סימן נב

- תשובת הרב הגאון ר' ישראל ניסן קרק שליט"א, בענין הנ"ל -

 

ב"ה טו"ב אב תר"ץ תל אביב

כבוד הרב הגאון המפורסם

מוהרב"צ מ"ח עזיאל שליט"א,

רב ראשי למחוז ת"א יצ"ו

 

מכתבו הגיעני בצרוף קונטרסו בסוף שבוע העבר, בדבר סידור הקידושין והחופה בין האלמנה מלכה עם הבחור אהרן כפי המבואר בגב"ע בארוכה. אף שאיננו כותב מפורט בהגב"ע שהי' בפני ב"ד של שלשה ובתורת עדות באליגונ"ע, אך בטח חזקה על חבר כמותו ירבו בישראל שעשה הכל כד"ת.

ולפי ההשקפה הראשונה הוא ענין חמור למאד בחומרא דא"א וחומרא דטומאה דעריות, ואף בקידושי ספק אם קדשה אחר קידושין גמורים פסקינן בטור ואהע"ז סי' ל"א דיגרש ראשון ונושא שני וכו', ודוקא שלא בא עלי' השני קודם גירושין אבל בא עלי' הרי היא נאסרת להראשון וכשם שאסורה לבעלה אסורה לבועל.

וכן מבואר בטור (אהע"ז סי' מ"ז) גבי יצא עליה קול שנתקדשה, אם לא נתאמתו קדושין הראשונים מגרש ראשון ונושא שני, אבל אם כנסה השני אסורה לו אחר שגרשה הראשון שכיון שמצריכין גט מראשון הרי היא בחזקת שהיתה אשתו ונמצא שבא עליה באיסור, דכשם שאסורה לבעל כך היא אסורה לבועל, וכן נפסקה ההלכה בשו"ע אהע"ז סי' הנ"ל.

וע"ז כתב הגאון מוהר"א ששון סי' קע"ג מובא בשער המלך בחופת חתנים סעי' ה' וז"ל, כל שנכנסה לחופה אף על פי שידענו בבירור שלא נבעלה כגון שבאו עדים ואמרו שלא זזה ידם מתוך ידו, אפילו הכי הי' נראה שהחופה תהא כביאה לאוסרה עליו. והביא ראי' מסוגיא דיבמות (נ"ז) גבי יש חופה לפסולות דקי"ל כרב דאמר יש חופה לפסולות ועל כרחך אפי' בידיעינן ודאי שלא נבעלה, דאל"כ היכי פליג שמואל ואמר אין חופה לפסולות ניחוש שמא נבעלה, ואפ"ה לרב החופה פוסלתה מלאכול בתרומה משום דנחשב כביאה ממש. ואף ששוב חזר בו ודחה את זה ממה שכתבו התוס' שם דחופה אינה פוסלת אלא מדרבנן, אך השער המלך שם תמה עליו וסותר דבריו ואומר שדברי התוס' הוא רק בחופה לבדה בלתי קדושין. אך בחופה אחרי קדושין חשיבה כנשואה ממש והחופה משווה לה כבעולה מדינא ולא משום חומרא דמשתמרת לביאה, והאריך בזה הרבה לחזק דבריו. וכפי המבואר בדברי העדים אשר העידו שהי' חופה וקדושין ביחד הרי היא אשת איש גמורה וגם נתחזקה ע"פ ב"ד שהיא א"א ע"י הצרכת נתינת הגט פטורין כד"ת.

ולפי הנראה אין צרי בגלעד לרפא את שבר האשה העלובה באשר שגם בספק קדושין ובקול אמרינן שאם כנסה השני בקדושין וחופה הרי היא כבעולה ואסורה לבעל ולבועל וטומאה כתוב בה כעריות, מכש"כ היכא שהי' קדושין וחופה אצל הראשון שזה הוי כמו נבעלה והוי נשואין גמורים ונקראת אשתו גמורה, ובעלה השני קדשה ג"כ בחופה וקדושין, ועוד יותר שחי אתה חיי אישות כמו שחיים יחדיו איש ואשה, וגם הוחזק האישות בב"ד ונתגרשה לפניהם בג"פ כד"ת מהראשון והפרידו את האשה מבעלה השני ובזה החזיקו ג"כ שהבעל הראשון הוא הבעל, והיא נטמאה, ואסורה לבעל ולבועל.

אך נחמתי מהשקפתי בראותי את עדות העדים שיעידו ויגידו שיודעים ברור שכל מעשה הקדושין והחופה הי' רק לפנים א"כ הקידושין והחופה כאלו אינם ולא היו בעולם כלל. אף שלגבי חופה אינו שייך לפנים כיון שהיא כמו ביאה, ואיך שייך עלה לומר שהיתה רק לפנים, אך מה נקרא חופה רוב הפוסקים ס"ל שחופה הוא יחוד ולא מה שאנו נוהגים להעמיד כלונסאות תחת כפת השמים, ומשום זה המנהג ליחד אחר החופה את החתן ואת הכלה בחדר לבד, וזה הוא החופה.

ובעניננו, לפי הגדת העדים לא היתה אח"כ שום יחוד וחופה כזאת לא נקרא נשואין, וגם עצם הקדושין הי' רק לחוכא לפני כל הנצבים שמה, שידעו מתחלה ועד סוף שכל הענין הוא רק רשיון לנסיעה ואין כאן לא קדושין ולא חופה ורק מחזה של שחוק כאשר יעידו העדים בבירור גמור.

אך דא עקא שאחד מהעדים את כל הנ"ל הי' מסדר הקדושין (אשר לפי דבריו היה רק לרשיון נסיעה) ברך שבע ברכות תחת החופה, וא"כ חייב נידוי כדין המוצא שם שמים לבטלה, ואם לא נידוהו הם עצמם בנידוי ואך המברך ברכה לבטלה הוא עובר על לא תשא כדאיתא בברכות ל"ג וברמב"ם ושו"ע סי' ל"ב סעי' ל"ז. אך זה הוא רק במזיד אבל בשוגג אינו חייב כדאיתא שם סעי' ל"ח בד"א כשהי' המוציא שם שמים או המברך לבטלה מזיד, אבל אם היה שוגג ולא ידע שזה אסור, אסור לנדותו, ולדעתי מי שעושה לשם מצוה מותר לברך אף לכתחילה שהרי נשים פטורות ממצות עשה ומכ"ז אנו רואים מעשים בכל יום שמברכות אף שהן פטורות, וגם סומים פטורים מכל המצוות ומברכים ברכות בשלמא לשיטת הסוברים שסומא פטור גם ממצות ל"ת אין להקשות עליהם איך מברכים באשר שהמה פטורים גם מל"ת ואין עליהם גם הלאו דלא תשא, אבל אם הם חייבים במצוה ל"ת ופטורים רק במצות עשה איך עוברים על לא תשא ומברכים ברכות לבטלה, אלא ע"כ צריכים אנו לומר כיון שהמה עושי לשם מצוה אינם עוברים על לא תשא. ואנכי כאשר ידעתי את החזן ר' נחמן לאדם כשר וישר ויא"ב ובתמים ובטח לא עבר במזיד ובטח הי' כונתו לשם מצוה ולא הורע בזה חזקתו חזקת כשרות בחשבו שהוא עושה מצוה רבה לחלצה מהמיצר להשיג בעדה רשיון לנסיעתה עי"ז.

והנה מעכ"ת יצא בכח דהיתירא והאריך בדברים של טעם ודעת הראוין לאמר בענין כונה לקדושין וכן בכלל דברים שבלב, והעלה שהענין הזה יצא מכלל אומדנות והוכחות ונכנס בכלל דבר ברור ומוחלט ואנן סהדי שלא היו כאן אלא מעשה שחוק והיתול ולא כוונה לקדושין.

אך לפ"ז הי' למותר הג"פ מיד המקדש הראשון להאשה, ולבד שהוא ללא הועיל, אף גם לריעותא להיתר האשה העלובה לבעל השני, כיון שע"י הגט מחזיקים אנחנו אותה לנשואה או למקודשת להראשון. לוא יהיה מפני איזה חומרא וספק הרי היא אסורה לבועל השני כיון דדין הבעל ובועל שוין בזה וטומאה כתיב בשניהם בעריות סי' ל"א ומ"ו. ולפי הנראה הצריך מעכ"ת את הגירושין ולא הסתפק בפרישה בלבד מהבעל השני כי מהראשון היתה מופרשת תיכף אחרי הקדושין והחופה, באשר חשש אולי יעזוב המקדש הראשון את הארץ ביחד עם אשתו אשר לקח וירחיקו נדוד ולא יבוא הדבר לידי בירור ותשאר לעולם עגונה מהמקדשים ומכל העולם, וגם המקדש הראשון יהי' ביחד עם אשתו אשר לקח באסור חדר"ג על שתי נשים, ע"כ היטב אשר עשה כת"ר למען תקנת עגונה ולמען הסר מכשול דחרם רבינו גרשום.

עוד האריך להרחיב בענין אומר מותר אם הוא נחשב לקרוב לאונס, וכאן הי' האשה והבעל השני שוגגים ואומרים מותר. הנה לגבי הבעל השני אין שום נפ"מ אם הי' שוגג אונס או מזיד והעיקר תליא בהאשה אם היא מעלה מעל באשה או לאו, יעיין בתוס' סוטה כ"ז ע"ב ד"ה בשם סופו, שבה הדבר תלוי אם היתה מזידה אסורה שוגגת מותרת ובתשובת מהרי"ק מובא למהרש"ל בים של שלמה סי' י"ז גבי נתחלפו בנשותיהן כן בט"ז יו"ד סי' צ"ט דאם האשה שגגה שמותר לזנות הרי היא אסורה שנאמר ומעלה בו מעל ולא כתיב ומעלה מעל בה', הרי חזינן ששוגג של אומר מותר הרי היא אסורה, ולשון שוגג שהביא התוס' סוטה הי"ל משם הירושלמי הוא באופן שהוחלפו נשותיהן והוי אונס גמור.

אבל שוגג של אומר מותר הרי הוא שוגג גמור והיא אסורה כדמצינו גבי קרבן שאומר מותר הוא שוגג גמור ומחויב להביא קרבן, כדמצינו גבי שבת בפרק כלל גדול ס' ס"ז ע"ב גבי היודע שהוא שבת ועשה מלאכות הרבה שלא ידע שהמלאכות אסורות. ובגמ' מעילה ד' י"ח ע"א ילפינן כי תמעול מעל גבי קרבן מאיש איש כי תשטה אשתו ומעלה בו מעל גבי שנוי הרי משמע דלשון ומעלה בו הוא לשון של שוגג, ובאמת לשון למעול מעל משמע בין שוגג בין מזיד כדאיתא בגמ' פסחים ד' ל"ב גבי למעול מעל וחטאה בשגגה פרט למזיד, הרי חזינן שאם לא הי' נכתב וחטאה בשגגה היינו סבורים, שגם במזיד, ולזאת כתוב בתורה כי תמעול מעל וחטאה בשגגה בשוגג ולא במזיד, ומה דילפינן במעילה י"ח י"ל הוא רק לענין שוגג, אבל שוגג של אומר מותר שלא ידעה שאסור הוא נקרא מעל באשה, הן אמת שישנו שוגג שהיא מותרת היינו היכא שנתחלפה וסברה שהוא בעלה דהוי אונס גמור, ולדברי רבינו מהרש"ל אף היכא ששגגה וסברה שלא הי' לבעלה בה קדושין אפי' נבעלה ברצון הוי כאונס, יש לנו יסוד גדול להתיר את האשה הזאת, ומה גם היכי שהיא אומרת ברי לי שאין זה בעלי. וכפי שהאריך כת"ר בעניני אומדנא דמוכח שהוא מטעם אנן סהדי א"צ להתנות בדיני תנאי.

ויש עוד להביא כמה ראיות מש"ס ופוסקים דהיכי דאיכא אומדנא דמוכח א"צ להתנות כלל בדיני תנאי, ואפי' שלא גילה דעתו והתנה כלל, מ"מ אנן סהדי ואמדינן דעתו דאדעתא דהכי עביד ואדעתא דהכי לא עביד כמו שטר מברחת בכתובות צ"ז, וכן גבי מכירה אדעתא למיסק לארעא דישראל. וכן מגמ' דב"ב ד' ק"ל, ב' גבי מי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת בנו וכתב נכסיו לאחרים ואח"כ בא בנו שאין מתנתו מתנה שאלו הי' יודע שבנו קיים לא הי' כותב נכסיו לאחרים, ואמר רב נחמן שכן ההלכה, וכן פסקו הטור והמחבר בשו"ע חו"מ סי' רמ"ו הרי חזינן מכאן שלא הי' שום תנאי וגילוי דעת רק שאנן שיימינן דעתו שעל דעת שבנו אינו קיים כתב נכסיו לאחר ועתה שבא בנו נתבטל המתנה והוי כאלו אנן סהדי דאדעתא דהכי לא עביד.

וכאן בעניננו האשה הנזכרת השתדלה הרבה להשיג ויזה שיהיה ביכולתה לנסוע לאה"ק עם ילדיה, וזה היתה תכלית בקשתה וחפצה ולא אחרת ולא עלתה על דעתה כלל ענין אחר והוי כמו חפץ האב לתת לבנו, ולכן אם לא היתה משגת הרשיון כיון שלא היה' תנאי כדין וכו', אבל עתה שע"י הקדושין והחופה קבלה רשיון לנסיעתה לא"י וזה היה תכלית חפצה להשגת רשיון והוי כמי שבא בנו שבטל המתנה מעיקרא הכי נמי הקדושין בטלים מעיקרם שאדעתא דרשיון לנסיעתה לא"י עבדה ואדעתא דחופה וקדושין לא עבדה מעולם.

ועוד יש לדון להיתירא מטעם אחר דהא דאמרינן שאין הולכים אחרי אומדנות והוכחות באומרת לשחוק כוונתי הוא רק היכא שאמרה קודם הקדושין קדשני, ואז אינה נאמנת לומר שלא כונה לקדושין אפי' היכא שיש אומדנות והוכחות כי חיישינן לחזרה כיון שאמרה תחלה קדשני כמו שאיתא מפורש ברמ"א סי' מ"ב סעי' א'. אבל בנד"ד שלא בקשה מתחילה ממנו לקדשה ונהפוך הוא שכל חפצה ובקשתה היתה לתת לה רשיון וגם את הבחור המקדש בקשה רק לקבלה על הרשיון שלו, ובאופן כזה לכולי עלמא אזלינן אחרי אומדנות והוכחות ואמרינן שהקדושין אינם כלום.

וגם היכא שבקשה להתקדש, והיא אומרת אח"כ ברי שלא נתכוונתי לקדושין והיתה רק לשחוק דאמרינן דאינה נאמנת הקשה ע"ז הגאון נודע ביהודה באהע"ז סי' נ"ט בחלק א' הלא עד אחד נאמן באיסורין במקום דלא אתחזק איסורא, ואפי' במקם דאתחזק איסורא ישנם הרבה פוסקים הסוברים דנאמנת, אבל ליכא לומר כאן דאתחזק איסור אשת איש, זה אינו שייך רק בעדות של גירושין או מיתת הבעל, הבאים להוציאה מחזקת איסור אשת איש, אבל כאן על תחלת הקדושין באנו לדון אם המה קדושין או לאו, ואין כאן חזקת אשת איש והיא בחזקת פנויה עומדת, ומסיק הנוב"י דבאמת היא מהימנא אבל בנידון דשם אינה נאמנת כיון שאמרה בפני העדים בפירוש בא וקדשני וגם בשעת הקדושין אמר המקדש בפני כולם פלונית בקשה ממנה לקדשה וכן אעשה ושתקה, איכא למימר שמעיקרא קבלה לשם קדושין ואח"כ חזרה, ובאופן כזה שכבר קבלה לשם קדושין אינה נאמנת אפילו היכא דאיכא הוכחות ואומדנות, ובנדון דידן האשה לא בקשה ממנו לקדשה וחפצה היתה ידוע לכל להשיג רק רשיון לנסיעתה עם ילדיה לא"י. והיתה תמיד מבקשת דרכים איך להשיג חפצה זה למען יהיה ביכולתה לנסוע והועד המסדר אמרו לה שעי"ז יהי' ביכולתה להשיג מסע כניסה לא"י. וזה היה ידוע ומפורסם גם להעדים ולכל הנצבים שם קודם החופה והקדושין, ובאופן כזה שהיתה בחזקת פנויה ואומרת ברי לי שלא נתכוונתי לשם קדושין, וחזקת פנויה מסייעת לה. וכאן מוכיח תחלתה על סופה וסופה על תחלתה וגם המקדש הראשון אומר ג"כ שלא היתה לו שום כונה לקדושין וחזקת ברי שלו ושלה וחזקת כשרות של המקדש שלא יעבור על איסור חרם ר"ג מאוה"ג וחזקת צדיקות של האשה מסייעת לה.

ורשום בזכרוני שהגאון מאוה"ג מרן יצחק אלחנן זצ"ל בספרו עין יצחק מתיר גם כן על סמך חזקת פנויה וברי שלה וכמדומני שהביא ראי' מתוס' כתובות כ"ג ד"ה תרוייהו בפנויה קמסהדי והקשה שם תוס' אמאי לא תנשא לכתחילה, ומתרץ תוס' שמיירי שהי' ספק בקדושין אם הי' קרוב לו או לה, משמע ששם משום דלא הוי ברי לאשה אבל היכא שאמרה ברי וחזקת פנויה מסייע לה תנשא לכתחילה. ונעלם ממני באיזה סימן כתב זאת. מכל הלין טעמא, וטעמא דמעכ"ת יש להתיר בפשיטות בלי שום חשש כלל, אך באופן שיסכים להתירא הגאון ראש הרבנים ידידינו הרב קוק שליט"א באשר שהוא מרא דארעא קדישא הדין, לכן שהראוי שבענין חמור כזה מבלי להתיר בלעדו ואם יסכים ע"ז הנני מצטרף להתירא להתיר להאשה הנזכרת לחיות עם בעלה חיים נעימים, ואם לא יסכים מעלת כבוד ידידנו הגאון שליט"א אזי בטלה דעתי נגדו ואיננה.

ובאשר שמפני החום של תקופת תמוז חלש לבי ונפשי וקשה עלי הקריאה והכתיבה ומה גם הענין, לכן קצרתי. ויש להאריך הרבה בכל פרט ופרט בפלפול ובסברא בדברי ובדבריו רק קצרתי.

מכבדו כרום ערכו.

ישראל ניסן קרק