי לילך לארץ ישראל, נעשה כאלו התנה על מנת שאלך לארץ ישראל, הוא הדין בקידושין אם פירש בשעת הקידושין שהוא עושה אותם לשחוק או על דעת שיעלה לארץ ישראל וכדומה ולא התקיימו דבריו. בטל מעשה הקידושין.

אולם החת"ס לא החליט זאת להלכה הואיל ומדברי התשב"ץ (ח"א סי' ק"ל) מוכח שגם כשפרש בשעת הקידושין אין הקידושין מתבטלים מפני כך, והניח הדבר בצ"ע, ולענ"ד נראה לומר דמתניתין דע"מ שאני כהן הוא דוקא, אבל כל שלא התנה בשעת קידושין אעפ"י שגלה דעתו בפירוש קידושיו קימים, ומתניתין דסבור הייתי הוא אפילו אם פרש בפני עדים בשעת הקידושין סברתו זאת הרי היא מקודשת דאע"ג דבמכירה בכגו"ז מתבטלת המכירה: משום חומרא דקידושין אף אם פרש הוי בגדר דברים שבלב שאינם דברים, וכדאמרינן בגמ' קידושין עלה דהך מתניתין דכסבור הייתי: שאני התם משום חומרא דקידושין, ומסתברא שתירוץ זה קיים גם לפי המסקנא. (ראיה לזה ממ"ש בירושלמי דמכילתין (פ' האומר ה"ד) עלה דמתניתין דכסבור הייתי: ר' לעזר אמר מקודשת אפילו בעדים, ר' שמואל בשם ר"ז מקודשת לחומרין ע"כ. ומשמע דתרוייהו סברי דמתניתין מיירי אפילו בעדים שאמר לפניהם שהוא מקדשה משום שהיא כהנת, ור"ש פרש שמן הדין הואיל ופרש יצא מכלל דברים שבלב אלא משום חומרא דקידושין מקודשת.

ולפי זה מ"ש במתניתין דכסבור הייתי: לפי שלא הטעתו, הכי קאמר: שלא הטעתו בתנאי מפורש בשעת הקידושין, שמושג הטעתו נאמר על כל טעות שבתנאי, וכמו ששנינו ע"מ שאני כהן אינה מקודשת, וכן היא שהטעתו. מזה יוצא לדין שאין מעשה הקידושין מתבטל אפילו בגלוי דעת מפורש, אלא בתנאי הנעשה בשעת מעשה הקידושין ובלשון דעל מנת.

ואולם אעפ"י שמדברי הירושלמי מוכח כן, אבל ממ"ש רש"י בפי' מתניתין דסבור הייתי וכו' מפני שלא הטעתו וכיון דלא פרש לאו כל כמיניה, מוכח שאם פרש בשעת קידושין הוי כאלו התנה, והר"ן כתב: דפרש עדיפא מתנאי שאין צריך בו תנאי כפול. וכן כתבו התוס' (קידושין מ"ט ד"ה דברים): דיש דברים שאינם צריכים תנאי כפול אלא גלוי מילתא דאנן סהדי, ולדבריהם גם בקידושין דינא הכי שאם פרש בשעת קידושין דברים שמוכיחים על כוונתו אם לא התקיימה מחשבתו מתבטלים הקידושין.

ולפי זה מתברר דמה שפסק רמ"א: שאין הולכין בקידושין אחר אומדנות והוכחות המוכיחות שלא כיוונה לשם קידושין (סי' מ"ב סעיף א') הוא כשלא אמר בפירוש, אבל אם פרש דעתו בשעת קידושין הוי כאלו התנה ואם לא התקימה מחשבתו מתבטלים הקידושין. וכן כתב הב"ש (סי' מ"ב סק"ו) שאם אמר בפירוש בשעת הקידושין שמכוין להשטות ולא לשם קידושין אינה מקודשת.

ולפי זה בנדון דידן שאשה זו גלתה דעתה בפרוש לפני הרב שבמקום הקידושין שכל כוונתה בקידושין אלה היא רק לשם השגת רשיון כניסתה לארץ ישראל עם ילדיה בתור אשתו של המקדש, וגם העד מסדר הקידושין אומר שכל זה היה בצחוק והלצה, מפני שהיה ידוע לכל אחד בשביל מה כל העסק הזה. הר"ז דומה למ"ש הב"ש (שם) שכל שע"א אומר שכיוונו להשטות אין צריך שוב לעדותו של השני וקידושיו בטלים ע"כ, ומסתברא שאע"פ שלא אמרו זה בשעת קידושין ממש, כל שאמרו לפני הקידושין ולא היתה כל הוכחה סותרת לזה מתבטלים הקידושין, שהרי כתבנו מדברי הר"ן שגלוי דעת כזו חשובה כתנאי, ובהתנה ע"מ שאני כהן, אפילו אמרה: בלבי היה להתקדש לו, אינה מקודשת כל שלא פרש כן בשעת מעשה הקידושין. ובנדון דידן אפילו אם נניח שאלמנה זו מתוך הכרח הסכימה להתקדש קידושין גמורים אבל ודאי המקדש לא היה מוכרח בזה וקידושיו לא נעשו אלא על דעת דבריו הראשונים שרצה לעשות חסד עם אשה אלמנה זו כדי שתוכל להכנס אל ארץ ישראל בתור אשתו, וגלוי דעתו זה, שהוא כתנאי, אינו מתבטל עד שיאמר בפירוש שבטל גלוי דעתו זה, וכמ"ש רמ"א (סי' ל"ח סעיף כ"ד): וכן אם הטעתו אינן קידושין אלא אם כן אמר בפירוש ואע"פ שלא יהיה כן (עי' ח"מ שם ס"ק ל"ז). מהאמור נלמד להלכה לבטל קידושין שאין רצונם להנשא זה לזה, אלא לקבל תעודת נשואין כדי להשיג רשיון כניסה לארץ ישראל לאלמנה זו עם יתומיה.

אולם למעשה חוכך אני להחמיר משום מ"ש בירושלמי דאפילו אם אמר בפני עדים כסבור אני שהיא כהנת אינה מקודשת משום חומרא דקידושין.

ועדיין יש מקום לצדד לבטול קידושין אלה לכל הדעות מדין דברים שבלב נכרים ומוכיחים לכל כמו שנבאר בסעיף דלקמן:

ג. דברים שבלב גלוים לכל

התוס' (קידושין מ"ט: ד"ה דברים) כתבו: ויש דברים דאפילו גלוי מילתא לא בעי וכו' לפי שאנו אומדים שלכך היה דעתו, וכמו כן אנן סהדי דלא זבן אלא אדעתא למיסק לארעא דישראל. וכן מוכח ממש (ב"ק ק"י) אלא נפלה לפני מוכה שחין לא תתיבם דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה. ומתרץ איתתא בכל דהוא ניחא לה ע"כ, והשתא קשה דאע"ג שנאמין שאדעתא דהכי לא קדשה נפשה הדין נותן שתזדקק ליבם הואיל ולא פרשה בשעת קידושין כוונתה זו הוו דברים שבלב ואינן דברים, ולא היינו צריכים איפוא לתירוצא איתתא בכל דהוא ניחא לה. ומזה מוכח כמו שכתבנו שבדברים מוכיחים ונכרים אזלינן בתור אומדן דעתא גם בקידושין, כמו שהולכים אחר אומדן דעת כזה בכל שאר איסורים, וכמ"ש הרא"ש ז"ל עלה דמתניתין: נדרי אונסין הדירו שיאכל אצלו וחלה וכו' הרי אלו נדרי אונסין (נדרים כ"ז) וכתב הרא"ש בפירושו: ודברים שבלב כהאי דמוכחי וידוע לכל (עיין נדרים שם כ"ח) בדין נודרים לאונסים ואומר בלבו היום ודברים שבלב המוכיחים הוו דברים ע"כ. וכ"כ במחנ"א (ה' זכיה והפקר סי"ג) דמהני בטול חמץ בלב אע"ג שדברים בלב אינם דברים הואיל והוו דברים שבלב דמוכחי.

הא למדת שגם במקום אסור סומכים להיתר על הוכחות ידועות ונכרות. והנה בנמוק דין זה כתבו התוס' (קידושין ד' מ"ט ד"ה דברים) דאנן סהדי שלא מכר אלא אדעתא דהכי ונמוק זה מספיק גם בקידושין שהרי הוכחנו למעלה (בסעי' א') שכל שהתברר שלא כוונו לקידושין מעשיהם בטלים. וכן כתב הריטב"א ז"ל שכל דברים שהם גלוים וניכרים שבלבו ובלב כל אדם הוי כאלו התנה מפורש (שטמ"ק כתובות ג' ד"ה כל המקדש).

איברא שבתשו' מימוניות (הלכות אישות ס' א') כתב שאף באומדנא דמוכחא ואנן סהדי שלא כוונה לקידושין משום חומרת אשת איש לא נסמוך על אומדן דעתא, וכן פסק רמ"א (אה"ע סי' מ"ב סעיף א') ואין הולכים בקידושין אחר אומדנות והוכחות שלא כוונה. ומרן החת"ס (אה"ע ס' פ"ה) למד מתשובה זו דכל מקום שיש הוכחה וראיה ברורה לדברים שבלב הוו דברים לבטל הקידושין מן התורה אלא שמשום חומר אסור אשת איש לא נסמוך עליהם להתיר. אלא שאעפי"כ אני אומר לענ"ד שדברים שהם גלוים ונכרים ביותר שהם בלבו של כל אדם ואנן סהדי על כוונתו עדיפי אומדנות והוכחות לסמוך עליהם לבטול הקידושין. וכמו שהוכחנו מסוגין דב"ק.

הדרן לדיננא, לפי המבורר בשאלה מתברר כדבר הניכר ומוכח לכל, שזוג זה לא כוונו להנשא זה לזה מכמה הוכחות:

א) אין שום סברא, שצעיר בחור ילך וישא לו אשה אלמנה עניה, ועמוסה בעול של שני בנים.

ב) הזוג הזה לא הכירו ולא ידעו זה את זה, ורק בהזדמנם לפונדק אחד ועל פי בקשת מסדר הקידושין להמציא לאלמנה זו מי שיקרא שמו עליה בתור בעלה כדי להשיג רשות הכניסה לארץ ישראל, הסכים לגמול לה חסד ולעשות הפורמליות הדרושה לכך כדי שיקרא שמו עליה בתור בעל ואב לילדיה.

ג) דשניהם אומרים שלא כוונו לשם קידושין ומעשיהם מוכיחים כן שלא התנהגו כאיש ואשה אף לרגע קטן אחרי שהאשה קבלה את הדרכיה על שמו בתור בעלה ואב לילדיה. ובכגון זה אמרינן הוכיח סופו על תחלתו שמעיקרא לא כוונו להנשא זה לזה אפילו ע"מ להתגרש אח"כ אלא הערמה היתה מצדם לשם השגת מטרתם, וכעין זה אמרינן דאם הוכיח סופו על תחלתו אסור (נדרים מ"ח), הא למדת דמעשיו האחרונים מכריעים לגלות כוונתו הראשונה, והוא הדין בנדון דידן מעשה נשואיהם השניים של הזוג הזה מוכיחים על כוונתם בשעת קידושין שלא כוונו אלא לשחוק. נוסף על זה מסדר הקידושין עצמו אומר שהוא ידע שהקידושין אלו נעשו לשם תרמית ולא כוונו שניהם לשם קידושין. וגם העד השני מעיד על עצמו שהם ידעו שקידושין אלה נעשו לשחוק. בכגון זה מסתברא שלכל הדעות יוצא זה מכלל אומדנא והוכחה, ונכנס בכלל דבר ברור ומחלט ואנן סהדי שלא היה כאן אלא מעשה שחוק והתול ולא כוונה לקידושין. ואף הסוברים שגם בכגון זה אין סומכין לבטל הקידושין לא אמרו אלא משום חומרא דאשת איש כדי להצריכה גט אבל כשנתגרשה בגט פטורין, פקע אסור אשת איש ולא נשאר לפנינו אלא אסור להנשא לבועל, מקרא ונטמאה, שכשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל, בכגון זה לא אמרו שלא לסמוך על הוכחות ואומדנות ברורות וניכרות כאלה.

ד. אשת איש שזינתה בשוגג

ועוד נראה לי בהתירא של עלובה זו לבעלה השני משום ששניהם האשה והבועל הם שוגגים ולא כיוונו לבעילת זנות אלא נשאו בקידושין וכתובה כדמו"י. היא בחשבה שבטלו זיקתם של קדושי ראשון, והוא שלא ידע שהיתה מקודשת לאחר, ותיכף בהודעו מזה פרש ממנה על פי הוראת חכם והואיל והם שוגגים יש צד גדול לומר שלא נאסרה לבועל אפילו אם קידושי ראשון היו קידושין. דהנה עיקר דין זה שאשת איש זינתה תחת בעלה נאסרה לבועל ילפינן מדכתיב בסוטה, ונטמאה, כשם שאסורה לבעל אסורה לבועל. והתוס' (יבמות ל"ה סד"ה אעפ"י) כתבו: ומיהו גבי בועל אע"ג דלא כתיב בה לא נתפשה, יש לחלק בין אונס לרצון באשת ישראל, דסברא הוא דלא נאסרה על הבועל אלא כשנאסרה על הבעל ע"כ.

והשתא ניחזי אנן אם אשה זו שנשאת בחופה וקידושין בחשבה שמותר לה להנשא; וביודעה שלא כוונה מעיקרא להתקדש לראשון, אם נדון אותה כדין בוגדת לבעלה לאוסרה לבועל אחר אחר גרושיה מבעלה הראשון, והרמב"ם כתב: האשה שזינתה תחת בעלה בשגגה או באונס ה"ז מותרת לבעלה, שנאמר: והיא לא נתפשה. הא נתפשה מותרת. ודין השוגגת והנאנסת אחד הוא, שהשגגה צד אונס יש בה (ה' אישות פכ"ד ה' י"ט כ'). ומעתה נובין ונדון באשה שזינתה מחמת שסברה שהוא מותר אם נקראת שוגגת.

ה. שוגג כאומר מותר

הנה בעיקר דין אומר מותר, נחלקו אביי ורבא: תנינא בשגגה פרט למזיד, ומפרש רבא פרט לאומר מותר משום דאומר מותר הוא קרוב למזיד, ואביי סובר אומר מותר אנוס הוא ופטור אפילו מגלות (מכות ז').

ותו גרסינן (שם ט') ואזדו לטעמיהו דאיתמר: כסבור בהמה ונמצא אדם וכו' רבא אומר חייב; אומר מותר קרוב למזיד ונהרג דלאו בר גלות הוא, פירש"י בד"ה אומר מותר רב חסדא אומר פטור, אומר מותר אנוס הוא, ע"כ.

ומזה למדנו: שכל אומר מותר, אם מפני ששגג בגוף הנהרג וחשבו לגוף בהמה שמותר בהריגתה, או ששגג בידיעת ההלכה, לרבא בשניהם חשוב מזיד ונהרג עליהם משום שהיה לו לעיין או ללמוד (רש"י ותוס' ד"ה כסבור), ולרב חסדא אע"ג שהוא מזיד בפעולתו שהרי הוא הורג במזיד ובידיעתו השלמה בכל זאת הוא פטור מעונש כיון שאינו מזיד במחשבה של עבירה.

וכמחלוקת בדין גלות כן נחלקו בהלכות שבת, רבי יוחנן וריש לקיש אמרי תרוייהו: תינוק שנשבה לבין העכו"ם פטור. ופירש"י דקסברי רבי יוחנן ור"ל אומר מותר אנוס הוא ולא שגגה.

אבל התוס' סוברים, שלא נחלקו אביי ורבא אלא בדין גלות משום דכתיב ביה שגגה טובא. אבל בכל התורה כולה גם רבא סובר שאומר מותר דינו כשוגג, וגם אביי דאמר אנוס הוא לאו דוקא קאמר, אלא דלא הוה ליה למיתני בשגגה פרט למזיד אלא פרט לאנוס דיותר דמי (אומר מותר) וקרוב לאנוס מלמזיד, ע"כ.

ולא זכיתי להבין דבריהם, שהרי (במכות ד') סבר רבא לאוקומי ברייתא דקתני: גר ונכרי שהרגו נהרגים באומר מותר, ואביי פליג עליו ואומר: אומר מותר אנוס הוא, אלמא סבר אביי דאומר מותר הוי דינו כאונס ופטור לגמרי כדין סבור להרוג הבהמה והרג אדם לרב חסדא, וכמו שכן סובר רש"י בדעת רבי יוחנן ור"ל שתינוק שנשבה לבין העכו"ם פטור אף מחטאת משום דאנוס הוא.

על כל פנים, מדברי התוס' (שבת ס"ח ע"ב; סנהדרין ס"ה ד"ה באומר) מוכח דס"ל דאומר מותר חשוב כשוגג, וכן מוכח מדבריהם (בכורות כ"ג ד"ה סבר) שכתבו ושמא הוא חשיב שוגג כסבור שמותר לבטל ע"ש. וכן מוכח בהדיא מהירושלמי (גיטין פ"ה הלכה ה') דגרסינן עלה דמתניתין דהמטמא והמדמע והמנסך בשוגג פטור: עד כדון כסבור שהוא חולין היה יודע בה שהיא תרומה, וכסבור שמותר לטמאותה, נשמעינה מן הדא: הכהנים שפיגלו במקדש מזידין חייבים, מה אנן קימין אם כסבור בהן שהן חולין ויש פיגול בחולין? אלא כן אנן קימין, ביודע בהן שהן קדש וסבור לומר שמותר לפגל בקדש והכא ביודע שהוא תרומה וסבור לומר ומותר לטמאותה הרי לך להדיא שאומר מותר חשוב שוגג.

ובשיטה זו קאי הירושלמי בתרומות (פ"ב ה"ב) עלה דמתניתין: דאין תורמים מן הטמא על הטהור, ואם תרם שוגג תרומתו תרומה; מזיד לא עשה ולא כלום וכו' רבי יהודה אומר: אם היה יודע בו מתחילה אעפ"י שהוא שוגג לא עשה ולא כלום, וגרסינן עלה רבי פנחס בעא קומי רבי יסא: כדון כסבור בהן שהן טמאים וסבור שמותר לתרום מן הטמא על הטהור, אמ"ל יאות רבי סבר כרבי יהודה ברם כרבי יוסי הדא היא, וביאור דברי הירושלמי לדעתי הוא כך דהנה במובן של שוגג יש בו ג' חלוקות: א. שלא ידע כלל במציאות האסור, ב. שסבור שהוא גוף מותר ונמצא שאסור, ג. ששגג בהלכה וחשב שהוא מותר.

והנה לרבי יודא שסובר שאם היה יודע מתחילה במציאות הטמא אין זה נקרא שוגג, על כרחין לא נשארו אלא שתי חלוקות האחרות, היינו: שסבור שמותר לתרום מן הטמא, או דסבור שגוף זה הוא טהור. ומסוגיא דמכות (ט) מתבאר דסבור שהוא בהמה ונמצא שהוא אדם, וסבור שהוא מותר חד דינא אית להו, לרבא שניהם נקראים מזיד מטעם שהיה לו לעיין וללמוד, ולרב חסדא שניהם נקראים אנוסים משום שמעשיהם היו במחשבת היתר.

והירושלמי מסתפק בזה ומחליט אליבא דרבי יודא, שכמו שסבור שהוא טהור נדון כשוגג, הוא הדין והוא הטעם לסבור שהוא מותר. וזו היא בעית רבי פנחס ופשיט ליה רבי יסא יאות, רבי סבר לה כרבי כלומר אליבא דרבי יודא שפיר קאמרת, אבל למאי דקי"ל כרבי יוסי הדא היא חדא היא, כלומר שוגג בהלכה ושוגג במציאות דינם שוה ושניהם נקראים שוגגים. ועיין בפירוש מראה הפנים (תרומות שם).

ובזה מיושבת תמיהתו של המשל"מ (פ' ט"ו מה' מאכלות אסורות הכ"ה) שכתב: כתבו התוס' פ"ג דבכורות (כ"ג ד"ה סבר) כסבור שמותר לבטל חשוב שוגג, ועיין במ"ש רבינו (פ"ה מה' תרומות דין ה') אין תורמים מן הטמא על הטהור ואם תרם בשוגג תרומתו תרומה וכו', במה דברים אמורים כשלא ידע בטומאה אבל אם ידע ושגג שמותר לתרום מן הטמא על הטהור הרי הוא כמזיד, ונראה שדין זה סותר למ"ש התוס' וצ"ע, עכ"ל.

ולפי מ"ש אין כאן סתירה לע"ד, דלא אמר הרמב"ם שאומר מותר הוא כמזיד אלא למאי דפסק כרבי יהודה שאם ידע במציאות הטמא בתחילה אין זה נקרא שוגג לענין תרומה וכן לענין רוצח משום דכתיב ביה שגגה טובא, אומר מותר הוא קרוב למזיד ואין ערי מקלט קולטות אותו.

אבל בכל התורה כולה אומר מותר חשוב כשוגג, וכן פסק בה' שגגות: תינוק שנשבה לבין הגוים וגדל והוא אינו יודע מה הם ישראל ולא דתם, ועשה מלאכה בשבת ואכל חלב ודם וכיוצא בהם, כשיודע לו שהוא ישראל ומצווה על כל אלו חייב להביא חטאת על כל עבירה ועבירה, וכן כל כיוצא בזה. ע"כ. (ה' שגגות פ"ב ה' ו').

מהאמור ומדובר נקטינן להלכה: שבכל התורה כולה, אומר מותר חשוב כשוגג, חוץ מרציחה ותורם מן הטהור על הטמא וכן פסק בטו"ז (יור"ד סי' צ"ט ס"ק ט').

ובדין אשת איש שזינתה בחושבה שמותר, פסק הרשב"א ז"ל: באשה שנתן לה המשודך טבעת, וחשבה שלא היו קידושין והלכה ונשאת, אשה זו מקודשת גמורה ותצא מזה ומזה וכל הדרכים אלו בה. ואם תאמר אנוסה היא זו שלא ידעה שהיא אסורה להנשא, הא ליתא דהו"ל למידק, וא"ת א"כ למה הותרה מיכל לדוד וכו' התם טעות גמורה של הוראה היא שהורו לה בית דין של שאול וכו' ועל הוראה זו סמכה וטעות כזו כאונס הוא עכ"ל (ב"י סוף סי' י"ז). ודין זה פסקו רמ"א להלכה (אה"ע שם סעיף נ"ח) וכתב: אשה שנתקדשה וטעתה וסברה שלא נתקדשה ונשאת לאחר תצא מזה ומזה וכל הדברים הנ"ל בה, אבל אנוסה להנשא או שהורו לה בית דין בטעות ונשאת על פיהם הוי כאנוסה ומותרת.

הרי שסובר הרשב"א דאומר מותר נדון כמזיד, מטעם דהוה לה למידק. וכן פסק רמ"א (אה"ע סי' קע"ח סעיף ג') גדולה שזינתה בשוגג שסברה שבעלה הוא, והוא אחר, מותרת לבעלה ישראל, אבל זנתה שסברה שמותר לזנות הוי כמזידה ואסורה לבעלה ישראל ע"כ. ובטעם דין זה כתב מהרי"ק שעל כל פנים היא מתכונת למעול מעל באישה ומזנה תחתיו דהא לא כתיב איש כי חטאה אשתו ומעלה מעל בה' דלישתמע במתכוונת לאסור דוקא, אלא ומעלה בו מעל כתיב עכ"ל. מדבריהם למדנו שאשת איש שזינתה בשוגג שאומרת מותר נקראת מזידה ואסורה לבעל ולבועל.

אולם עדיין אני מצדד בהיתר של אשה עלובה זו, משום דמסתברא לי שלא נאמרו דברי הרשב"א ומהרי"ק אלא בטעתה בדין, אבל בנדון דידן נשאת לאחר מתוך ידיעתה שלא כוונה לשם קידושין, ואנן גם כן אם היינו יודעים ברור שלא כיוונה לשם קידושין היינו דנים לבטל קידושיה, אלא שמתוך שאין אנו סומכים על הוכחות ואומדנות דנים לחומרא להצריכה גט, אבל היא עצמה לפי ידיעתה הרי לא מעלה מעל בבעלה, שלפי ידיעתה לא היה בעלה מעולם והרי זה דומה למ"ש בגמ' שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת הרי זו לא תנשא, ואם נישאת לא תצא ומפרש בגמ' שנשאת לאחד מעדיה ובאומרת ברי לי (כתובת כד:) וה"ה בנד"ד שאומרת ברי לי שלא קבלתי לשם קדושין אין מוציאין אותה מבעלה השני, שהרי לפי דעתה לא מעלה מעל במי שהוא בעלה. ואחרי שבררנו שמעיקר הדין כל אומר מותר שוגג הוא, בנ"ד ודאי שהיא נקראת שוגגת לכל הדעות.

שו"ר סעד לסברתנו זאת בדברי מהרש"ל בים של שלמה (יבמות פ"ג סי' נ"ז) שכתב בהדיא דהיכא ששגגה וסברה דלא היו לבעלה קידושין בה אפילו נבעלה ברצון הוי כאונס ונסתיע מתשו' הרשב"א בסי' יו"ד שכתב: דע כי אונס בישראל משרא שרי, ולא אונס של כפיה לבד, אף טעות אונס הוא שאלו נבעלת לאחר ברצון וכסבורה שהוא בעלה היא מותרת וכו', ולפיכך אם היתה מיכל סבורה שנשאת אצל פלטי בהיתר מחמת שקידושי דוד אינן קידושין וכמו שהיה שאול סבור אף היא אנוסה ומותרת לחזור לו, ע"כ.

ומרן החיד"א בברכי יוסף (אה"ע סי' י"ז סעיף ב') כתב דאישתמיטתיה למהרש"ל תשובתו השנית של הרשב"א (בסי' אלף קפ"ט), שנשאל על משודך ומשודכת שהיו יושבים אפתורא דמשלם, ונתן לה המשודך טבעת וכו' ונשאת לשמעון בלא גט וכו' והשיב אשה זו מקודשת גמורה לראשון, ואם נשאת לאחר תצא מזה ומזה, ואם תאמר אנוסה היא שלא ידעה שתהא אסורה להנשא, הא ליתא דהוי ליה למידק וכו' וא"ת מיכל בת שאול וכו' התם טעות גמורה של הוראה וכו' ועל הוראה זו נסמכה, וטעות כזו אונס הוא, אבל זה אינו אונס היה שיסמוך עליו לינשא, אם כן כל הנשים שזינו נתיר ונאמר סבורה היתה שאינה אסורה בכך, עכ"ל. ומזה דן מרן החיד"א שגם מ"ש בתשובתו הראשונה הוא בטעות שבא על ידי הוראת בי"ד.

ולע"ד נראה שדברי מהרש"ל נכונים בטעמם ונמוקם, שהרי דברי הרשב"א בסי' יו"ד ברור מללו שאם זינתה בטעות שסברה שהיא בעלה נקראת אנוסה, וכבר הוכחנו מסוגיא דמכות (ט) דסבור שהוא גוי ונמצא ישראל דין אחד להם ולרבא בשניהם מחשיב אותם למזיד משום דהוה ליה למידק או ללמוד, וא"כ מוכרחים אנו לומר בדעת הרשב"א שמחשיב אנוסה בסבורה שהוא בעלה, שהוא הדין והוא הטעם בסברה שמותר לה להנשא משום שלא תפסו בה קידושי בעלה שחשובה כאנוסה, שהרי לפי דעתה אינו בעלה ולא מעלה בו מעל.

וכן כתב בפירוש: אם היתה מיכל סבורה שקידושי דוד אינן קידושין. ואין זה סותר למ"ש בתשו' (סי' אלף קפ"ט) דהתם לא נסתפקה האשה בקידושין עצמם אלא "שלא ידעה שתהא אסורה לינשא".

וכן פירש עוד בסוף דבריו, דא"כ כל הנשים שזינו נתיר, ונאמר: סבורה היתה שאינה אסורה בכך. מזה מוכח שכל שטעתה בעיקר הקידושין וסבורה שלא תפסו בה ויש ידים מוכיחות לזה שיש שמקום ספק בעיקר הקידושין, ומכל שכן בנדון דידן שבדידה תליא מילתא והיא היודעת ועד שלא כיוונה לשם קידושין כלל, בזה גם מהרי"ק יודה שאינה נאסרת על בעלה, משום שלפי דעתה אינה מועלת בו אלא שסוברת שלא היה בעלה מעולם. ועל כל פנים מצאנו אילן גדול להסמך עליו והוא מהרש"ל ז"ל שפוסק שטעות בעיקר הקידושין חשוב אונס, ושדברי הרשב"א מסיעים לו, וכדאי לסמוך עליו אחרי שנשאת כדי שלא להוציאה מבעלה השני ולהוציא עליהם על ידי כך שם של קלון וחרפה של נואף ונואפת.

בצירוף שני הטעמים הנ"ל נלע"ד להתיר אשה זו לבעלה השני.

את זה כתבתי להלכה ולא למעשה עד שיסכימו עמי גדולי ההוראה שבארצנו וצור ישראל יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות.