סימן נה
(לאה"ע סימן מ"ב)
- קידושין במרמה והתעללות -
במותב תלתא בי דינא כחדא הוינא פעה"ק יפו תו"ב ואתא לקדמנא בן ציון וכו' כהן וטען בפנינו ובפני העלמה ציונה בת וכו', בזה"ל: ביום ה' בשבת שמנה ועשרים יום לחדש אדר שנה זו (תרע"ד) הלכתי אל בית התופרת, וקראתי אלי אל פתח החצר את הבתולה ציונה ובצאתה אלי נתתי בידה מעטפת נייר ובתוכה איזו סוכריות ומטבע של רביע מג'ידי, ובשעת נתינה בידה אמרתי לה הדברים האלה: הרי את מקודשת לי בכסף כדת משה וישראל, ובאותו מעמד נמצאו שני העדים מנשה ויצחק שהיו עומדים נגדנו האחד ממולנו ממש, והשני רחוק ממנו קצת אצל החלון שמצדנו והם ראו ושמעו את מעשה הקידושין כנ"ל.
הבתולה ציונה הנ"ל בשומעה את הדברים האלה צעקה במר נפש ואמרה: שקר טוען! כי אמנם הוא קראני אל פתח החצר ובקשני שאקח מידו הסוכריות ואחרי שהפציר בי לקחתים מידו אבל לא שמעתי מפיו שום דבור של קדושין ולא ראיתי שום עד או עדים שנמצאו באותו מעמד. ע"כ דברי הבע"ד.
העדאת העדים שנתקבלו בפנינו יום ג' לס' ויקרא ד' ניסן תרע"ד
בו ביום בא לפנינו העד מנשה (והוא איש ירוד ושפל חזהו מגולה והולך יחף וקבצן החוזר על הפתחים) ואחרי האיום והגיזום כדמ"ל עמד על רגליו, ועל יהדותו וע"ן אמר דברים האלה: בשבוע העבר הייתי עובר ברחוב וראיתי את שני הצעירים האלה (ורמז באצבעו על ציון וציונה הנ"ל) מדברים ביניהם ורחוק מהם קצת היה עומד צעיר אחד כבן י"ג או י"ד שנה ותיכף הפך את פניו ציון הנ"ל לצדנו, ואמר: שמעו, ואני אמרתי לו: מה נשמע? ובעודי מדבר אתו ראיתי שנתן ליד הבתולה תכריך נייר אחד ואמר לה, הרי אינתי מקודשת לי בהאדא למלאבס ולפי וואצ'טו וואכדאתו מן ידהו ודכלאת תדחאק ללבית. שתרגומו הוא: הרי את מקודשת לי בזה הסוכריות ומה שבתוכו, ולקחתו מידו ונכנסה לבית כשהיא צוחקת.
ואנן בי דינא דרשנו מהעד הנ"ל שיבאר לנו את יום השבוע החדש והשעה שבו היתה עובדא זאת, והשיב: אינני יודע לא את יום השבוע והחדש והשעה אלא אני משער שעובדא זאת היתה בשעה או שתים לפני הצהרים. הבתולה הנזכרת הכחישה את העד הזה, וכה אמרה לו: שקר אתה מעיד! כי ציון הנ"ל לא הגיד לי כלום בשעת הנתינה וגם אותך לא ראיתי באותו מעמד, כן לא ראיתי ולא הרגשתי שהיה הצעיר שאתה אומר עליו בצדנו.
בראותנו את ההכחשה שיש בין הטוען והעד בלשון הקדושין דרשנו מהטוען הנ"ל ישוב ויגיד לפנינו את הדברים אשר דבר לה בשעת נתינה, ועוד פעם חזר והגיד אותם הדברים, איך שאמר לה: הרי את מקדשת לי בכסף כדת משה וישראל.
העד השני יצחק… צעיר בן י"ד שנה, ילד ריק ופוחז הולך ואינו יודע כלום בענייני העולם, ואחר האיום וכו' כנהוג עמד על רגליו והגיד הדברים האלה:
בשבוע לפני השבת מצא אותי ציון הנ"ל ונתן לי בישליק אחד, ולהתימני הזקן ג' בשליקים והוביל אותנו אתו אל הרחוב שגרה בו התופרת ושם הטמין אותנו, ושוב קרא את העלמה הזאת אל פתח החצר ורמז לנו לצאת ממחבואינו, ואנו עשינו כדבריו ועמדנו נגדם. זה רחוק מזה קצת, וראינו כי הוציא בידו נייר אחד, והושיט לבתולה הזאת. היא סרבה לקחת ממנו והוא תחב לתוך ידה את הנייר הנ"ל והגיד לה איזה דברים בשעת נתינה, אני איני זוכר את הדברים אשר דבר לה, ורק מה שאני זוכר בבירור שתי התיבות האלו: "קדושין בישראל", העד התימני ענה אמן אחר דבריו אבל אני לא עניתי אמן. אלה הם דברי העד ממש.
חקרנו ממנו אם הוא יודע את יום השבוע והחודש, והוא השיב: אינני יודע את החודש ולא בכמה בחודש אבל אני יודע שזה היה בשבוע שעבר לפני שבת זו ואיני זוכר אם היה ביום הראשון או ביום הששי, כן חקרנו ממנו אם יודע הוא מה בתוך הנייר הזה, והשיב: לא ידעתי מה היה בתוכו. שאלנו אותו עוד: אם זוכר הוא לכהפ"ח אם הדברים שדבר המקדש היו בעברית או בערבית, והשיב: ודאי בעברית, כיצד, בערבית עושין קדושין? ע"כ דברי העד השני.
הבתולה הנ"ל עמדה והכחישה גם את העד השני ואמרה: לא ראיתי אותך ולא את הזקן התימני, ולא שמעתי שום דבר של קדושין.
עד כאן עצם העובדא והעדאת העדים. והשאלה לפנינו היא: אם יש בזה לחוש להקידושין האלו להצריכה גט ממנו או לא, ונברר ההלכה בעזרת החונן לאדם דעה.
וזאת תשובתי:
באמת צר מאד לראות הפקרות גדולה כזאת לקדש בת ישראל בערמה ובמרמה ברחוב, שהוא דרך מנוולים ופריצים, וזה מחלל ח"ו כבוד עמנו ותורתנו, ובכגון דא חובתנו לגדור הפרצה, שלא היו דיני תוה"ק אשר כל דרכיה דרכי נועם למצודה בידי מנוולים לצוד בחרמם בנות ישראל תמימות וכשרות, להתעלל בהם לבזותם ולעגנם, ולזאת שמתי לבי ומעייני בעז"ה להוציא לאור את משפט הבתולה העשוקה הזאת, אשר סבבוה בכחש ובזדון, לברר די"ז אליבא דהלכתא. ולפע"ד אחרי ההתבוננות בספרי הפוס' רוא"ח שמימיהם אנו שותים וכו' כי קדושין אלה אין בהם ממש, והבתולה הזאת מותרת להנשא לכל גבר די תיצביין ואינה צריכה גט כלל מטעמי תרוצי אשר יתבררו בזה בעזהי"ת.
א. עדות שאין העדים יודעים את הזמן
הריעותא הראשונה שישנה בעדות זו היא שאין העדים יודעים את הזמן, ובזה אתאן לפלוגתא דרבוואתא ז"ל. דהנה הש"ך בחו"מ (סי' ל"ג ס"ק ט"ו) הוכיח בהוכחות ברורות מדינא דתלמודא ופסקי הראשונים ז"ל דגם בדי"מ אם אמר אחד מן העדים איני יודע בדרישות וחקירות עדותו בטלה. והתומים שם בס"ק י"ב דחה דברי הש"ך אלה מהלכה והכריח למילתיה ממאי דפסק מרן ז"ל בחו"מ (סי' מ"ג סעי' י"ט) דאם אין העדים זוכרים יום הקנין יש מי שאומר שאם זוכרים שקנו ממנו בתחילת תשרי או בסופו או באמצעו יכתבו: בשליש הראשון של חודש פלוני או באמצעו או בשליש אחרון, ועוד האריך ומסיק דבאומר איני יודע כשר בדיני ממונות. והשתא לפי"ז בקידושין, דהסכימו בה רובא דרבוואתא דבדי"מ דיינינן להו באומר איני יודע, כנד"ד במחלוקת שנויה בין הש"ך ודעימיה והתומים ודעימיה.
ב. ברור דין מרומה שצריך דרישה וחקירה אם הוא בדי"נ דוקא ממש
אולם בנ"ד, שלפי המבואר בשאלה היא מכחשת את העדים וגם עפ"י עדותם של העדים עצמם קדשה בשוק, וגם העדים עצמם מכחישים זה את זה בלשון הקדושין, המקדש עצמו מכחיש את דברי העד הראשון בלשן הקדושין, בכגו"ז אין לך דין מרומה גדול מזה וכמ"ש הריב"ש ז"ל בסי' רס"ו וז"ל: ובודאי אין לך דין מרומה גדול מזה שיאמר אדם שהוא קדש אשה אחת חשובה בלא שידוכין ושלא בפני קרוביה ובלא ברכת אירוסין ובהכמנת עדים בדרך ערמה, עכ"ל. וכ"כ הרא"ש בתשו' כלל ל"ה סי' ד' וז"ל: וניכר לכל באומדנא דמוכח שאינו אומר אמת כי כבר נהגו אבותינו הראשונים לעשות פומבי ופרסום בשעת קדושין, כאשר אמרו: נרות דולקות ומטות מוצעות ובני אדם נכנסים ויוצאים, וכך נהגו בדורות הללו שנועדים יחד קרובי וקרובות האשה והאיש אינו דבר מצוי שאדם נכבד ואשה נכבדת יעשו במחשך מעשיהם ומראש בסתר ידברו וכו' ע"כ, ומהרשד"ם ז"ל באה"ע סי' ל"ג כתב וז"ל: על הכל אני אומר דמיראי הוראה אני ובפרט בדבר הנוגע לערוה, אלא דנשענתי בדבר זה כי יש רגלים לדבר שהכל שקר, חזקה גדולה היא שאין מדרך אנשי היחס והמעלה לקדש בנותיהם אלא בפומבי הגדול. לא בהחבא, ע"י ב' עדים, ולא נמצא דבר כזה אלא באחד מן הרקים והפוחזים ואפי' זה אחד במאה שנה. וכ"כ הרב עדות ביהוסף בח"א סי' מ"ג דהטוען טענת קדושין נחבה אין בפיהו נכונה רק שקר יליף בה. ועד אחרון עיין למ"ז הנדיב לב זצוק"ל בח"ב ד' נ' ע"א, ומכל האמור אתה למד כי שאלה זאת בנ"ד הויא דין מרומה גמור, ובכה"ג גם להסוברים דקידושין כדי"מ דיינינן ליה אזלי ומודו דבדין מרומה חשיב כדיני נפשות להצריך בו דו"ח גמורה, ועיין בתומים (סי' ל' ס"ק א') דכתב וז"ל: עיין לעיל סי' ט"ו דהעתיק הרמ"א דברי ריב"ש דא"צ דו"ח כדי"נ רק לברר הדבר כפי הענין בכל אופן. ועי' בכנה"ג שמביא דעת רבים מהמחברים דס"ל דצריך דו"ח גמורה. וכן משמע פשטא דלישנא דגמ' דמשני על הא דתנן אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות בדרישה וחקירה דאיירי בדין מרומה. הרי משמע דצריך דרישה וחקירה כמו דיני נפשות, ואני עשיתי סעד לדברי החולקים על הריב"ש מדברי התוס' (ב"ב ד' ל"ב ד"ה אנן) עי"ש, ובדברי התומים עצמם צל"ע דהוא הכריח למילתיה ממ"ש התוס' שם וז"ל: וא"ת ב' אומרים נתגרשה וב' אומרים לא נתגרשה אמאי לא תצא בנשאת ואח"כ באו עדים הא לא דייקא וכו' וי"ל דלענין הכי דייקא ומרעה חזקת אשת איש דלעולם יראה שמא יזומו או יפסלום בגזלנותא, ע"כ. והמהרש"א ז"ל הק' על דבריהם דמשמע דכל קושיתם הוא לר"מ בנשאת ואח"כ באו עדים והא עדיפא הו"ל להקשות את"ק דס"ל לא תצא אף בבאו עדים ואח"כ נשאת וכן הקשו התוס' בכתובות, ולתרץ קושית מהרש"א כ' התומים דלת"ק דס"ל דאפי' נשאת אחר שבאו עדים לא תצא שפיר אסקו אדעתיהו התוס' הך תירוצא דשמא יוזמו משום דמסתמא מיירי שבאו שניהם בב"א ומכחישים זא"ז וא"כ הו"ל עדות מרומה ובעינן ביה דרישה וחקירה והילכך כיון שנחקרו העדים אפשר להם לבוא לידי הזמה, אבל בדברי ר"מ דמיירי שבאו אחר שנשאת, א"כ העדים הראשונים שבשעה שנתקבלה עדותם לא היתה שום הכחשה כנגדם הרי ודאי לא נחקרו והילכך אי אפשר לבוא לידי הזמה ולכן אינה יראה, וע"ז תירצו בתוס' דאעפי"כ יש לה פחד שמא יוזמו במקום דשייך הזמה או במקום דלא שייך כן, וסיים עוד וכן משמע מתשו' הרשב"א שהביא שם אה"ע (סי' מ"ב בהגה ס"ד) דבדין מרומה צריך לעולם דו"ח, עכת"ד התומים.
ולקע"ד אמינא במחכ"ת דאין בדבריו אלה שום הכרע מספיק לסתור דינו של הריב"ש, דהנה ההנחה היסודית שהניח שדברי הת"ק מיירי כשבאו בבת אחת עדיין לא נתבררה לי, דמאי פסקא? ואדרבה סתמא קאמר ומשמע דבכל ענין, וכד דייקת פורתא תמצא שע"כ לומר דהת"ק בכל ענין קאמר, ואפילו שבאו עדים בזה אחר זה אם נשאת לא תצא, ודלא כמש"כ התומים, ע"כ צריכים אנו לפרש דהת"ק דאמר לא תצא מיירי ע"כ בבאו עדים קודם שנשאת דהיינו באו בבת אחת הא אם נשאת ואחר כך באו עדים דהשתא ע"כ לא באו בבת אחת, כיון דליכא למימר בה דיקא ומנסבא דהא אינה יריאה, כיון שלא יבואו העדים הראשונים לידי הזמה מודה, הת"ק דתצא, ולר"מ ע"כ לומר דבאו עדים ואחר כך נשאת היינו אפילו כשבאו בבת אחת (דאי בזה אחר זה אפילו הת"ק מודה דתצא ומאי אתא לטפויי) וה"ט דידיה דכיון שנשאת באיסור לא מהניא לה טעמא דחזקה דדיקא ובזה פליג את"ק להחמיר, אבל נשאת ואחר כך באו עדים אף על גב דהשתא ליכא טעמא דדיקא כיון דבאו העדים בזה אחר זה, אפילו הכי לא תצא, ובזה מיקל הת"ק, ונמצא א"כ דפליגי בתרתי מן הקצה אל הקצה. ומנא לן לאפושי פלוגתא ופשטא דלישנא דברייתא משמע דר"מ להחמיר בא ולומר תצא אבל לא להקל, ועוד דא"כ לא הי"ל להתוס' כלל להזכיר הך מילתא דהזמה, ובקיצור היל"ל שמא יפסלום בגזלנות וכד דייקת שפיר תמצא עוד דאין מקום לדברי התומים אלה דע"כ לומר דקושית מהרש"א לאו אקושיא בתרייתא דשנים אומרים נתגרשה קאי, אלא ע"כ לומר אקושייתם קמייתא של התוס' בב' אומרים מת קאי, וחדא מינייהו נקט כמובן, והתוס' נמי בכתובות הקשו שתי הקושיות בסתמא אליבא דכו"ע. ולקושיא קמייתא של התוס' דאכתי לא ידעי דמהני כלל הך חזקה דדייקא נגד חזקת אשת איש ודאי דלא שייכא כלל תירוצו של התומים, וא"כ בנפול היסוד נפל הבנין מאליו.
ולעיקר קושית המהרש"א נ"ל דלת"ק אפשר היה לתרוצי ולומר דלאו מטעם חזקה דדייקא ומינסבא הוא דשרינן לה, אלא מטעם ברי שלה ושל העד, דלגבי דידהו לא שייך לומר אוקמה אחזקת אשת איש דחזקה לא מהניא לשוויה כודאי, אלא להכריע את הספק לצד אחד ולעכב בידינו מלהוציא את הדבר מחזקתו, וזה שייך דוקא לגבי דידן שאין אנו יודעים את האמת אבל לאלה היודעים את האמת שכבר נתבטלה הך חזקה, איך החזקה יכולה לאסור אותם, ולא שנא נשאת קודם שבאו עדים או אח"כ מהניא ברי שלה עד שיוזמו העדים ויתברר שמעלה מעל באישה להנשא תחתיו. אבל לר"מ דמחלק בין נשאת קודם שבאו עדים לנשאת אחר כך, על כרחך לא סבירא להו האי טעמא, דאם כן אדרבה טפי הו"ל להתירה כשנשאת אחר שבאו העדים, שלולא שהיה ברי לה הדבר לא היו עושים מעשה בעצמם להנשא זה לזה, ועל זה מקשו התוס' שפיר דלר"מ דס"ל דברי שלהם לאו כלום הוא ועודנו מוטל הדבר בספק, תהני חזקת אשת איש להכריע ולהוציאה אפילו נשאת קודם שבאו עדים, ואמטו להכי תירצו דאיכא חזקה אחרת דדיקא, דמרעי לחזקת אשת איש, ולכן בנשאת קודם שבאו עדים, כיון דקדמה חזקת דיקא לא יוכלו העדים בתראי להוציאה מחזקתה דהיתר זה, אבל כשבאו עדים קודם, דהשתא ע"כ מוקמינן לה בחזקת אשת איש, תו לא מהניא חזקה דדיקא, ולא מרעי הך חזקה קמייתא דאשת איש, וע"ז מקשו שפיר מנתגרשה דליכא בה חזקה דדיקא, הדרא קושיא לדוכתא, דנוקמה בחזקת אשת איש, ותרצו דגם בנתגרשה איכא לחזקה זו.
שוב ראיתי להמהרש"א ז"ל בכתובות (דף כ"ו ע"ב בד"ה ובשנים אומרים) שכתב וז"ל: ולולא דבריהם היה נראה למאי דמוקמינן לה בנשאת לאחד מעידיה וגם היא אומרת ברי לי, ולכך לא מוקמינן לה אחזקת איסור, ושוב מצאתי כן בדברי התוס' בהאשה רבה, עכ"ל. ולענ"ד לא מסתבר לי לומר דהאי טעמא דברי לי ס"ל לר"מ דא"כ לא ה"ל לחלק בין נשאת קודם לאח"כ, וכדאמרן, ובדברי התוס' דהאשה רבה לא ראיתי כן, ואדרבא מדבריהם מוכח דלא מהניא כלל ברי דידהו במקום חזקה, דכתבו שם (יבמות דף פ"ח ע"ב ד"ה והביא) וז"ל: ועוד מאי קא משני בנשאת לאחד מעידיה, היכי שבקינן הא מחייב מיתת בית דין וכו', דאוקמה אחזקה וכו' ע"כ. הרי לך להדיא מדברי התוס' דברי לא מהניא אפילו לדידהו גופייהו במקום חזקה.
ובחפשי בזה מצאתי בשיטה מקובצת לכתובות (דף כ"ב ע"ב סוד"ה תנו רבנן) משם תלמידי רבינו יונה דכתבו וז"ל: וקשה ליה לרבי יעקב ז"ל היכי קאמר באשם תלוי קיימא, דתרי ותרי נינהו, הוה לן למימר העמד אשה אחזקתה וכו' ותירץ הרב ז"ל דהכא הורעה החזקה של אשת איש, דכיון דאשה דיקא וכו', וכש"כ לאוקימתא דמוקמינן לה כשברי לשניהם דלא קשיא מידי, ע"כ. הרי דס"ל לתלמידי רבנו יונה דברי זה מהניא אפילו לר"מ, וצריכים אנו לדחוק את עצמנו לפרש ולומר דאפילו הכי ס"ל לר"מ דבאו עדים ואח"כ נשאת תצא משום דס"ל דלא מהניא ברי שלה אלא להחזיק אבל לא למעבד עובדא על פיה.
נמצאת אתה אומר דברי במקום חזקה לענין איסורא ולדידיה גופיה במחלוקת מתניא דלדעת התוס' ס"ל דלא מהניא ברי במקום חזקה אפילו לדידיה, ולדעת רבנו יונה ודעימיה מהניא הבריא לדידיה, ועל כל פנים אפילו לדברי התוס' דס"ל לקושטא דמילתא דלא מהניא הברי, שפיר דקדקו בדבריהם לאקשויי אליבא דר"מ לאלומי קושיתיהו טפי, וכדאמרן.
ומיהו אע"ג דברירנא דמדברי התוס' אלו אין ראיה מכרעת לומר דבעינן דו"ח גמורה כדיני נפשות לענין דינא נראה דהדין דין אמת כמ"ש התומים ז"ל דהא מה"ת גם בכל די"מ הוה בעינן דרישה וחקירה, ורבנן הוא דהקילו משום נעילת דלת, הלכך בדין מרומה דכיון דלא שכיחא אוקמוה אדין תורה יהבינן לה כל חומר ד"ת להצריך דו"ח גמורה כדי"נ, ופשטא דסוגיא משמע הכי וכדברי התומים. ולא מצאתי בהריב"ש שום ראיה מכרעת לומר דלא בעינן דו"ח גמורה. וא"כ לא שבקינן פשיטותא דגמ' דיליף לה מקרא דצדק צדק תרדוף, דמשמע מינה דדין דו"ח מרומה הוא דאורייתא כדיני נפשות, ותפסינן סברת הריב"ש, ומכל שכן דרובא דרבוותא חולקים עליו, ואם כן נקטינן דאם אמר איני יודע עדותן בטלה, כבדיני נפשות.
ג. דו"ח בעדות קידושין
הגנוב"י ז"ל באהע"ז מהדורא קמא סי' נ"ז נ"ח וע"ב חידש לן דבעדות קידושין אין בה דין דרישה וחקירה גמורה לעיכובא. וטעמא דידיה הוא משום דאעיקרא מאי דבעינן דרישה וחקירה הוא כי היכי דתהוי עדות שאתה יכול להזימה. וא"כ בעדות קידושין שבאים העדים רק לאוסרה לעלמא, והלכך אי אפשר לקיים בהם דין הזמה, ממילא לא בעינן בהו נמי דו"ח, והביא ראיה לדבריו ממ"ש התוס' (מכות דף ב' ע"א ד"ה מעידין) וז"ל: ועוד יש לומר דגבי עדות דבן גרושה וחלוצה לא חיישינן כלל באתה יכול להזימה, דמהיכא נפקא לן דבעינן עדות שאתה יכול להזימה מכאשר זמם והא מוכח בגמ' דכאשר זמם לא נכתב לגבי עדות דבן גרושה ובן חלוצה ולא קאי כלל עלה בשום צד שבעולם, וכו', עי"ש, והוא ז"ל הכריח דהאי תירוצא בתרא הוא עיקר, ממאי דכתבו התוס' שם בע"ב (בד"ה ומה הסוקל) וז"ל: ופירש ר"ת דהכי קאמר, ומה הסוקל אינו נסקל פי' אדם שסוקל חבירו באבנים ומת דנדון בסייף ולא בסקילה, הבא ליסקל ולא נסקל, עדים שמעידים איש פלוני שמחויב סקילה ולא נסקל ע"י, דינו שלא יסקלוהו ע"כ, (כלומר: ויהיו פטורים לגמרי ממיתה כיון דלא אפשר לקיים בהו דין הזמה) והשתא קשיא דא"א שאין העדים נסקלים הו"ל עדות שאי אתה יכול להזימה ולא משכחת ליה דין סקילה לתירוצא קמא דתוס' לא מקיימה במלקות דין הזמה היכא שהעידו על חיוב מיתה משום דכתיב ביה נפש בנפש, ומזה מוכרח לומר דתירוצא בתרא דתוס' דכל דלא אפשר לקיים בהו דין הזמה לא חיישינן כלל באתה יכול להזימה, ומעתה דון מינה ואוקי באתרין דבקדושין דלא אפשר לקיים בהו דין הזמה לא בעינן בהו עדות שאתה יכול להזימה, וממילא דלא בעינן בהו דרישה וחקירה גמורה כבדיני נפשות, עכת"ד בסימן ע"ב.
אבל לא זכיתי להבין דבריו במש"כ להכריח דתירוצא בתרא דהתוס' עיקר ממ"ש התוס' בע"ב, דהא לקמן אליבא דבר פדא מסקינן דיליף לה מק"ו, ולדידיה ס"ל דמקיימא דין הזמה אפילו במלקות והילכך שפיר קטלינן להסוקל. דהו"ל עדות שאתה יכול להזימה, ומ"ש התוס' הכא בתירוצם קמא דמלקות לא חשיבא הזמה לגבי עדות מיתה, היינו לקושטא דמילתא, ואליבא דר"ל דפליג אב"פ וס"ל דבעינן קרא כדכתיב כאשר זמם ממש, ולדידיה הוא דכתבו התוס' דמלקות לא חשיבא הזמה, וע"כ דבהכי פליגי בר פדא ור"ל, דאלת"ה קשה אמאי שביק בר פדא קרא מפורש דכאשר זמם וטרח להביא מק"ו, אלא ודאי מוכרח דבר פדא ס"ל דלא בעינן קרא כדכתיב ממש, וכל דמצינן לענוש אותם בעונש אחר ענשינן להו ומקרי שפיר עדות שאתה יכול להזימה, ור"ל הוא דס"ל דבעינן שיתקיים בהו קרא כדכתיב ממש, וא"כ כיון שנדחה ק"ו דבר פדא הדרינן לילפותא דר"ל, ולדידיה נפקא במכש"כ דאין מלקות חשיבא הזמה: השתא בבן גרושה וחלוצה דעכ"פ אפשר לקיים בהו דין הזמה בעדים עצמם כיון דלא אפשר לקיים בזרעם לא חשיבא הזמה, מכש"כ היכא דאי אפשר לקיים כלל דין הזמה; זאת ועוד אחרת: מה שרצה ללמוד מדברי התוס' בתירוצם בתרא אינו מובן לע"ד, ולדידי נראה פשוט דהתוס' בתירוץ בתרא לא נדו מתירוצם קמא, ולעולם הכי ס"ל דמלקות חשיבא הזמה אלא משום דהוה ק"ל מנערה המאורסה, לזה כתבו בתירוצם בתרא דשאני נערה המאורסה כיון דאפשר לקיים בה דין הזמה בשום צד, על כרחין קרא דכאשר זמם נכתב גם לעדות זו, והילכך בעינן בה הזמה גמורה, משא"כ בנידון בן גרושה וחלוצה דלא משכחת ביה כלל דין הזמה ע"כ לא קאי גביה קרא דכאשר זמם, והילכך לא בעינן קרא כדכתיב, וגם מלקות חשיבא הזמה ולעולם בעינן עדות שאתה יכול להזימה. ותדע דהא התוס' בכתובות (דף ל"ג ע"א ד"ה אלא) כתבו בפשיטות הך תירוצא קמא דתוס' דהכא, ואם איתא דהאי תירוצא דחויה היא לא הוי כתבו ליה בסתם, אלא ודאי דתירוצא זה הוא עיקר, אלא דלאו כל אפיה שוין בה וכדאמרן.
שוב ראיתי בשיטה מקובצת לבבא קמא (דף ע"ה ע"ב ד"ה עדות) שכתב משם הרא"ש ז"ל, וז"ל: ונראה לי דכמו כן לא לקי על לאו דלא תענה, דאי לקי מקרי שפיר אתה יכול להזימה בעדות של בן גרושה דלקי אלאו דלא תענה, דלענין ממון ניחא דאי אפשר להזימם וכו', ולא דמי לעדות בן גרושה דמיקרי עדות שאתה יכול להזימה כיון דלקו, דשאני התם דמרבינן מלקות דידהו מן והיה אם בן הכות ומסתבר לאוקמי קרא היכא דלא אפשר לקיומי כאשר זמם לעולם, אבל עדות דגנבה דאלמלא הודאתו אפשר לקיומי כאשר זמם לא מוקמינן קרא דוהיה אם בין וכו' לומר דמיקרי עדות, דבעיקר עדות דגנבה אפשר לקים כאשר זמם, עכ"ל. הרי לך להדיא דכל היכא דאי אפשר לקיים ביה דין הזמה חשיבה מלקות הזמה ולא בעינן דין הזמה גמורה אלא בדבר שאפשר לקיים בו דין הזמה גמורה בשום צד, ולפי"ז נקטינן בקידושין דא"א לקיים בהו דין הזמה כלל חשיבה בהו המלקות הזמה ובעינן דו"ח כדי שתהיה עדות שאתה יכול להזימה.
תו חזיתיה להגנוב"י בסי' נ"ח דהביא ראיה לדיני זה וכתב וז"ל: ובמה דכתבתי ניחא לי במאי דפריך במס' גיטין (דף י"ז) מפני מה תקנו זמן בגיטין וכו', ולכאורה יפלא דלר"מ דסבר עדי חתימה כרתי ואפילו לר"א עכ"פ מפני תקון העולם העדים חותמים והאשה נשאת בגט שבידה בעדי חתימה, וא"כ אם לא יהיה זמן תהיה עדות שאי אתה יכול להזימה, ועוד לר"מ דאמר ע"ח כרתי איך יוצא ידי חובה בכל גיטין הרי אין כותבין שעות ונמצא חסר חקירות דאיזה שעה לעדות שאי"ל, וכדפריך בפסחים (דף יב ע"א). ולפי מה שכתבנו ניחא, דעדי גיטין אפילו אם יוזמו מה שיך בהו ועשיתם כאשר זמם? וכיון דלא שייך כאשר זמם לא בעינן עדות שאתה יכול להזימם וכו' עי"ש.
ולענ"ד לא זכיתי להבין דבריו, דאטו אם היינו כותבים בגט כל הז' חקירות היו העדים מוזמים בכך? והא לפי מאי דקיימא לן כותבין גט לאיש אף על פי שאין אשתו עמו, או אפילו אם אשתו עמו הא ונתן בעינן וכ"ז שלא נמסר הגט לידה או כל זמן שלא ידענו שנכתב ונחתם לשמה לאו כלום הוא, ונהי דבליכא ערעור מפני תקה"ע סמכינן אעדי חתימה, וכשיוצא הגט מתחת יד האשה אמרינן דודאי נכתב ונחתם לשמה, וגם נמסר לידה, אבל באיכא הכחשה אז כדי להזים את העדים צריך בודאי שיעידו העדים על מסירת הגט שנכתב ונחתם לשמו בפניהם, ועדות זו היא שנקראת עדות של גירושין ובאים להוציאה מבעלה ושייך בה דין הזמה, אבל עדי חתימה אין כאן הזמה, לפי שאעיקרא הם גם כן לא זממו לעשות כלום, כיון שאין בחתימם שום עדות של חיוב לשום אדם לא לאשה ולא לבעל. ובר מן דין לא ידעתי אם זה נקרא עדות שאי אתה יכול להזימה. דהא יכולים אנו לשאול את העדים את כל החקירות ואז שפיר מתקיים בהם דין הזמה, דאי לא תימא הכי עקרת דין עדות מדיני ממונות, השתא דלא עבדינן בהו דרישה וחקירה, דאם כן הוו כולהו עדות שאי אתה יכול להזימה, אלא ודאי כל שבידינו לחקור ולהביאו לידי עדות שאי"ל עשאי"ל מיקרי, ואם כן הכי נמי בגיטין כיון דבכל שעה ושעה אפשר לנו להביאו לידי הזמה אפילו אם לא היה כתוב בגט הזמן היתה העדות עדות מעליא שיכול להזימה, ושפיר מקשה הגמ' מ"ט תקנו זמן בגיטין, ומהאמור אתה למד שאין דינו של הגנוב"י ז"ל מוכרע, אלא דהואיל והני מילתא נפקי מפומא דגברא רבא צריכין אנו לחוש לדבריו, מה גם דהריב"ש בסי' רס"ו קאי נמי כותיה.
אלא דעכ"פ מידי פלוגתא לא נפקא, דהא התוס' בכתובות (ד' ל"ג) דנקטו בפשיטות לתירוצא קמא משמע דהכין ס"ל דבעינן עדות שאיי"ל בכל ענין, וכל דלקי מתקיים בו, דין הזמה, וכן הוא דעת הרא"ש שהובאו דבריו בשי"מ הנ"ל, ולפי זה יוצא דשלשה ספיקות בדבר: ספק שמא קדושין כדיני נפשות חשיבי להצריך בהם דרישה וחקירה גמורה, ואם אמר איני יודע עדותן בטלה; ואת"ל כדי"מ הוו, שמא הלכה כהש"ך ודעימיה דגם בדיני ממונות אם אמר איני יודע עדותן בטלה; ואפילו אם תמצי לומר דהלכה כדברי התומים ודעמיה דבדיני ממונות אם אמר איני יודע עדותן קיימת וקדושין כדיני ממונות חשיבי שמא בדין מרומה הלכה כדברי האומרים דבעינן חקירה ודרישה גמורה לעכובא, ואם אמרו איני יודע עדותן בטלה. וס"ס זה הוי ס"ס המתהפך, דאפשר לומר: ספק שמא בדין מרומה בעינן חקירה ודרישה ואם אמר איני יודע עדותם בטלה, ואפילו אם תמצי לומר דלא בטלה עדותם שמא קדושין כדיני נפשות דמיין, ואפילו אם תמצי לומר כדיני ממונות דיינינן להו שמא הלכה כהש"ך ודעימיה דגם בדיני ממונות עדותן בטלה ולקושטא דמילתא אין אנו צריכים לזה, דבתלתא ספיקא לא בעינן שיהא מתהפך. ועי' באוזן אהרן מערכת הס' סעיף י'. ולמרן השד"ח ז"ל בכללים מערכת הס' כלל כ"ב בד"ה עוד ראיתי עי"ש.
ברם זה עומד לנגדנו דסוף סוף ס"ס זה לא חשיב אלא כספק אחד, כיון דהוי ספיקא דפלוגתא והו"ל כספק אחד, דומה למ"ש התוס' בכתובות דף ט' ע"א שם אונס חד הוא, וגם לזה אשכחנא ליה פתרא, דהנה אעיקרא דדין זה דס"ס דפלוגתא חשיב כחד ספיקא איננו מוסכם להלכה, ורבים מגדולי הפוסקים רוא"ח סברי דשפיר עבדינן ס"ס אפילו דפלוגתא, כמ"ש בגט פשוט בסימן קכ"ט ס"ק י"ג, וז"ל: אמנם המעיין יראה דסוגיין דעלמא להתיר בס"ס דפלוגתא דרבוותא, אפילו באיסור דאורייתא, וגם באיסור א"א להתירה לעלמא, כמו שיראה המעיין בתשו' האחרונים ז"ל, וכן העלה להלכה הגאון מרן זקני ז"ל בספר חקרי לב מהדורא בתרא חיו"ד סימן א', ועד אחרון עיין למרן הגאון שד"ח זצ"ל במערכת הס' כלל ל"ב, ואפילו אם באנו לחוש לסברת המחמירים באיכא תלתא ספיקי איכא רובא דרבוותא דס"ל להתיר בשופי, ועיין בספר עדות ביעקב סי' ט"ז דף ל"ה ע"ג דכתב וז"ל: וכ"ת מה מועיל כי נייגע להרבות בספיקי לעשות ס"ס. כיון דכולהו הני ספיקי הוו פלוגתא דרבוותא וכל פלוגתות דרבוותא חד הוא, כסברת מהריב"ל זלה"ה וסייעתו, הא נמי ליתא דהמריב"ל איהו נפשיה תבריה לגזיזיה, ובמקומות רבים בספרו הסכים דאף בפלוגתא דרבוותא אמרינן ס"ס ותפסו כן גדולי האחרונים, רובם ככולם וכו', ומלבד זה איכא פלוגתא אחריתי ביני רבוותא דאיכא מאן דס"ל דבתלתא ספיקא אפילו בפלוגתא דרבוותא מוציאין מיד המוחזק ואיכא מאן דפליג וכיון דהאי פלוגתא דרבוותא הוי ס"ס, ספק אי כל פלוגתות דרבוותא חד הוא או תרי, ואת"ל חד הוא שמא בתלתא ספקי מודים דהוי ס"ס והוי ס"ס המתהפך וכו'. וביחוד מצאתי למהריב"ל ז"ל בסימן ז' דסמך על תלתא ספקי בענין קידושין בשעה"ד, ועי"ע בסי' ישמח לב למהרח"א גגין ז"ל בדף כ"ח דכתב וז"ל: ואמנם כאשר נצרף אל הספק וכו' הרי הוו תלת ספיקי שיש להתיר בהם בשופי וכו', וכש"כ שכבר נקבצו ובאו אל מנין המתירים בס"ס אפילו בפלוגתא דרבוותא כפסק האי תנא דידן מהרד"ח וכו', וכן עלתה הסכמת הפוסקים, הנה דבאיכא תלתא ספיקי רבים הם הסוברים להתיר. וכן מהריט"א בשמחת יו"ט סימן ח' וסימן מ"ה מסכים להלכה להתיר בתלתא ספיקא, משום דמצטרף ספק זה עצמו להספיקות הקודמים, דאיכא למימר שמא הלכה כמ"ד דבתרי ספיקי מתירינן לה, ואפילו אם תמצי לומר דהלכה כמאן דאמר דספיקא דפלוגתא כחד ספק חשיב, שמא בתלתא ספיקי מודה אלא שלמעשה חש ליה להחמיר.
אלא דאחרי ההתבוננות קצת מוצא אני דאין בהיתר זה סיפוק, כיון דאי תפסינן סברתו של הגנוב"י לא נפקא לן מידי בכל שאר הספיקות דאפילו אם באנו לחשוב קידושין כדיני נפשות אכתי באמרו איני יודע עדותן קיימת מטעמא דהויא לה עדות שאי אתה יכול להזימה, ואדרבא הנך טעמי אחריני מצטרפים בהדה לקיים עדות זו, והלכך באומר איני יודע מידי פלוגתא לא נפקא וחיישינן ביה להחמיר באיסור א"א, מה גם דגם בפלוגתא דרבוותא איכא מאן דחש להחמיר למיחשבה בחד ספיקא.
ד' פסולים לעדות מפני שפלות
בשו"ע חו"מ (סימן ל"ד סעיף י"ח) פסק מרן וז"ל: הבזויים פסולים לעדות מדבריהם, והם האנשים שהולכים ואוכלים בשוק בפני כל העם, וכגון אלו שהולכים ערומים בשוק בעת שהם עסוקים במלאכה מנוולת וכיוצא באלו שאין מקפידים על הבושת שכל אלו חשובים ככלב ואין מקפידים על עדות שקר. ע"כ. ובאה"ע (סימן מ"ב סעיף ה') פסק מרן ז"ל: המקדש וכו' בפסולי עדות דרבנן או בעדים שהם ספק פסולי תורה אם רוצה לכנוס חוזר ומקדש בעדים כשרים ואם לא רצה לכנוס צריכה גט מספק, ואפילו כפרה האשה ואמרה לא קדשתני כופין אותו ליתן גט וכו', ולפי זה גם הפסולים לעדות מחמת שפלותם כיון שאינם אלא פסולים מדבריהם חיישינן לעדותייהו להצריכה גט.
ברם חזינא להגרעק"א ז"ל בתשובה סימן ק' בד"ה תו נ"ל, דחדית לן דפסולי עדות מדבריהם שפסלוייהו משום דחשודים לשקר חשיבי כספק פסולי עדות דאורייתא ומוקמינן לה לאתתא בחזקת פנויה.
איברא דחזיתיה להרב ישמח לב גאגין בח' אה"ע סימן י"א דף כ"ד ע"א דאייתי לן דיעות הרבה מרבוותא דס"ל דהאידנא אין נוהגים כן לפסול העדים שאינם בדרך ארץ, אבל לעומת זה חזינא להרב בספר כרך של רומי סימן כ"ד דף ק"ד דסמך על היתר זה לצרפו עם הסעיפים האחרים שהיו בנדונו, וז"ל: העד הב' הוא איש ידוע שאינו נוהג בדרך ארץ והולך תמיד בגדיו פרומים וכל החזה שלו ערום ואינו מקפיד על הבשת, והוא ממש כאשר בירר יפה רבינו מהר"י בן מיגאש בסימן קנ"ט דהיינו איש פחות וירוד מאכילה בשוק, אין עדותו מקובלת, ע"כ והוא פסק הרמב"ם וכו' דנראה דהלכה היא לכל עת ולכל זמן, וכמו שבאמת כן פסק רמ"א בתשו' סימן י"ב, וכן כתב רש"ל, והרדב"ז בחדשות סימן שי"ב כ' וז"ל: דאפילו היה לשון הקידושין כראוי הרי פסולי עדות שאינם לא במקרא ולא בדרך ארץ וכו' וסיים דכן לענין קדושין. וגם הרב שביתת יו"ט דף מ"ז הביא כת הסוברים דמקדש לפני ע"ה אינן קידושין, הרי לך מערכה גדולה של גדולי הפוסקים דס"ל לפסול עדות זו.
ולולא דמסתפינא הייתי אומר דיותר בזה"ז שנתרבה ההידור והסלסול אם ראינו אנשים כאלה שאינם מקפידים בכך הרי הם כלא חשיבי ועדותייהו לאו עדות היא דעבידי דמשקרי, ואפילו לענין קדושין צריך היה לנהוג כן, דאי לא תימא הכי לא הנחת בת לאברהם לאבינו וכל ריק ופוחז הנותן עיניו בבת ישראל בנקל ימצא לו אנשים כאלה אשר בעד נזיד עדשים ילכו אתו ויעידו ככל אשר יבקש מהם, ומי מבנות ישראל תוכל להמלט ממקרים כאלה, כי מה תעשה כאשר יתחבו בידיה איזה דבר לשם קידושין בפני פוחזים כאלה המוכנים לפורענות. ואולם אעפ"י שלהלכה אני סובר כן, למעשה ודאי שלא נוכל לסמוך על דעתינו ולהכריע בדבר שרבותינו הראשונים נחלקו בה.
תבנא לדינא בנד"ד דכולהו איתנהו בהעדים, כמבו' בשאלה מצטרף מעתה ספק דפלוגתא זה עם הספק שנפל בעדותן במה שאמרו איני יודע והדר והוה ליה ספק ספקא ספק שמא העדים פסולים מחמת שפלותם, ואת"ל דכשרים הם לעדות קדושין שמא כיון שאמרו איני יודע עדותן בטלה והוא גם ס"ס המתהפך ונוכל להתיר על פיו.
ואכתי איכא למשדי ביה נרגא דסו"ס מידי ספקא דפלוגתא לא נפקא, וכבר כתבנו לעיל בסעיף ג' דבס"ס דפלוגתא איכא מאן דחש להחמיר ולא להתיר אשת איש על פיו, זאת ועוד דס"ס גרוע טפי משום דהו"ל ספק אחד בגופו על גוף העדים אם הם כשרים לעדות אעיקרא, וספק שני בעדותם אם יש בה ממש מפני שאמרו איני יודע דתליא בפלוגתא, וכבר כתבנו לעיל בסעיף ג' דספק ספקא כזה לא מהני, ומה שאמרתי מסברא דנפשאי דגם בס' דפלוגתא לא מהני כשהספק אחד בגופו חזינא השתא דהפרמ"ג ביו"ד סובר כן, וא"כ הו"ל ס"ס לאיסורא נגד ס"ס קמא דהיתרא, ספק אי ס"ס דפלוגתא מהני, ואת"ל דחשיב ס"ס שמא בספק דבגופו וספק אחר בפלוגתא, ולזה י"ל דאנן הכי עבדינן ס"ס באשה עצמה, שמא לא היו כאן קדושין כלל, כמו שהיא טוענת כן באמת, וסהדי דילן שקר נינהו, ואת"ל שכן היו קידושין כמי שמעידים העדים שמא קדושין הללו בטלין נינהו, דהוה ליה כמקדש בינו לבינה שלא בפני עדים, כיון שאמרו איני יודע אלא דסו"ס מידי ספקא דפלוגתא לא נפקינן ואין אנו יכולים להתיר על פיו.
ואולם אכתי יש מקום להחזיק בהיתר זה בנד"ד דכיון שהוא דין מרומה, ואיכא הרבה הוכחות ואומדנות לומר שאין בפיהם נכונה, שאין דרכם של בני אדם לקדש בשוק ושלא מדעת קרוביה, ושלא בעשרה, והיא צועקת ומכחשת את הכל לפנינו. וגם העדים עצמם מכחישים זא"ז בלשון הקידושין ומוכחשים מדברי המקדש עצמו, ובכו"ז אומר אני דכו"ע מודו שעדותן בטלה, והרי זה דומה למה שכתב רמ"א סימן י"ב, והובאו דבריו בתשו' רעק"א ז"ל שם בד"ה מ"ש מר עי"ש, ומכל זה יוצא דסניף זה הוי צד גדול להצטרף עם כל שאר טעמי ההיתר להתיר עשוקה זאת לעלמא, בלא גט ולא יחרך רמיה צידו.
ה. עדים המכחישים זא"ז
בחו"מ (סימן ל' סימן ב') פסק מרן וז"ל: אעפ"י שאין עדי דיני ממונות צריכים דרישה וחקירה אם הכחישו זה את זה בדרישות או בחקירות עדותן בטלה, ואם הכחישו זה את זה בבדיקותן עדותן קיימת, כיצד: אחד אומר בניסן לוה ממנו והשני אומר לא כי אלא באייר או שאמר האחד בירושלים והשני אמר לא כי אלא בלוד עדותן בטלה וכו', והסמ"ע שם בס"ק ד' כתב שהרמב"ם כתב שהדבר שגוף העדות והענין תלוי בו גם כן בכלל דרישה הוא, והש"ך שם בס"ק ו' לבתר דאייתי תשו' הרמב"ן דסבר דאפילו בחקירות כשר סיים וכתב: ולקמן סימן מ"ג סעיף ט"ו הבאתי דברי הרמב"ם וסמ"ג וריב"ש ונמוקי יוסף דס"ל כהטור, וכתבתי שם דהא דדיני ממונות לא בעינן דרישה וחקירה היינו לכתחלה אבל לא כשהוכחשו עי""ש, ועי' בתשו' מהר"ם אלשקאר בסי' פ"ג דכתב: ועוד דשני העדים מכחישים זא"ז דהאחד אומר שאמר לה בלשון הקודש וכו' והשני אומר שאמר לה בלשון יון וכו' ואין לך הכחשה גדולה מזו, ומעתה אתה למד לנד"ד דכולהו איתנהו ביה: שהעדים מכחישים זא"ז בזמן, שהעד הראשון שנתקבלה עדותו ביום ג' ד' ניסן העיד שהמעשה היה בשבוע שלפניו, זאת אומרת: בשלהי אדר, והעד השני שעדותו נתקבלה אחר שבוע, ביום ג' י"א ניסן, (שלא נמצא בפעם הראשונה ובא אחר שבוע והעיד בפני הבע"ד ובפני העד הראשון) אמר: שבשבוע שלפניו היה המעשה, וא"כ הקידושין לפי דבריו היו בתחלת ניסן, ואי אפשר למתלי טעותא בשבוע שלם. וגם בגוף הדבר שמעידים בו, שהוא אמירת לשון הקדושין מכחישים העדים זא"ז, שהאחד אומר שהיה בלשון הקודש והשני אומר שהיה בערבית, וגם לפי דברי העד הראשון לא נזכר בדברי המקדש כלל דבור "קדושין" והעד השני אמר ששמע מלת "קדושין בישראל", וכי דייקת עוד בדבר תמצא דבעדותו של העד הב' אין בה ממש כלל, כיון דהוא אומר שלא שמע האמירה, ומלת קדושין לבד ודאי דלא חשובה כלום. וא"כ נתבטלה כל עדות זו מכל הנך טעמי, ואין בהן ממש. ואפילו הרמב"ן דס"ל דבדי"מ גם אם הוכחשו בחקירות עדותן קיימת וכדכתב הש"ך מודה בנד"ד דהויא דין מרומה דחשיב כדי"נ דאם הוכחשו עדותן בטלה, ונמצא דבהצטרפות כל הנך טעמי הוי נערה זו בחזקת פנויה גמורה להנשא לכל מאן דתצביי.
ו. עדות של ידיעה בלא ראיה בקידושין
הרמ"א ז"ל פסק להלכה (אה"ע סימן מ"ב סעיף ד') וז"ל: וצריכים העדים לראות הנתינה ממש לידה או לרשותה אבל אם לא ראו הנתינה ממש לידה, אעפ"י ששמעו שאמר לה התקדשי לי בחפץ פלוני ואח"כ יצא מתחת ידה אינן קידושין עד שיראו הנתינה ממש, ואין הולכים בזה אחר אומדנות והוכחות, ע"כ, ודין זה הוא מתשובות הרשב"א סי' תש"פ שהביאו מרן הב"י בסימן מ"ב:כתב הרשב"א בתשו' שנים שהיו עומדים אחורי גדר בית אחד ושמעו שאמר ראובן ללאה התקדשי לי באתרוג, אבל לא ראו הנתינה ממש אפילו ראו אח"כ אתרוג יוצא מתחת ידה אין כאן חשש של כלום, ואפילו היא מודה שלקחתו לשם קדושין. דעדות ראיה ממש בעינן, ועי' בט"ז שם בס"ק ד'.
אולם דין זה של הרשב"א איננו הלכה פסוקה כמש"כ הב"ש שם וז"ל: במרדכי פ' האומר כתב אפילו לא ראו הנתינה אין לבטל הקדושין, ואם ראו דבר המוכיח יכולים להעיד כאילו ראו גוף המעשה, דהא אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, אע"ג דלא ראו הביאה מכל מקום אם ראו היחוד הוי כמו שראו הביאה, והרשב"א בתשובה כתב דוקא בביאה אמרינן כן משום דאי אפשר לראות כמכחול בשפופרת גם יש לומר אש בנעורת ואינו שורפה, אבל בקדושין צריכים לראות המעשה ממש, ועי' ברמב"ם פ"ו ה' עדות. ובחו"מ סו"ס צ' שם כתב בשם הרמ"ה די"מ מתקיים בידיעה בלא ראיה לפי"ז יש לומר בקידושין ג"כ מהני בלא ראיה, וס"ל להמרדכי כי לענין דו"ח קיי"ל קידושין דומה לדיני ממונות וכו' אם כן אם עדי קדושין אין צריכין דו"ח שמע מינה דדמיא לגמרי לדיני ממונות, עכ"ל נמצא דדין זה במחלוקת שנוי, והמרדכי ס"ל להדיא דראיית דבר המוכיח הוי כאילו ראה גוף המעשה ממש, ולפי מה שכתב הב"ש דדבר זה תלוי במחלוקת, שנחלקו בעדות קדושין גופא אי דיינינן להו כדי"מ או כדיני נפשות, ואם כן לפי מאי דקיימא לן דכדיני ממונות דיינינן להו, ממילא אדחיה תשובת הרשב"א זו מהלכה.
ברם לע"ד אני אומר דאין דין זה תלוי בפלוגתא דדו"ח תדע דהא הרשב"א גופיה הוא מהסוברים דקידושין לדיני ממונות דמיין, וכשמ"כ מרן הב"י בשמו באה"ע (סי' י"א) והב"ש גופיה (בסימן מ"ב ס"ק י"ד) כתב כן, וא"כ יהיה הרשב"א סותר דידיה אדידיה, במ"ש הכא דבעינן עדות של ראיה, אלא ודאי לאו הא בהא תליא, ואפילו להסוברים דלא בעינן דו"ח מודו דבעינן עדות ראיה, והיינו טעמא משום דלא דמי כלל לדי"מ, דבהו כל עיקר העדות הוא לדעת אמתותו של דבר, דלא איברי סהדי אלא לשקרי, ולכן כל היכא שנתברר לנו האמת דיינינן על פיו, משא"כ בקדושין וגרושין דאפילו אם ידעינן שגרשה או קדשה בינו לבינה ושניהם נמי מודים בדבר, וכמ"ש מרן בסימן מ"ב סעיף ב', והלכך לא סמכינן אאומדנות אלא בעינן שיראו העדים ממש בעיניהם את גוף המעשה שהם מעידים עליו, וכד דייקת תמצא שלא פליגי הרשב"א והמרדכי, אלא דהרשב"א מיירי בנדון שהעדים היו אחרי הגדר ולא ראו כלל מעשה הנתינה אלא ממנה, שראו האתרוג בידה אח"כ הוא שנתאמת להם שזהו האתרוג הניתן לה לקידושיה ובזה ודאי כו"ע מודים דאין זה עדות כלל, והמרדכי מיירי בעדים שראו הנתינה אלא שלא הבחינו לדעת מה שנתן לה, אם הוא טבעת או דבר אחר ובכגון זה כיון שתיכף ראינו הטבעת יוצא מתחת ידה הו"ל בהך אומדנא דהן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, דמודה בה גם הרשב"א, כיון דהויא הוכחה גמורה, ואם כנים אנו בזה שפיר מתקיים דינו של הרשב"א להלכה ולמעשה. דמסתבר הוא כדאמרינן, וליכא מאן דפליג עליה.
שו"ר להתומים ז"ל בסימן ב' ס"ק י"ד, שהקשה ע"ד הב"ש ז"ל כמ"ש בעניותין, עי"ש, לבסוף מסיק וז"ל: מיהו יש מקום לדינו של הב"ש כמ"ש המרדכי ולא מטעמיה דב"ש דלדיני ממונות מדמינן להו, אלא אם אפילו לדי"נ מדמינן להו נמי, דהא כתבו התוס' (שבועות ל"ד ע"א ד"ה דאי אית) דמוכח מגמרא דכל אומדנא דאמדינן בדי"מ אפילו בדי"נ אמדינן ולכך בעלתה נשיכה בגביה, דמחייבין בחבלות לשלם ה"ה בדי"נ אי בכך נעשה טרפה שניקב קרום של מוח וכדומה, נהרג וכו', והיינו כאילו ראו ההריגה וא"כ אף בקידושין כך ויפה פסק המרדכי דהוי קדושין לכו"ע כמו בדיני נפשות, והרשב"א דחולק לא ס"ל תירוץ התוס' וכו' עכ"ל.
ולע"ד לא זכיתי להבין דבריו, דאדרבה, מד' התוס' מוכח דבדי"נ ליכא למ"ד דאזלינן בתר אומדנא, והילך לשון התוס': אבל עוד תימא דמשמע משום דאית ליה בדי"מ אית ליה בדי"נ, וא"כ אפילו לית ליה דרבי אחא משכחת ליה אומדנא בדי"נ לכו"ע כמו שעלתה לו נשיכה על ראשו וניקב קרום של מוח, דאפילו רבנן מודו בהאי אומדנא וכו', וי"ל דהוה מצי למימר ולטעמיך, וכוונת תירוצם הוא ודאי דהוה מצי למימר ולטעמיך דמדמית דיני נפשות לדיני ממונות הכי נמי דבהך אומדנא דעלתה נשיכה בראשו קטלינן ליה, וזה אי אפשר דהא משנה מפורשת היא בסנהדרין שמא מאומד וכו' אלא מאי אית לך למימר, דיני נפשות שאני הכי נמי אימא דיני נפשות שאני, ולעולם דר' יוסי הגלילי אית ליה דרבי אחא, ולפי זה יוצא דאפילו לרבי אחא לית ליה אומדנא בדיני נפשות, וכמ"ש התוס' בסנהדרין (דף ל"ז ע"ב ד"ה כמאן) אבל לומר דאפילו בדיני נפשות קטלינן באומדנא אליבא דכו"ע לא מצאתי לע"ד.
ולעיקר הדין כבר כתבנו, דדינו של המרדכי אמת, ולא פליג הרשב"א עליה, ואפילו למאן דסבירא ליה דקידושין כדיני נפשות דיינינן להו מודה באומדנא גדולה כזאת, וכדאמרינן: הן הן עדי יחוד הן הן עדי וכו', ובדיני נפשות שאנו באים לעשות מעשה ולהרוג את הנפש שאני דכתיב ע"פ שני עדים יומת המת. ושבקינן דינו לשמים, משא"כ בקידושין היכי נבטל הקידושין ונתיר אשת איש לעלמא. ועי' בפ"ת ס"ק י"ב. נקיטינן מכל האמור דהיכא דאיכא הוכחה גמורה, כגון שבאו עדי הנתינה ושוב תומ"י ראו החפץ ביד המקודשת לכו"ע הוכחה גדולה כזאת הויא הוכחה גמורה ודיינינן לה לאתתא מקודשת על פיה. אולם הכא שאין האומדנא חזקה כההיא דתשו' הרשב"א כיון שהעדים לא ראו הנתינה לא מהניא עדותייהו, ולסברת הב"ש אף בכהאי גוונא מהניא עדותייהו למאן דס"ל לדון דיני קידושין כדיני ממונות.
ומעתה נהדר אנפין בנד"ד. דלפי המבואר בשאלה: הנה העדים שניהם מודים שלא ראו את החפץ שנתן לידה לא קודם הנתינה ולא אחריה ולא ידעו אם היו בו סוכריות כמו שהוא אומר או אולי היה ריק או מלא עפר וצרורות, ולפי טענת המקדש הרי הוא אומר שאמר לה "בכסף" והעד הראשון אומר שאמ"ל באלה הסוכריות ובמה שבתוכו והוא לא ידע ולא ראה ולא שמע אם היה בתוך ניר זה איזה דבר או לאו, והעד השני גם הוא אומר שלא ראה אלא שהוציא בידו נייר אחד, ובכגון זה, דליכא לא ידים ולא רגלים להוכיח שניתן לה דבר שוה כסף לקידושיה אפילו שהיא מודה עתה שקבלה סוכריות כיון שלדברי המקדש טוען שקדשה בכסף ולדברי העד השני בהסוכריות ובמה שבתוכם והיא הרי מכחשת לפנינו, ואם כן אין כאן ריח קדושין כלל.
ז. ראיית והרגשת המקדש והמתקדש בעדים
באה"ע (סימן מ"ב סעיף ג') פסק מרן ז"ל וז"ל: צריך שיראו המקדש והמתקדשת את העדים, אבל אם ראו אותם שנים מהחלון והם רואים ואינם נראים לו או לה, אינה צריכה ממנו גט. וטעמא דמילתא פירש לה הרשב"א בתשובתו שהביאה הב"י שם, וז"ל: לפי שאדם יודע שהמקדש בינו לבינה שלא בפני עדים אעפ"י ששניהם מודים אינה מקודשת, הלכך כשבעל זה שלא לשם קידושין בעל. וכ"כ הריב"ש כיון שהאשה לא ראתה את העדים בשעת קידושין אין לחוש להם דכל שאינה רואה שיש שם עדים אין ראיה שהיא מקבלת אותם לשם קדושין, ואף אם שמעו מפיה שהיא מקבלת אותם בתורת הקידושין אינה ראיה שנתרצית בקידושין, אלא שאומרת כן מפני שסבורה שאין שם עדים ויודעת שהמקדש בלא עדים אין חוששין לקידושיו, ובבאה"ט ס"ק ט' הביא דברי מהרי"ט דכל שלא הרגישה בעדים אפילו אמרה להתקדש נתכונתי אינה מקודשת.
ובנד"ד דהיא אומרת שלא ראתה את העדים ולפי עדותם של העדים עצמם לא היתה עמידתם כאילו עומדים לראות ולהעיד כיון דהיו זה רחוק מזה, ועומדים מהצד, וזה מוכח שהכל נעשה בערמה כדי שלא תרגיש היא בעדים אלה, ואפילו לדברי העד הראשון, הלא לא הזמינם לעדות כדי שהיא תרגיש, אלא שאמר להם: שמעו, וא"כ כיון שהיא אומרת שלא ראתה ולא הרגישה בעדים, והדעת נוטה לומר שכן הוא כדבריה, דמי זאת אשר תעלה על דעתה כי יקדשו אותה ברחוב פתאום באין אדם סביבה אשר יראו ויעידו ואפילו אם ראתה שני אנשים עומדים הלא כמה אינשי עוברים בשוק לתומם ולא לשום עדות, והלכך מהניא טעמא דנא לבטל טענותיו של הנוכל המקדש.
ח. עד אחד בקידושין
המקדש בעד אחד, אפילו אם שניהם מודים בדבר ואפילו קדשה בפני עד אחד ואח"כ קדשה עוד בפני עד אחר, זה שלא בפני זה אינה מקודשת. כן פסק מרן ז"ל באה"ע (סימן מ"ב סעיף ב'). ורמ"א ז"ל הגיה וז"ל: ויש מחמירים אם מקדש לפני עד אחד אם שניהם מודים, אבל אם אחד מכחיש את העד אין לחוש, ובמקום עיגון ודוחק יש לסמוך אדברי המקילים, ואין חילוק בין אמר שנתקדשה לפניו לבד, או שאומר שנתקדשה לפני שנים והוא לבדו ראה והאחרים אומרים שלא ראו וכו', עכ"ל. ובספר כרך של רומי אסף וקבץ סברות כל הנהו רבוותא דעלו בהסכמה פ"ה זקנים מגדולי הפוסקים דהמקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו, ומעתה כנד"ד דהעד השני כיון דלא שמע כלום מאמירת הקידושין ורק הוא זכר מלת "קידושין", הוא כמאן דליתא דמי, ונשאר לפנינו רק עד אחד בהכחשה, שהוא מוכחש: (א) מהעד השני: (א) בהזמן. (ב) בלשון הקידושין; (ב) מהטוען עצמו בלשון הקידושין, שהוא טוען שאמר לה בעברית והעד מעיד ששמע בערבית (ג) שהוא טוען שלא אמר את והעד אומר שכן אמר לה: הרי אינת מקודשת לי בהדא למלאבס ולפי וואצ'טו וכו'. (ד) מהמתקדשת, המכחישה אותו שלא היה ולא נמצא שם ושלא נאמר לה שום לשון של קדושין, ואחרי כל ההכחשות האלה ליכא למ"ד להאמין עד אחד ביחוד אחרי שבררנו בסעיפים הקודמים פסלותו של עדות זאת מצד עצמו של העד, כמ"ש בסעיף ד' לעיל, ומפני שלא ידעו לכוין הזמן כמ"ש בסעיף א', א"כ ודאי דעדותו בטלה ומבוטלת כדבר שאין בו ממש, וכחרס הנשבר, מהאי טעמא גרידא היה ראוי לבטל טענת קידושין זו, מכ"ש היכא דאיכא עוד טענות המצטרפות בהדה. ועיין עוד להגאון רעק"א ז"ל בסי' ק' ד"ה ותו דכתב דבשניהם מכחשי העדים הפסולים מספק פסול דאורייתא לא אצרכוה גט, דון מינה לעד אחד דנד"ד דשניהם מכחישים אותו וגם העד חבירו עומד כנגדו, פשיטא ופשיטא שאין בדבריו כלום אליבא דכו"ע.
ט. בנוסח לשון הקידושין
לפי מה שפסק מרן דבלא אמר לה הרי את מקודשת לי דאינה מקודשת משום דהוין ידים שאינן מוכיחות כיון שאינו מבורר למי שהוא מקדש, כן הוא הדין, ודאי היכא דלא אמר לה את, ג"כ דאינה מקודשת משום שאינו מבורר מי היא המתקדשת, ואדרבא גריע טפי דכשאמר לה את על כל פנים הרי היא יודעת שהיא היא המתקדשת וניחא לה בקידושין, ואדעתא דקידושין מקבלת, אבל כשלא אמר לה את הרי לא מנחתא לשם קדושין כלל, ולא אסיקא אדעתה שהיא המתקדשת וזה נ"ל פשוט וברור.
וכן מה שאמר מְקַדֶשֶת ולא אמר מקודשת, לפי מה שכתב מרן ז"ל באה"ע (סימן קכ"ו סעיף מ"ב) לכתוב בגט מותרת בוא"ו, והיינו טעמא כי היכי דלא ליתיה לאחלופי ולקרוא מתרת, שמשמעו מתרת לאחרים, וכמ"ש הלבוש, אם כן הוא הדין והוא הטעם בקידושין היכא שאמר לה מקדשת שמשמעו היא מקדשת אחרות בשבילו. שאין זה לשון קידושין כלל. ובנד"ד שהטוען עצמו הרוצה בקיום הקידושין אומר שכך אמר לה ודאי דהוא נאמן יותר. חדא, משום דאין העד יכול להכחישו, כיון שהוא עומד מנגד, ומסתמא לא היה יכול להבין ולא ידע גם להבחין בזה, שנית, דהא חזינן דלשון זה הוא בפיו וממילא לא יודע האיש הזה שהוא עם הארץ לומר לשון אחר, וא"כ גם מצד זה בטלים ומבוטלים הקידושין ולא חלו כלל.
מכל הטעמים הנ"ל נקטינן להלכה, דהבתולה הזאת צ. בת צ. דנד"ד היא פנויה ורשאה ושלטאה בנפשה להתנסבא לכל גבר דיתיצביי, כי כן שורת הדין נותן, והרי היא מותרת בלי שום פקפוק.
י. ביטול עדות הקדושין במקום שיש הסכמה וחרם
בספר פרי הארץ (אחד מגדולי רבני הספרדים) בעיקו"ת ירושת"ו) בח"ג דף כ"ז ע"ג אייתי לן תקנת חכמי ורבני עיקו"ת ירושת"ו, וז"ל: כי נודע לנו כל הדרים פעה"ק ירושת"ו אשר הסכמה קדומה בינינו בחרמות ונדויים ובכל תוקף מקדושים אשר בארץ המה נ"ע שלא לקדש שום בת ישראל טרם עת הנשואין בתוך תחומה של עיר זולתי חוץ לתחום. וכל העובר לקדש בקרב הארץ הרי הקידושין ההם מופקעים ועומדים, ואפילו שיהיה במאה עדים אפקעינהו רבנן לקדושין מיניה והרי הוא נלכד ברשת הנח"ש והסכמה זאת נהוגה בינינו עד יבוא מורה צדק, וכן אנו נוהגין לענין מעשה וכו'. עי"ש. וכבר ידוע דיפו בתר ירושת"ו גרירא לכל דבר, וזה זמן לא כביר מאז שבתי בעה"ק יפו ת"ו פרסמנו איסור זה בהצטרפות הרב הגה"ג מהרא"י קוק יצ"ו ראב"ד דפעיה"ק ואגפיה, ואני הדל הודעתי ופרסמתי ד"ז בבתה"כ פעם ושתים בדרשותי באופן שנתפרסם איסור זה לכל, שכל העובר ע"ז לקדש שלא בעשרה ושלא בשעת חופה וברשות בית דין הרי הוא והעדים נכשלים באיסור החרם ונח"ש כרוך על נפשותם.
ואם כן יש מקום לומר שקידושין אשר נעשו מאז התפרסם חרם זה בטלים מתלתא טעמי:
א) מצד המקדש עצמו. שעבר על החרם וכיון דאיסור החרם רביע עליה לא אהני מעשיו, דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני, ואפילו באיסור שבועה ס"ל לכמה מרבוותא דאייתו להאי מילתא דאי עביד לא מהני וכמ"ש בפרי הארץ שם בדף כ"ז ע"א, וז"ל: עוד יש צד קולא קצת מצד המקדש, אעפ"י שאינו כדאי בעצמו, מצד סברת קצת הסוברים דאדם שנשבע שלא לעשות שום דבר ועשהו לא מהני, דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אעל"מ. ומעתה אף אנו נאמר, שכיון שהמקדש היה אסור עליו לעשות כן מצד החרם אעל"מ. הן אמת שכל הפוסקים בענין הפקעת הקידושין מטעם החרם נראה שהם חולקים בזה וכו', אבל מ"מ יש כבר מי שסובר כן כדכתיבנא וכו', עכ"ל.
ב) מצד העדים. דכיון שעברו על החרם נפסלו לעדות, וכדפסק מרן ז"ל בחו"מ סימן ל"ד והריב"ש בסימן רס"ו דהעובר על איסור חרם פסול לעדות, ואע"ג דאיכא למימר דאין העדים נפסלים למפרע, וא"כ קדושין אלה שבאו להעיד עליהם השתא הוי קידושי מעליא. מ"מ דין זה במחלוקת הוא שנוי, ומידי פלוגתא לא נפקא.
ג) מצד הכסף. דכיון דאפקעינהו רבנן לקידושין מיניה ע"י שהפקירו את כספו, נמצא שלא נתן לה כלום לקידושיה ואין אשה מתקדשת באמירה בעלמא. ועיין למרן החביב בס' עדות ביעקב סי' י"ז דצדד להקל ולבטל הקידושין מטעם זה ובספר ישמח לב דף ל"ח ע"ג אייתי לן דברי העדות ביעקב הנ"ל, ומ"ש מרן מהריט"א דהסכים אף הוא להקל מטעם זה אלא שלמעשה חשש להחמיר משום דהוי ס"ס דפלוגתא, ועוד אייתי לן מ"ש ג' הרבנים תקיפי ארעא דישראל בי דינא רבא דעיק"ת ירושת"ו הוב"ד בס' נדיב לב דסניף זה הוא חשוב ואחריהם עלה בהסכמה מרן זקני הראש"ל המלך דוד ז"ל. ומסקנת דבריהם היתה דכל דאיכא להיתירא צד אחר מצטרף צד זה להתיר ולבטל הקידושין. אם כן בנד"ד שישנן עוד ריעותות אחרות טובא מצטרפת ריעותא זו לבטל עדות זו ולהתיר עלובה זאת לעלמא.
ד. אסור להחמיר ולהצריך גט במקום שורת הדין מתירה בלא גט
מרן הב"י סימן מ"ב כתב וז"ל: ואין ראוי להחמיר בזה משום שלא יהיו בנות ישראל החשובים מדרך כף רגל לבני פריצי עמנו, וכמ"ש הרשב"א ז"ל בתשו' על תלמיד אחד שרצה להחמיר בכיוצא בזה, וכעס עליו, וכתב שהוא רעה חולה שיתעלל פריץ אחד על אחת מבני החשובים כדי להוציא ממון מידה וכו', ואם מפני החומרא, חומרא דאתי לידי קולא היא לענין אם יקדשנה אחר, או אם יקדש זה, אחותה ושם בסמוך הביא תשובה אחרת שכתב וז"ל: וטוב בעיני שלא להחמיר להצריכה גט לחומרא פן יתן המקדש כתף סוררת כדי לעגנה או ירחיק נדוד ונמצאת זאת העלובה כל ימיה עגונה, והכי חזינא להגאון מהרד"ק בתשו' שבס' כרך של רומי סימן כ"ד, דאייתי לן תשו' רש"ל סימן כ"ה, דכתב: וכיון דהאי איתתא שריא בלא גט המחמיר בגט עונו ישא, שפוסלה מן הכהונה, וכן בקודש חזיתיה למרן מלכא הראש"ל ז"ל בנדי"ל ח"ב באה"ע סי' כ"ד דכתב: וכגו"ד מצוה לפרסם ויש בהיתר זה קידוש שם שמים, כמ"ש מהרשד"ם והמבי"ט ח"ג סי' ת"ל ומהר"ם אלשיך סי' מ' ומהרימ"ט סוס"י מ"ג לשבר מלתעות עול, ועיני רשעים תכלינה הנותנים עיניהם בבנות ישראל ופורשים רשת ואון לרגלם. ולא תעשינה ידיהם תושיה, באופן שמכל האמור יוצא שאין להחמיר להצריכה גט במקום ששורת הדין נותנת לפוטרה מתלתא טעמי:
א. משום עגונא דידה, שמא יתן כסף סוררת.
ב. משום גדר וסייג לשבר מלתעות עול.
ג. כדי שלא לפוסלה לכהונה.
ובנד"ד כולהו איתנייהו בה: דניכר הדבר כי ריקא זה נתן את עיניו בה לקחתה לו בע"כ, וגם עתה אינו רוצה לגרשה בשום אופן, ובכגו"ד מצוה וחובה עלינו להחזיק בהיתירא ולא להחמיר בה כלל. ולמעשה הנני מציע את דברי לפני מי שגדול הגאון מרן מהרא"י קוק שליט"א ראב"ד דפעה"ק יפו, כי לו משפט ההוראה, וצור ישראל יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות אמן.
- תשובת הגרא"י קוק זצ"ל -
ב"ה, יפו ת"ו. יום י"ג ניסן התרע"ד לפ"ג.
לכבוד ידי"ן הרה"ג כמוהר"ר בן ציון מ"ח עזיאל שליט"א ח"ב דפעה"ק יפו ואגפיה.
שלום וברכה! יקרת מכתבו בצירוף הקונט' היקר ע"ד הקידושין קבלתי כעת, וראיתי דבריו כולם נכונים וגם לע"ד כן הוא להלכה ולמעשה שאין לחוש לקידושין הנ"ל לכו"ע.
ובתלתא ספיקי בפלוגתא צריכין אנו להכריע בפשיטות דמהני, שהרי כל יסוד טעמן של המחמירים בס"ס דפלוגתא הוא, משום דחד שמא הוא: ספיקא דדינא, בלא שום תאר המחלק ביניהם, ודמי לשם אונס חד הוא. דכ' ר"מ בפ"ק דכתובות ד"ט ע"א, וכ"ז שייך בתרי ספיקי שא"א לנו לבוא אל ההיתר כ"א מפני הספק, אבל בתלתא ספיקי אנו יכולים לחלק את הספיקות לשני שמות ולומר טעם התר אחד מפני ס"ס שהוא כמו רובא, ואת"ל שאין זה נחשב לס"ס משום דשם חד הוא, אכתי יש לומר שמא הלכה ודאית היא בצד הדעה השלישית וספק תרי שמי הם.
ויש עוד צירוף של ספק על העד הב', שמא קטן הוא שהרי גם שנותיו אינן ידועות כ"א ע"פ עצמו. ואפילו אם היה מתברר הדבר שהוא בן י"ג, חזקה דרבא עצמה ג"כ יש בה ספק. ופשוט דהוא הדין שנקרא קטן לגבי עדות כל זמן שלא הביא ב' שערות אחר י"ג שנה גמורות (חו"מ ל"ה ס"א). ואפילו אם נבדק אח"כ ונמצאו לו ב' שערות, ג"כ רבו החולקים בזה אי מחזיקינן ליה לגדול ודאי, ובנד"ד הלא לא נבדק כלל והוי קטן גמור ופסול לעדות אפילו אם יתברר הדבר לנו שהיה בן י"ג שנה גמורות בשעת ראייתו, ואפילו אם יבדק וימצאו לו סימנים, או אם נבדק כבר ג"כ ספיקא הוי לדעת רבים וגדולים ומצטרף לס"ס, וזהו לא רק ספיקא דפלוגתא כי אם ספק במציאות גדלותו של זה, ומצטרף ודאי לס"ס לספק דפלוגתא דהוי שם אחר, וכבר השריש הגאון משל"מ (פ"ז דשכירות ה"ב) דספק דתפוס או לא אע"ג דהוא ספיקא דפלוגתא חשבינן לספק מציאות, משום דיסוד הפלוגתא הוא אם הדר ביה או לא, והוא הדין לנד"ד דיסוד הספק הוא על מציאות הגדלות בזמן ראיית העדים, וק"ו בנ"ד שאין השנים ידועות כלל דל"מ הבדיקה כלל, די"ל שומא נינהו כדין לפני זמן, וי"ל דקטן דינו ככל הפסולים ופוסל גם את השני כשיחדם יחד בעדות וי"ל לפ"ז דאין כאן אפילו חששא דע"א אבל שני עדים ודאי לא הוי כ"א מספק ואם לא נבדק פשיטא דאין חיוב לבודקו כיון דבלא"ה יש כאן ספיקי טובי.
ואבאר קצת את עומק הענין של תלתא ספיקי בפלוגתא שהסברתי לעיל דחשיב ס"ס, משום דס"ס דפלוגתא דב' הראשונות הוי צד אחד להתיר מדין ספק, והספק דפלוגתא השלישי יהיה צד שני שמא הוא ודאי כדבריו, שיסוד הענין תלוי בשתי שיטות: הא', אם ס"ס הוי מטעם רוב או לא דנחלקו בזה קמאי; והב' אם רוב מטעם ודאי הוא או מטעם ספק, דאם נאמר דס"ס הוא מטעם רוב ורוב מטעם ודאי אין תועלת בס' שלישי בפלוגתא שהרי סו"ס שם חד הוא, ודאי וודאי, אבל אם ס"ס לא מטעם רוב הוא כ"א מדה בתורה והוי בכלל ס' אז הס' השלישי שאנו באים לספק בו מטעם ודאי שם אחר יש לו, וגם אם ס"ס מטעם רוב אם רוב עצמו מטעם ספק הוא, אלא שהתורה אמרה שנלך אחריו כשיטת רבותינו הראשונים בסוגיא דמסותא פ"ק דמציעא.
שוב תבנא לדינא דיש לנו שני שמות מצד פלוגתא השלישית, ואם יאמר אדם הרי בזה עצמו אנו באים לדון ס"ס בפלוגתא, אם ס"ס מטעם רוב ורוב מטעם ודאי נצרף בזה את ספק הברי של קטנות העד שהוא ספק במציאות.
ועוד דמדינא צריכין להאמינו להמקדש שאמר הלשון "ה"א מקדשת" שאינו כלום, אפילו אם היו שני עדים כשרים מכחישים אותו, שהרי מיגו גדול דהפה שאסר הוא הפה שהתיר אמרינן גם במקום עדים, כדברי התוס' ב"ק ע"ב בד"ה אין וכו', הוא משום שהיא ראיה ברורה טובא, ואיפוא יש ראיה יותר גדולה מזו, שאנן סהדי שרוצה בקיום הקידושין ומה לו לשקר לומר לשון שאינו מועיל, א"ו קושטא קאמר, וק"ו גבי המקודשת דודאי ממש הפה שאסר הוא הפה שהתיר איכא, דמי ידע שהיו שם סוכריות וכסף כ"א על פיה ונאמנת אפילו להכחיש עדים, וק"ו לומר שלא שמעה, דלא הוה הכחשה גמורה, ויש עוד הרבה מאד להאריך ומתוך שההיתר פשוט איני רואה צורך לעכב הדברים, והשי"ת יצילנו משגיאות ויטהר לבנו ולב כל עמו לעובדו באמת.
ידי"ע הק' אברהם יצחק הכהן קוק
ב"ה, יפו כ"ה ניסן התרע"ד לפ"ג.
שלום וברכה מאת אלקי המערכה למע"כ הגאון המאוה"ג וכו' הגרא"י הכהן קוק שליט"א רב ואב"ד דפעה"ק יפו והמושבות.
נתכבדתי ביקרת מכתבו אשר השביעני רב עונג בקראי דבריו הנעימים שהם מקרא מועט והלכות מרובות. במועט המחזיק את המרובה השמיעני כת"ר חו"ד הרחבה, ואסברא לן מילתא בטעמא להתיר ס"ס בספיקא דפלוגתא היכא דאית בה תלתא ספיקי, שאלה זו שהעיר כת"ר בעיקר טעמי דהיתר ס"ס הוא מקצוע גדול דתליא באשלי רברבי, ומה שאני מוצא להוסיף ע"ד כת"ר הוא דלצד שנאמר דטעם היתר ס"ס הוא מדין רוב יש מקום לומר דבאיסור א"א לא יועיל ס"ס להתירו, וכמו שכן ראיתי בשמ"ק לב"מ דף ח' וז"ל בזמן שהבעל מודה יחזיר וכו', ואין להקשות דנימא שאני הכא דהוי ס"ס להיתירא שמא כבר גרשה וכו', ואפילו לא גרשה שמא זהו הגט שאבד וכו' וי"ל באשת איש אין הולכין אחר הרוב כדאמרינן במים שאין להם סוף, וה"ה דלא שרינן בס"ס, ולשיטה זו אין שום צד היתר להתיר א"א בס"ס.
ולאידך גיסא נמי אפילו אם נאמר דס"ס הוא מדה בתורה, היכא דאיתחזק איסורא דא"א היה מקום לומר דלא מהני החזקה לסתור הדין, כמש"כ השד"ח במערכת גיטין סימן ל' סעיף ו' עי"ש באורך, אבל אם נאמר טעמא דרובא קשיא כדאמרן.
ואולי יש לומר דהיכא דחזקת פנויה מסייעת סמכינן חזקה לרובא, והו"ל ס' האיסור דבמיעוטא דמיעוטא דלא חיישינן לה כלל, ודוקא בעומדת בחזקת אשת איש הוא דלא מהני ס"ס משום דסמוך מיעוטא לחזקה דא"א ואיתרע לה רובא, אם נאמר כן שפיר כתב כת"ר דלשיטה זאת לא חשוב ס"ס דפלוגתא להתיר משום דכיון דחד שמא הוא אינו חשוב להכריע ולעשותו כרוב אלא דכיון שראינו רוב הפוסקים רוא"ח דמתירים בס"ס אפי' בא"א, ע"כ דסברי רובא דרבוותא דהיתר ס"ס מדה היא בתורה, ולכן מתירינן בס"ס דפלוגתא וכמ"ש בתלתא ספיקי, והנני אסיר תודה לכת"ר על הואילו לכבדני בדבריו היקרים שהיו לי לעונג ולשעשוע רב, מוקירו ומכבדו כערכו הרם והנשא.
בן ציון מאיר חי עזיאל
ב"ה יפו יום כ"ו ניסן התרע"ד
שלו' רב לכ' ידי"ן הרה"ג כמוהר"ר בן ציון מ"ח עזיאל שליט"א, ח"ב פעיה"ק יפו ת"ו ואגפיה.
יסלח לי כי אחרו דברי מתוך טרדא יתרה. בהערתו ע"ד ס"ס באשת איש, בכלל יפה כתב לחלק בין היכא דאתחזיק איסורא להיכא דלא איתחזיק איסורא, כהא דשאלת קידושין, רק יחידים מהפוסקים מחמירים בס"ס דקידושין ג"כ משום חומר אשת איש כה"ג דמחמירין בס"ס לגבי חמץ באכילה משום חומר כרת אע"ג דליכא חזקת איסור, מיהא גם לדידהו שפיר אתי להקל בג' ספיקות ולא עוד אלא דבמקום אומדנא ברורה שלא רצתה בקידושין כתבו רבוותא דאין כאן כי אם חששא דרבנן ובכה"ג פשיטא דאפילו בס"ס פשוט, ג"כ אין להחמיר, וק"ו במקום ספיקי טובא, וא"א לי כעת להאריך אפילו במקצת כנדרש לרוחב הנידון והדבר פשוט בעה"י.
בברכה ובכבוד ידי"ע
אברהם יצחק הכהן קוק