סימן נג

- תשובת הרב הגאון ר' אליהו אהרן מילייקובסקי שליט"א, בענין הנ"ל -

 

ב"ה ער"ח תמוז תר"ץ, תל אביב

שלום וברכה לכבוד

ידי"נ הרב הגאון הגדול כש"ת

מוהר"ר בן ציון מאיר חי עזיאל שליט"א,

הרב הראשי לקהלת יפו ותל אביב.

 

מה דבדק לן מר בשאלה, באלמנה מלכה בת ישעיהו שבאה לקושטא, כדי ללכת לא"י, ועפ"י החוק לא היתה להאשה זכות העליה לא"י, והרב דשם לא רצה לתת להאשה כתובה בתור הוכחה שהיא נשואה לאיש ומסר להש"צ בקושטא הר' נחמן לסדר את הקדושין להבחור אהרן עם האלמנה מלכה, וכן עשה וסידר כנ"ל, והוא עכשיו בכאן בת"א, ומעיד כזה: "סדרתי חו"ק כדת וכדין, אעפ"י שכל זה היה בצחוק ובהלצה, מפני שהיה ידוע לכל, בשביל מה כל העסק הזה, אבל אני עשיתי את הכל כראוי, וכן עפ"י הכתובה הזאת רשמו אותם בסרטיפיקט אחד, אותה ואת שני ילדיה עם בעלה אהרן והם באו באופן כזה לת"א. ותיכף התחילה לשאול את האנשים שהיו נמצאים אתה "אם נחוץ לה ללכת לאיזה מקום להפרד". על זה ענו לה: לא נחוץ שום דבר, רק תקרעי את הכתובה ואת כל הניירות ונגמר כל העסק. כי הלא הם יודעים כי כל העסק הזה נעשה בצחוק ולפנים, ולא שמו לב כלל שהקדושין נעשו כדת, ובפרט כשקבלו הסכמת האנשים שאמרו להם שלא צריכים שום דבר רק לקרוע הניירות וכו', ולפני שלשה חדשים נשאת האשה מלכה הנ"ל לאיש לוי…

תשובה:

וזו היא חו"ד: לכאורה היה נראה לי שאע"פ שהמקדש והמקודשת אומרים שלא כוונו לקידושין אלא לשם הכניסה למדינה, ועצם הקידושין היו בעיניהם ובעיני כלם כחוכא ואיטלולא אפ"ה הוי קידושין גמורים. וראייתי היתה ממ"ש הרמ"א אה"ע (סימן מ"ב ס"א) באם אמרה האשה תחלה קדשיני וזרק הקידושין לתוך חיקה וכו' אעפ"י שניערה בגדיה תוך כדי דבור להשליך ממנה הקידושין ואומרת שלא כוונה מתחלה רק לשחוק בעלמא, אפילו הכי הוי מקודשת. ואין הולכין בענין קידושין אחר אומדנות והוכחות המוכיחות שלא כוונה לשם קידושין, עכ"ל הרמ"א ואין לומר שמה שהאשה מקודשת היא מטעם שאמרה "קדשיני" ואילו לא אמרה כן אין הכי נמי שלא היתה מקודשת משום שאומרת שלא כוונה מתחלה רק לשחוק בעלמא וזה מהני לבטל הקידושין, זה אינו כן. דאמנם אילולא שאמרה קדשני לא היתה מקודשת, אבל לא מטעם מה שהיא אומרת שכוונת מתחלה רק שחוק בעלמא, כי הטעם הזה לא מהני מידי. אלא לא היתה מקודשת משום שזרקה הקידושין תוך כדי דיבור. ומשום זה האשה אינה מקודשת כמו שאיתא בקידושין (דף ח' ע"ב) באמר לה התקדשי לי במנה נוטלתו וזרקתו לים או לכל דבר האבד אינה מקודשת. וכן מבואר למעיין בתשובות מוהר"ם בסוף ספר נשים (סימן א') מקור הדין של הרמ"א דהכוונה כך היא, וכן כתב גם בהגהות הגר"א סק"ג, והרבותא בדין זה הוא דאעפ"י שאמרה דלהכי זרקה הקידושין משום דגם מתחלה כשאמרה קדשיני לא כוונה אלא לשחוק בעלמא אפ"ה הוי מקודשת משום דדברים שבלב לא הוי דברים. ומבואר דמה שאומרת האשה שכוונתה היתה לשחוק בעלמא ולא לשם קידושין לא אמרה כלום. וכן בנד"ד שאעפ"י שאומרים שניהם שלא כוונו לשם קידושין אלא לשם ענין אחר והקידושין היו כשחוק בעלמא אין בדבריהם כלום, וכמו שמסיים הרמ"א שאין הולכין בענין קידושין אחר אומדנות והוכחות המוכיחות שלא כוונה לשם קידושין.

ואין לחלק ולומר דדינו של הרמ"א שאני, דלא מוכח עפ"י עדים וראיות שלא כוונה לשם קידושין והיא בעצמה אינה נאמנת בזה, אבל בנד"ד הלא מעידים לפנינו עדים בתו"ע שכל ענין סדור החו"ק היה לפנים, לשם ענין אחר ולא לשם אישות ועצם הקידושין היו כצחוק בעיניהם. ואין אנו צריכים לסמוך על דברי האשה לחוד, ובהאי גוונא שמא יש להאמין אותה שלא כוונה לשם קידושין. אולם גם זה אינו דהנוב"י (מביאו הפ"ת שם) מוכיח דטעמו של מוהר"ם אינו משום שהאשה אינה מהימנה, אלא שהיא שפיר מהימנה במה שאומרת שלא כוונה לשם קידושין, אך אין אנו משגיחין על הכוונה, והדברים הללו הולכים אחר הפה, ואפילו אם המחשבה לא כן היתה, כי דברים שבלב אינן דברים, וא"כ הה"ד בנד"ד אעפ"י שיש לנו עדים שמעידים שהנשואין הללו היו לשם ענין אחר ולא לשם אישות, מה בכך, הלא מעשיהם ודבריהם בענין החופה וקידושין שסדרו להם היו כדין וכדת, אעפ"י שמחשבתם לא כן היתה, דברים שבלב היו ואינן דברים.

והנה החדוש של הנוב"י הנ"ל שכותב שאין טעמו של מוהר"ם משום דלא מהימנא האשה שלא כוונה לשם קידושין, אלא דמהימנא היא, ורק הטעם משום שדברים שבלב אינן דברים וכו'. לפע"ד צריך עיון דנראה שבדברי מוהר"ם עצמם מבואר שטעמו הוא משום דלא מהימנינן לה שכוונה לשם שחוק. דמוהר"ם כותב שם עוד בזה"ל, ואע"ג דאיכא למימר דאנן סהדי דלא נתכוונה אלא להתלוצץ, וכל כי האי גוונא אזלינן שפיר בתר מחשבה, כגון דר' שמעון בן מנסיא בב"ב (דף קמ"ו ע"ב) באחד שהלך בנו למהד"י ושמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחר ואח"כ בא בנו אין מתנתו מתנה, שאלמלי היה יודע שבנו קיים לא היה כותבן לאחר, וכן הוא דמברחת בכתובות (דף ע"ט ע"א), וכיוצא בו רבים בתלמוד דאזלינן בתר אומדן דעתא. אבל גבי קידושין משום חומרא דאשת איש לא נסמוך על אומדן דעתא לומר לא היה בלבה כך ודאי, וליכא אומדן דעתא דמוכח, כיון דאיכא נמי למימר איתתא בכל דהו ניחא לה, עכ"ל המוהר"ם. הלא כותב במפורש דטעמו הוא משום דלא מהימנינן לה שלא כוונה לשם קידושין דאולי באמת נתרצית לקידושין משום "דאיתתא בכל דהו ניחא לה" ולית לן אומדן דעתא דמוכח, והלא משמע מדבריו דאילו היה לנו אומדן דעתא דמוכח שלא כוונה לשם קידושין לא היתה מקודשת.

אולם ראיתי כדברי הגאון נוב"י מפורש במקום אחר, היינו במרדכי לכתובות בפרק אלמנה נזונית (סימן רנ"ד) בשם ספר יראים, שכותב דדברים שבלב אינן דברים לבטל דברי פיו, דכיון דמשמעות דברי פיו בענין אחר, אעפ"י שברור לנו שחושב בלבו לבטל דברי פיו בתר דברי פיו אזלינן, וראיה לדבר שהרי התנאי שלא נעשה כדינו מטעם שאינו כפול, או שמעשה קודם לתנאי או לאו קודם להן, שלא נעשה כתנאי ב"ר וב"ג אינו מבטל המעשה בין בגט בין בקידושין בין בד"מ התנאי בטל ומעשה קיים. אעפ"י שברור לנו ומוכיח הדבר שלדעת התנאי דיברו, מאחר ששינה מדרך המבטלים בתורת התנאי אין מחשבתו כלום עכ"ל. וכמדומני שכאן מפורש דלא משום דלא מהימנא על הדברים שבלב, דהא כתב "דאפילו במקום שברור לנו שמחשבתו היתה אחרת אין מחשבתו כלום, ותימה דהנוב"י לא הביא ראיה לדבריו מדברי המרדכי בשם היראים הללו.

אולם יש לצדד בהיתירה של האשה לבעלה השני מטעם אחר, אפילו אם נניח דהקידושין עם הראשון היו קידושין מעליא. דבאה"ע (סימן קע"ח ס"ג) פסק הרמ"א באשה שזנתה בשוגג שחשבה שבעלה הוא ובאמת הוא אחר, מותרת לבעלה ישראל, אבל זנתה שחשבה שמותר לזנות הוי כמזידה ואסורה לבעלה ישראל. והנה בנד"ד ברור שהאשה מלכה כשנשאת ללוי בודאי היתה שוגגת, שסבורה היתה שהקידושין שלה בקושטא עם הבחור אהרן לאו כלום הן, והיא פנויה. אלא דצריך לפשוט לאיזה שגגה משני הדינים של הרמ"א נדמה השגגה של האשה מלכה בנד"ד אם לדין הראשון שזינתה משום שחשבה שבעלה הוא ובאמת הוא אחר שמותרת לבעלה ישראל, או לדין השני שחשבה שמותר לזנות שנחשבת למזידה, ואסורה לבעלה, ויש להוכיח דהשגגה של האשה בנד"ד דומה לדין הראשון של הרמ"א שהאשה זינתה בשוגג שסבורה היתה שבעלה הוא ובאמת הוא אחר, שהיא מותרת לבעלה ישראל.

דמקור הדינים הללו של הרמ"א הוא במהרי"ק שורש קס"ה כמו שמצוין שם. והב"ש והגר"א מביאים בקצור מ"ש המהרי"ק בטעם הדבר והוא משום דלא כתוב בתורה ומעלה מעל בה', אלא ומעלה בו מעל כתיב, כלומר בבעל וכל שהיא מתכוונת למעול בו אסורה, אולם המהרי"ק עצמו מבאר דבריו יותר וכותב דאילו היה כתוב בתורה ומעלה מעל בה' היה משמע דוקא בשכוונתה לאיסור, אלא ומעלה בו מעל כתוב בבעל, וכל שהיא מתכוונת למעול בבעלה, אעפ"י שאינה יודעת שיש איסור בדבר אסורה, ואין לזו דין שוגגת, ולכן פסק הרמ"א דאם זינתה שחשבה שמותר לזנות הוי כמזידה ואסורה לבעלה. ובנד"ד הא מבורר שמה שהאשה נישאה לאיש אחר לא היתה כוונתה לזנות, ולא למעול מעל באישה אהרן, דהא היא חשבה שאיננו בעלה כלל ושהיא פנויה ונשאת ללוי בחופה וקידושין בהיתר לפי דעתה, ויש לחשוב אותה לשוגגת שתהא מותרת לבעלה הראשון. ואחרי שבעלה הראשון גירשה עכשיו צריכה היא להיות מותרת גם לבעלה שני, דהא כל עצמו של איסור לבועל אשת איש לישא אותה אפילו אחר שגירשה בעלה הוא מפאת הקרא ונטמאה ונטמאה, דאמרינן בסוטה (דף כ"ז ע"ב) דכשם שהיא אסורה לבעל כך היא אסורה לבועל, לפי זה במקום שהיא מותרת לבעל, כגון שהזנות היתה בשוגג, כגון שחשבה שבעלה הוא ובאמת הוא אחר, פשוט שהיא מותרת גם לבועל אחרי גירושין של הראשון דהרי הא בהא תליא, ואם נחליט דהאשה מלכה בנד"ד מותרת לבעלה הראשון, כמו שאנחנו עומדים עכשיו פשוט שהיא מותרת גם לשני שהיא יושבת תחתיו אחרי שגירשה הראשון.

והמהרי"ק עצמו כותב שם מפורש הדיוק הזה ומביא גם הדין הראשון שמביאו הרמ"א היינו שאם זנתה בשוגג משום שחשבה שהוא בעלה והוא אחר שמותרת לבעלה. ומביא מ"ש הרמב"ם (בפ' כ"ד מה' אישות) האשה שזינתה תחת בעלה בשגגה או באונס הרי זו מותרת לבעלה, ולא כתב הרמב"ם במה היתה השגגה של האשה, וע"ז כתב המהרי"ק שטעמו של הרמב"ם משום ששגגה בגוף הזנות ולא ששגגה באיסור וכו'. והיכי דמי מזנה בשגגה כגון שהיא סבורה שהוא בעלה ונמצא שהוא אדם אחר. כהנהו עובדי דשילהי נדרים, והיינו משום דבכה"ג ליכא הטעם של ומעלה מעל באישה משום הכי היא מותרת.

ותמוהים לי דברי מהרי"ק אלה שכתב על דברי הרמב"ם באשה שזנתה בשגגה שהיא מותרת לבעלה, שפירוש בשגגה הוא שחשבה שזה הוא בעלה ונמצא שהוא איש אחר, ולדוגמא ולראיה כותב המהרי"ק "כהנהו עובדי דשילהי נדרים", אמאי לא מביא המהרי"ק לדוגמא ולראיה לפסקו של הרמב"ם ממשנה מפורשת ביבמות (דף ל"ג ע"ב) בשנים שקדשו שתי נשים ובשעת כניסתן לחופה החליפו את של זה לזה ואת של זה לזה וכו' דמפרישין אותן ג' חדשים כדי להבחין בין זרע כשר לזרע פסול ואחר שלשה חדשים מחזירין אותן לבעליהן. הרי לנו דוגמא מפורשת במשנה לשגגה של הרמב"ם שמפרש המהרי"ק כוונת הרמב"ם היינו שהאשה חשבה שזה הוא בעלה ונמצא שהוא אחר. ובמשנה זו הרי מפורש דבגוונא דא האשה מותרת לבעלה, דהא תנן דאחר שלשה חדשים מחזירין הנשים לבעליהן שנתחלפו להן. והכ"מ מביא מקור לפסקו של הרמב"ם הנ"ל את המשנה הזו ולעומת זה הדוגמא שהמהרי"ק מביא מעובדי דשילהי נדרים לא מובן לי לענ"ד. דנראה לי שמכאן ראיה להיפך, היינו דבזנתה בשגגה כגון שחשבה שהוא בעלה ונמצא שהוא אדם אחר, שהוא אסורה לבעלה, כי העובדא דשם היתה דהאשה סבורה היתה שבעלה בא עליה, וכשהבעל אמר לה שלא כן הוא אמרה לו אם כך חד מן אהלויי דהוי הכא בא עליה, ועל זה אמר רב נחמן עיניה נתנה באחר ולית בה מששא במלה. ואי נימא דבגוונא כשהאשה סבורה שהוא בעלה ונמצא דהוא איש אחר היא מותרת לבעלה, למה ליה לרב נחמן לומר שאין ממש בדבריה משום הטעם כי עיניה נתנה באחר, הא אפילו אם אמת כדבריה גם כן היא מותרת לבעלה, דהא בשגגה היתה, שסבורה שבעלה בא עליה ונמצא שהיה איש אחר ובשגגה כזו הא מותרת האשה לבעלה. אלא מסתמא דגם בכהאי גוונא האשה אסורה לבעלה ובא רב נחמן ונתן טעם להיתירא שלה לבעלה מטעם אחר, היינו דאין מאמינים לה, דאמרינן עיניה נתנה באחר.

הן אמנם הר"ן והתוספות כתבו דהנהו עובדי באשת כהן הוו, דאי באשת ישראל אפילו אם אמת בפיה היא גם כן מותרת לבעלה שסבורה היתה שהוא בעלה, ולמה ליה לרב נחמן למימר שהיא מותרת משום שהיא משקרת, כי עיניה נתנה באחר. ולכאורה אפשר לומר דמהרי"ק כוון לזה, שמדברי הר"ן והתוס' מוכח שסבירא להו דבטעות כזו היכא שסבורה היתה האשה שזה הוא בעלה ונמצא דהוא איש אחר היא מותרת אבל ז"א, דאם נבוא להוכיח כן, הלא יש לדחות ולומר דילמא מיירי הנהו עובדי באשת ישראל דווקא ומה דאיצטריך ר"נ לומר דהיא מותרת משום דענ"ב, משום דאל"ה היא אסורה, דבשגגה כזו שסבורה היא שהוא בעלה ונמצא שהוא איש אחר היא אסורה לבעלה.

אולם שבתי וראיתי שהשאלה של נד"ד בפירוש אתמר ברמ"א (ס"ס י"ז), שכתב אשה שנתקדשה וטעתה וחשבה שלא נתקדשה ונישאת לאחר תצא מזה ומזה וכל הדרכים בה, הרי חזינן דלא אמרינן באומר מותר כזה, שחשבה שלא נתקדשה, ששוגגת היא אעפ"י שטעתה בעיקר הקידושין וחשבה שהיא פנויה וליכא משום ומעלה בו מעל והה"ד בנד"ד, ולפי ההנחה שלי דהקידושין של האשה מלכה בקושטא עם הבחור אהרן היו קידושין מעליא, וטעתה וחשבה שאין בהם ממש ונישאת ללוי, היינו שחשבה שלא נתקדשה. ואע"ג שלא כוונה למעול בבעלה הראשון דהא סבורה היתה שאיננו בעלה וא"כ יהיה גם בה הדין שתצא מזה ומזה. היינו גם מבעלה השני, מלוי.

וביותר יש לראות שנד"ד דומה ממש להא דהרמ"א הנ"ל בס"ס י"ז, כאשר נראה הדין הזה במקומו, כי מצוין שם שהוא מתשובות הרשב"א (סימן אלף קפ"ט) הובא בב"י ובט"ז שם (ס"ק ע"א) ומתוך שניהם יוצא דלשון הרשב"א הוא ככה, מעשה שהיה באשה שנתן לה המשדך טבעת וחשבה שלא היו קידושין והלכה ונשאת לאחר אשה זו מקודשת גמורה היא לראשון ותצא מזה ומזה וכל הדרכים האלה בה ואם תאמר אנוסה היא זו שלא ידעה שהיא אסורה להנשא. הא ליתא דהוה לה למידק כדאיתא בפרק האשה רבה, ומשום דלא דייקא ואנסבה לא אמרינן אנוסה היתה עכ"ל הרשב"א, ועי"ש עוד מה שמביאים בשם הרשב"א שלא יקשה ממיכל בת שאול שהותרה לדוד. וא"כ קו"ח בהאשה בנד"ד דהיתה צריכה למידק, דהא חזינן דמתחלה לא היה ברור אצלה שהיא אינה מקודשת, דהא תיכף כשבאה למקומה שאלה את האנשים שנמצאו אתה באניה אם צריכה היא ללכת לאיזה מקום כדי להפרד שם מן הבחור אהרן, נמצא שהיתה בספק אם היא מקודשת לו או לא, ומי הוא בישראל שלא ידע שבספק בענין זה צריכין לפנות לבית דין ולשמוע מה שיגידו הרבנים ולא לסמוך על הכרעה של אנשים סתם שהיו אתה באניה. פשיטא דיש לומר דהוה לה למידק, שמשום טעם זה כתב הרשב"א בנדונו שתצא מזה מזה, כדין המשנה ביבמות (פ"ה ע"ב).

אולם עדיין יש לדון בזה, דהדין שהרמ"א מביאו מהרשב"א הלא הוא שלא כדעת המהרי"ק בדעת הרמב"ם הבאתי לעיל, שכותב דאימתי אשה אסורה לבעלה כשזנתה בשוגג דוקא היכא דאיכא הטעם של ומעלה מעל בבעלה, כגון שחשבה שמותר לזנות, אבל במקום דליכא הטעם הזה וזנתה בשוגג, כגון שחשבה שהוא בעלה ונמצא איש אחר האשה מותרת לבעלה, והכא בסוף סימן י"ז שהרמ"א מביא מהרשב"א באשה שנתקדשה וסבורה שלא נתקדשה ונישאת לאחר הא ג"כ ליכא הטעם של ומעלה בו מעל, כי היא סבורה שאין לה בעל כלל, ודומה להא דמהרי"ק בדעת הרמב"ם באשה שזינתה שחשבה שהוא בעלה ונמצא שהוא איש אחר שהיא מותרת לבעלה ומשום דליכא מעילה בבעל, וכן כאן בהא דהרשב"א לא היתה כוונתה לזנות תחת בעלה, דהא סבורה היתה שלא נתקדשה כלל ואין לה בעל וצריכה להיות מותרת לבעלה. והרמ"א שמכריע דבכה"ג האשה אסורה ותצא מזה ומזה על כרחך לא ס"ל כהמהרי"ק בזה. ואם הדבר כן הוא אפשר לצדד בהיתירא של האשה בנד"ד לפחות לדעת המהרי"ק, שס"ל שתלוי אם יש הטעם של ומעלה בו מעל או לא, ומכיון שבנד"ד ליכא הטעם הזה, דהא סבורה שהיא פנויה ולא כוונה לזנות צריכה להיות מותרת.

אך לפי"ז הלא יקשה מאד, דיצא דהרמ"א מזכה האי שטרא אליבא דתרי, דהוא פוסק כשתי הדעות גם יחד, בסימן קע"ח הוא פוסק באשה שזנתה בשוגג שחשבה שבעלה הוא ונמצא שהוא איש אחר שמותרת לבעלה, וזה הוא כשיטת המהרי"ק דהטעם מסתמא הוא דאין כאן מעילה בבעל, ובס"ס י"ז פוסק באשה שנתקדשה וחשבה שלא נתקדשה ונשאת לאחר שאסורה לבעלה, ושתצא מזה ומזה והא גם הכא לא כוונה לזנות תחת בעלה וליכא הטעם של ומעלה בו מעל, ומ"ש דין זה מזה, ולא ראיתי מי שעמד על הסתירה המפורשת לכאורה בפסקי רבנו הרמ"א האלו.

ומפני חומר הנושא הייתי רוצה לומר דהרמ"א חולק על המהרי"ק וס"ל דאפילו במקום שליכא הטעם של ומעלה בו מעל ג"כ אסורה וטעמו כמ"ש הרשב"א דהוה לה למידק ועפי"ז שני הדינים הללו של הרמ"א צדקו יחדו. בסוף סימן י"ז באשה שנתקדשה וחשבה שלא נתקדשה ונשאת אסורה לבעלה משום דהוה לה למידק כטעמו של הרשב"א, וכן איתא ביבמות במשנה (דף פ"ז ע"ב) באשה שנשאת עפ"י שני עדים שהעידו שמת בעלה, ומה לנו בירור יותר גדול מעדות של שני עדים, שהתורה אמרה עפ"י שנים עדים יקום דבר, והאמינה אותם בכל מקום, ומ"מ אם בא בעלה לא אמרינן שאנוסה היתה ע"י הגדת העדים שבעלה מת ומאי הוה לה למיעבד, אלא אמרינן שהיה לה לאמתוני ולמידק שמא בעלה חי כמו שפירש רש"י שם במשנה ד"ה שלא וכו' וכן שם (בדף צ"א ע"ב) דרב פפא סבר למיעבד עובדא באשה שנישאת עפ"י שני עדים להחזירה לבעלה מטעם הסברא מאי הוה לה למעיבד, אלא דאמרינן דהוה לה למידק, וגם הרשב"א הא מסתייע מכאן לדינו דבכה"ג איננה אנוסה משום דהו"ל למידק. במד"א כאן דיש לומר דהו"ל למידק אבל בסימן קע"ח באשה שזנתה בשוגג כי סבורה היתה שהוא בעלה פסק הרמ"א שפיר שמותרת לבעלה, ולא משום דכאן ליכא הטעם ומעלה בו מעל, כמ"ש המהרי"ק אלא משום דכאן אין מקום לומר דהוה לה למידק, דהא סבורה היא שהוא בעלה ומה יש לה למידק, עוד, ולא עולה על דעת אשה למידק על בעלה אם הוא זה או לא. ומכיון שלא עלה על דעתה דיש כאן ספק של חלופי גברי שמא זה איננו בעלה אין מקום לומר דהו"ל למידק, להכי פוסק הרמ"א דמותרת לבעלה.

וראיה לזה מהא דאיתא במשנה דיבמות (דל"ג ע"ב) שהבאתי לעיל בשנים שקדשו שתי נשים ובשעת כניסתן לחופה החליפו את של זה לזה שמפרישין אותן שלשה חדשים רק כדי להבחין בין זרע כשר לזרע פסול ואח"כ מחזירין אותן לבעליהן. והא לכאורה קשה מ"ט לא אמרינן דהוה למידק לכ"א הנשים אם זה הוא בעלה. אלא מוכח דבמקום שהיא סבורה דזה הוא בעלה לא שייך לומר דהוה לה למידק וכאנוסה היא ומותרת לבעלה.

אבל בנד"ד דכבר עלה על דעת האשה שמא היא מקודשת להבחור אהרן, והיא הלא שאלה לאנשים אשר אתה מה לעשות כדי להפרד ממנו, לכאורה יש כאן סברת הרשב"א שמוכיח מסוגיית הש"ס דיבמות שם דהוה לה למידק ודינה של האשה שתצא מזה ומזה.

אולם עדיין יש לעיין עוד במה שביארתי דבמקום שהיא סבורה שזה הוא בעלה לא אמרינן דהו"ל למידק ודינה כאנוסה, ולהכי פוסק הרמ"א (בסי' קע"ח) דמותרת היא לבעלה, והבאתי סמוכין ממשנה דיבמות שנים שקדשו שתי נשים והחליפו את של זה לזה דאחר הפרשה בשביל הבחנה מותרות הן לבעליהן, דלכאורה קשה ע"ז מהא דאיתא בחולין דצ"ו (ע"א) דאמר רבא ש"מ דטביעת עינא עדיפא, דאלת"ה האיך סומא מותר באשתו והאיך בני אדם מותרין בנשותיהן בלילה אלא בטביעת עינא דקלא הכא נמי בטביעת עינא. ומפשטות הדברים האלה של רבא משמע דבני אדם אין מותרין בנשותיהן רק אחר טביעת עינא דקלא. ואפילו במקום שאין כל סבה לאסתפוקי אם זו היא אשתו או לא, כמו שאמר רבא היאך בני אדם מותרין בנשותיהן בלילה אלא בטביעת עינא דקלא ומשמע סתם בני אדם בנשותיהן, אפילו במקום דאין ספק שמא אין זו אשתו ואעפ"כ בשעות הלילה שאינו רואה אותה בפניה איננה מותרת לו בלתי ע"י טביעת עינא דקלא. ופשוט דהה"ד ההיפך, דהאשה אסורה להזדקק לבעלה בלילה בלתי בטביעת עינא דקלא כלומר שהיא מכירה אותו שהוא בעלה ע"י קולו. א"כ במשנה דיבמות הנ"ל בשנים שקדשו שתי נשים ונתחלפו נשותיהן עדיין יש לומר דהוו להם למידק ע"י טביעת עינא דקלא אם זה הוא בעלה, והיא לא עשתה כן ונבעלה לאחר בהיותה אשת איש למה תהא מותרת לבעלה אחר הפרשה של ג' חדשים להבחנה. וכן בפסק של הרמ"א דלעיל באשה שזנתה בשוגג שחשבה שהוא בעלה ובאמת הוא אחר אמאי מותרת לבעלה ישראל, הא הוה לה למידק בטביעת עינא דקלא אם הוא בעלה ויודע לה בבירור אם הוא בעלה או לא. ואם היא לא עשתה כן תאסר על בעלה כהא דהרשב"א שמוכיח מסוגיא דיבמות דלא אמרינן מה הוה לה למיעבד, אלא אמרינן דהו"ל למידק. וכן כאן הו"ל למידק ע"י טביעת עינא דקלא אם זה הוא בעלה או לא ולא היתה באה לידי זנות. ואין לומר דבגוונא דמשנה דיבמות אי אפשר למידק ע"י טב"ע דקלא, דהא אמרינן שבשעת כניסתן לחופה נתחלפו נשותיהן את של זה לזה ולא היו עדיין מכירין זא"ז בקול, זה אינו, דהא בקל אפשר למידק ולהכיר ע"י סימנים אחרים אם זה הוא בעלה ואם לא עשו כן צריכים להיות אסורין לבעליהן.

והיה תמוה לי גם עצם הענין שבני אדם יהיו מותרין בנשותיהן בלילה אך ורק אחר בדיקה בטביעת עינא דקלא, כמו שנראה פשטות הדברים של רבא הנ"ל בחולין. גם הא לא אישתמיט שום פוסק לחייב הדבר הזה. עד שמצאתי שהים ש"ש בחולין פ"ז (סימן כ"ו) עמד על זה, ומביא ששאלו אותו כיון דאין מותרין בנשותיהן בלילה אלא ע"י טביעת עינא דקלא א"כ חרש יהיה אסור לשמש מטתו באישון בלילה. (והשיב הרש"ל דלא בעינן טב"ע דקלא אלא היכא שמוצא אשתו במקום שאינה מיוחד לה, אבל במוצא את אשתו בחדר המיוחד לה ובמטתה פשיטא שמותר ולא חיישינן לאחלופי. תדע שהרי אדם מותר באשתו בלילה אפילו אינו מדבר עמה קודם, כי לא מצינו שיהא אדם מחויב לדבר קודם כדי שישמע קולה. וע"כ. הא דקאמר דסומא ובני אדם מותרין בנשותיהן בלילה בכל מקום אפילו שמצאה במקום אחר ושומע קולה מותרת לו עכ"ל. ואעפ"י שעדיין יש לשאול מנ"ל להרש"ל הא מילתא הא רבא סתמא קאמר ומשמע שאפילו מוצא אותה במקומה צריך שיכיר אותה בטב"ע דקלא, אך הלא הרש"ל הוא שאומר כן ומי יבא להרהר אחריו. וא"כ לפי דברי הרש"ל לא צריכין למידק בסתמא אם זו היא אשתו ואם הוא בעלה, ובשגגה כגון זו של המשנה דיבמות שהחליפו נשותיהן, וכזו של הרמ"א בסימן קע"ח שסבורה היתה שזה הוא בעלה לא הו"ל למידק והיא נחשבת לאנוסה ולכן היא מותרת לבעלה.

והנה נ"ל לצדד בהיתירא של האשה הזו שבנדון דידן לבעלה לוי ממקם אחר, אפילו אם נניח שהנשואין בקושטא של האשה הזו עם הבחור אהרן היו בכוונה לשם אישות ממש.

במס' קידושין (דף ס"ה) מבואר שהמקדש את האשה בלא עדים אינה מקודשת. ועד כאן לא פליגי התם אלא במקדש בעד אחד, דסבירא ליה לרב פפא דחוששין בעד אחד, אבל אם גם עד אחד לא היה בשעת הקידושין שראה שפלוני קידש את האשה פלונית לשם קידושין ואישות כו"ע לא פליגי דאין חוששין, ואפילו אם שניהם מודים שנתקדשו ג"כ אין חוששין לקידושין, וכן אפסקה הלכה ברמב"ם ובשו"ע אה"ע (סימן מ"ב ס"ב), דמקדש שלא בעדים אינם קידושין ואפילו שניהם מודים בדבר אינה מקודשת. ומצינו עוד שלאו דוקא במקום שלא היו עדים כלל בשעת קידושין שאינה מקודשת, אלא אפילו אם היו עדים בשעת הקידושין אלא שהעדים היו מסופקים אם הלשון שאמר למקדש להאשה הי' לשון של קידושין, כאין עדים בדבר דמי, כן כתב הב"ש (בסימן כ"ז סקי"א) דאם קידש את האשה ואמר לה מן הלשונות המסופקים אם הם לשון קידושין, ואפילו אם היו עסוקים בעסקי קידושין ושניהם אומרים דכוונתם היתה לשם קידושין מ"מ הוא רק ספק קידושין משום כיון דהעדים היו מסופקים הוה כאלו לא היה עדים בדבר, וכן חזר וכתב (בסימן ל' סק"ט) בשם הג"א דאם העדים היו מסופקים אם הקידושין שזרק לה היו קרוב לו או קרוב לה הוי כאילו קדש בלא עדים. ועי"ש בפ"ת סק"ב מ"ש בשם קהלת יעקב, ועי' מזה בספרי שו"ת אהלי אהרן ח"א (סימן כ') וא"כ מכש"כ בנד"ד, דהעדים מעידים לפנינו שהם וכן כל מי שעמד שם בשעת הקידושין ידעו בבירור שהקידושין שעשו הבחור אהרן והאשה מלכה לא היו לשם אישות, רק שעשו כן לפנים בשביל היתר הכניסה לא"י וכל סדור החופה והקידושין נעשו רק כדי לצאת ידי חובת חוק הכניסה. וכן העיד לפנינו הש"ץ שסידר אז החו"ק ביניהם, אפילו אם המקדש והמתקדשת אומרים לנו שכוונו לשם קידושין גמורים מכיון שהעדים לא ידעו מה שבלבם, הוי כמו שאין עדים בדבר, ואינה מקודשת.

וראיה לדברי מהא דאמרינן בקידושין (דף נ') ודברים שבלב אינם דברים מנ"ל לרבא הא וכו', אלא אמר אביי מהכא דתנן אמר לה על מנת שאני כהן ונמצא לוי, לוי ונמצא כהן וכו', ובכולם אעפ"י שאמרה בלבי היה להתקדש לו אעפ"כ אינה מקודשת, ואמאי הא קאמרה בלבי היה וש"מ דדברים שבלב אינם דברם עכ"ל הש"ס, והקשה בספר אבני מלואים (סימן כ"ז סק"ו) מאי איריא משום דדברים שבלב אינם דברים אינה מקודשת תיפוק ליה דקידושין בעי עדים, ואם היה בלבה להתקדש מאי הוי, כיון דליכא עדים על מה שהיה בלבה הוי קידושין בלא עדים. ומכח קושיא זו מחדש הגאון הנ"ל דכיון דעיקר הקידושין הוא מצד המקדש כמו שמבואר בר"ן בנדרים (דף ל' ע"א) לא בעינן לרצון האשה עדים, אבל עכ"פ רואים מדברי הגאון הנ"ל שהוא תופס בפשטות דאם לא מוכח לעדים שהמקדש כוון לשם קידושין הוי הקידושין כמו בלא עדים ואינה מקודשת.

ואין לחלק ולומר דבהא שאומר ע"מ שאני כהן ונמצא לוי אעפ"י שהיא אומרת שבלבה היה להתקדש, מקשה הא"מ שפיר תיפוק ליה שהעדים לא יודעים מה שבלבה והוי כמו מקדש בלא עדים שאינה מקודשת, דהמקדש התנה מפורש שהוא מקדשה ע"מ שהוא כהן ובאמת אינו כהן, ואעפ"י שהאשה אומרת שהיתה מרוצה להתקדש לו אפילו אם איננו כהן, מזה לא ידעו העדים, כי העדים שמעו את התנאי אבל לא את הדבר שמבטל את התנאי. משא"כ בנדון דידן שהמקדש לא התנה שום תנאי שעל פיו היו הקידושין בטלים, אלא קידש אותה סתם, והעדים הא לא צריכים להעלות על דעתם שיש פקפוק שהוא בקידושין ובגוונא זו שאני אבל זה אינו, דבנדון דידן עדיף מאיזה תנאי מפורש שהוא, דהא ידעו העדים שהם עושין הנשואין בלתי בשביל היתר הכניסה למדינה ההיא ולא לשם אישות ועצת מעשה הקידושין היה לצחוק והיתול בעיניהם, כאשר העידו לפנינו בתורת עדות, וזה חזק יותר מאיזה תנאי שהוא המבטל את הקידושין, ואם אחרי כן אומרים המקדש והמתקדשת שבלבם היה לשם קידושין על זה אין לנו עדים.

ועוד, וזה הוא העיקר, דבסוגיא דקידושין שם מוכח דרבא שאמר דדברים שבלב אינן דברים, אמר כן אפילו היכא דלא אתני שום תנאי המבטל את הקידושין ג"כ דברים שבלב אינן דברים דאהא דמייתי אביי ראיה לרבא דדברים שבלב אינן דברים ממתניתין דאעפ"י שאמרה בלבי היתה להתקדש לו אפילו אם אין תנאי אמת, אפילו הכי אינה מקודשת, ואמאי הא קאמרה בלבי היה וש"מ דדברים שבלב אינם דברים, הראיה הזאת דחי הש"ס שם, ודילמא שאני התם דאתניה לא כל כמינה דעקרה לה לתנאיה. הרי נמצא דרבא שאמר דדברים שבלב אינן דברים אמר אפילו במקום שהדברים שבלב לא עוקרים איזה תנאי. וא"כ ילפינן מרבא דבכל מקום דברים שבלב אינם דברים.

והיה קשה לי לפי זה מהא דאמרינן לעיל מיניה (דף מ"ט ע"ב) באמר לה על מנת שאני צדיק אפילו הוא רשע גמור מקודשת. דאמרינן שמא הרהר תשובה בלבו, וקשה לי מה מועיל לנו מה שהרהר בלבו, הא העדים שמעו התנאי ע"מ שהוא צדיק, ולפי התנאי הזה אין כאן קידושין, כי ידוע שהוא רשע גמור, ומה שהרהר תשובה בלבו מזה לא יודעים העדים והוי כמו קידושין בלא עדים, עד שמצאתי במקנה שהוא עומד על קושייתי זו ומתרץ שכיון שיש להעדים לחשוב שאמת הוא כדבריו שהרהר תשובה בלבו, הוי כאילו קדשה בעדים ועיי"ש עוד בדבריו שם.

ובכן לשיטת הב"ש והמקנה והאבני מלואים יש לומר שהקידושין של האשה מלכה בנד"ד עם הבחור אהרן בקושטא לא היו קידושין כלל, והאשה לא היתה מקודשת לו, אפילו אם המקדש והמתקדשת היו אומרים שכוונתם היתה לשם קידושין ואישות ממש, משום דהקידושין שלהם היו בלא עדים, כי העדים לא ידעו מה שבלבם, ומכש"כ אחרי שהמתקדשים אומרים שלא כוונו כלל לשם קידושין. רק כדי לצאת ידי חובת החוק לכניסתם לא"י, כמבואר לעיל בארוכה.

ומה שהבאתי בסמוך דהגמ' בקידושין דלעיל מביא ראיה לרבא שאמר דדברים שבלב אינם דברים ממתניתין שאמר לה על מנת שאני כהן ונמצא לוי וכו', בכלם אעפ"י שאמרה בלבי היה להתקדש לו אעפ"כ אינה מקודשת, ואמאי הא קאמרה בלבי היה, אלא משום דדברים שבלב אינם דברים והבאתי קושיית הא"מ מה איריא משום דדברים שבלב אינם דברים תיפוק לי' דקידושין בעי סהדי, ואם היה בלבה להתקדש מאי הוי, כיון דליכא עדים בזה, וכן מקשה שם גם המקנה, ומתרץ הא"מ עפ"י מה שכתב הר"ן בנדרים (דף ל' ע"א) כיון שהתורה אמרה כי יקח איש אשה ולא אמרה כי תלקח אשה לאיש, לא כל הימנה שתכניס עצמה לרשות הבעל, ומשו"ה אמרינן בפ"ק דקידושין דאי אמרה הריני מאורסת לך אין בדבריה ממש, אלא מכיון שהיא מסכמת לקידושי האיש היא מבטלת דעתה ורצונה ומשוי נפשה אצל הבעל כדבר של הפקר והבעל מכניס אותה לרשותו, הלכך אין אנו דנין בקידושין מצד האשה אלא מצד הבעל, אם כן עיקר דבר שבערוה מצד הבעל הוא, ולכן לא בעינן תרי סהדי אלא בגוף הקידושין ששמעו מן המקדש, אבל רצון האשה לא בעי עדים וסגי בהודאתה, ועל כן אילולא הטעם דדברים שבלב אינם דברים היתה מקודשת, דלרצון האשה לא בעי עדים.

וקשה לי על תירוצו, התינח הרישא דמתניתין, שהוא אומר לה הרי את מקודשת לי על מנת שאני כהן ונמצא לוי וכו' והיא אמרה שבלבה היתה להתקדש, מחדש הא"מ שפיר שלרצון האשה לא בעי עדים, ואי לאו משום שדברים שבלב אינם דברים היתה מקודשת אע"פ שאין עדים על מה שבלבה, אבל שם במשנה יש עוד בבא דסיפא, "וכן היא שהטעתו" כלומר ג"כ דינא הכי, דאי אמרה למשל קדשני על מנת שאני בת כהן והיא בת לוי וכדומה, אע"פ שהוא אומר בלבי היה לקדשה אע"פ שהטעתני, אינה מקודשת, וברמב"ם פ"ה מה' אישות ה"ב ובשו"ע אה"ע (סימן ל"ח סעיף כ"ד) יש הרבותא הזו מפורש בדין של הסיפא, שכתבו וכן אם הטעתו, אפילו אם אומר בלבי היה לקדשה אעפ"י שהטעתני אותי אינה מקודשת, והרמב"ם מסיים כאן מפורש לפי שהדברים שבלב אינם דברים, וקשה גם כאן מאי איריא משום דדברים שבלב אינם דברים, תיפוק ליה דקידושין בעי סהדי, ואפילו היה בלבו לקדשה מאי הוי, כיון דליכא עדים בזה, וכאן הא ליכא לתרוצי משום דלרצון האשה לא בעי עדים, דהא בבבא דסיפא ברצון האיש תלוי הדבר ולרצון המקדש בודאי צריכין עדים. ובכן לא זכיתי להבין דברי הגאון ז"ל.

והנה כ"ג שליט"א רואה שדעתי נוטה להתיר את האשה מלכה לבעלה לוי, והריני מצטרף לדעתו מה שהואיל להגיד לי בע"פ בהיתירא של האשה הזו. והיה כת"ר שלום וכסאו שלם ככל חפץ נפשו ונפש ידידו נאמנו ומעריצו באהבה והוקרה.

אליהו אהרן מילייקובסקי

ראב"ד בקהלת ת"א ויפו