סימן נט
(לאה"ע ה' קידושין)
- נשואין אזרחיים -
בשערי ציון (שנה ז' סי' כ"ט) העיר הרה"ג ישראל חיים שרגא קוליש אב"ד בעיר ביעלגאראד שאלת חכם, בדין נשואין אזרחיים הנעשים בערכאות בלא חו"ק כדמו"י אם צריכים גט כריתות לפרודם מטעם שאין אדם עושה בעילתו בעי"ז? ולפי שבשאלה זו נתקלים לצערנו כל בתי הדין שבישראל בדורנו, שרבו פורקין עול המתירים לעצמם לעשות נשואיהם בערכאות או בהסכמה שביניהם בלי שום קשר דתי, מצאתי לי חובה לעיין בשאלה זו ולחוות דעתי בה כאשר יורוני מן השמים.
א. אין אדם עושה בבעי"ז
מדברי התוס' (יבמות ק"ז ד"ה טעמא, וגיטין פ"א ד"ה בית שמאי) מוכח שלדעת ב"ה לעולם אין אדם בועל בעילת זנות, ואפילו שיש הוכחה שאינו רוצה לקדשה כגון המגרש את אשתו וחזר ובא עליה.
אבל נראה שדברי התוס' אלה אינם הלכה פסוקה ומוסכמת והיא שנויה במחלוקת הגאונים שהביאו הרי"ף והרא"ש (בפ"ב דיבמות) עלה דמתני': מי שיש לו בן מכל מקום פוטר את אשת אביו מן החליצה ומן היבום ובנו הוא לכל דבר חוץ ממי שיש לו בן מן השפחה ומן העכו"ם. וכתב הרי"ף משמיהן דרבוותא ושמיה דרב נטרונאי גאון: ה"מ בשפחה דאחרים דלית ליה קנין בגופה, אבל בשפחה דידיה וילדה ממנו בת, אע"ג דלא נקיטא גט שחרור, בתו היא. דאמור רבנן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. וחזינן לגאון אחר דמספקא ליה מילתא ומתוך דבריו נקטינן לחומרא לגבי איסורא וכו' ולענין ממונא נקטינן לקולא. והרא"ש הכריע כדעת רב נטרונאי גאון, וסיים הילכך הבא על שפחתו ודאי שחררה מעיקרא, ולא מפלגינן בין בא עליה דרך נשואין ובין בא עליה דרך זנות. דברי הרא"ש אלה נראים סותרים למ"ש (בפ' הזורק סי' י"ג): ומסתברא דוקא בגרושתו מן הארוסין כיון שכבר היתה ארוסתו אימר נתחרטו על הגרושין, וחזר ובעל לשם קידושין, אבל אם ראו עדים שבעל אשה דעלמא אין חוששין לקידושין וכו' וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ"י מה' גירושין ע"כ. וכבר עמד בזה בקרבן נתנאל ביבמות וגיטין. ולע"ד אין תירוצו מספיק לישב סתירת דברי הרא"ש ז"ל אלא שבמקום אחד הוא מכריע כדברי הרמב"ם ז"ל ובמקום אחר כדברי רב נטרונאי. וביותר קשים לי דברי הרא"ש ז"ל שהם סותרים למ"ש הוא עצמו (כתובות פרק המדיר סי' י"א): והא דאמרינן אין אדם עושה בעילתו בעי"ז, היינו בדאיכא עדי יחוד דאמרינן הן הן עדי ביאה ע"כ, וזה סותר למ"ש ביבמות ולא מפלגינן בין בא עליה דרך נשואין ובין בא עליה דרך זנות, ומשמעות בא עליה דרך זנות מובנו הפשוט הוא שלא בעל בפני עדים, או שהעדים שראוהו בשעת מעשה ידעו שהוא עושה זאת לשם זנות ולא לשם קידושין. (עיין בב"ח אה"ע סי' ט"ו ד"ה אחותו). ולישב דברי הרא"ש נלע"ד לומר, שמ"ש בגיטין שאם ראו עדים שבעל אשה דעלמא אין חוששין לקידושין הוא, בדומיא דמגרש את ארוסתו ובא עליה, כלומר שנתיחד עמה בדרך עראי ובמקרה. ובזה הוא שאמר הרא"ש דבמגרש את אשתו אימר נתחרטו על הגרושין, וכן בכל אשה דעלמא דומיא דהכי שבא עליה בדרך מקרה אין חוששין לקדושין, אבל בשפחתו שהיא נמצאת אצלו תמיד אפילו בא עליה דרך זנות במקרה, אם בעל בפני עדים חוששין לקידושין. וכן צריך לומר בדעת הטור שפסק בסי' ט"ו אבל אם בא אביו על שפחתו והוליד ממנה, אחותו היא. ובסי' ר"ו (סעי"א) פסק: אין האשה נחשבת אשת איש אלא על ידי קידושין וכו' אבל אם בא עליה אדם בלא קדושין לשם זנות לוקה וכו' ואפילו לא בא עליה לשם זנות אלא לשם אישות בינו לבינה אינה נחשבת כאשתו, אפילו אם יחדה ע"כ, ומרן הבית יוסף כתב שם: ודייק לכתוב בינו לבינה, שאילו היה בפני עדים כיון שלשם אישות בא עליה הוה ליה מקדש בביאה ע"כ. ומדקדוק דברי הטור שלא כתב בדין הראשון אם בא עליה לשם זנות בינו לבינה, כמו שכתב בדין בא עליה לשם אישות, נלמוד שכל שבא עליה לשם זנות באקראי אפילו אם בעל בפני עדים הרי זו בעילת זנות, ודוקא בבא עליה לשם אישות אז הוא שאם בא עליה בפני עדים חשובה כאשתו מטעם חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות.
וכן מוכח עוד ממ"ש הטור (אה"ע סי' קמ"ט): כתב הרמב"ם הורו הגאונים: שאפילו הבא על אשה דעלמא בעדים שצריכה ממנו גט שאין אדם עושה בעילתו בעי"ז. והוא כתב: שאינה צריכה גט וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל. ובדין הבא על שפחתו בסי' קנ"ו הביא דעת רב נטרונאי גאון ודעת הרמב"ם החולק עליו שכתב: שאפילו יש לו בן משפחתו אשתו מתיבמת וא"א הרא"ש הסכים לדברי רב נטרונאי ע"כ, ומזה משמע דשתי חלוקות בדבר: א. דעת הגאונים שגם בכל אשה דעלמא ואפילו בדרך מקרה אם בעל או נתיחד בפני עדים הויא מקודשת משום א"א עושה בבע"ז. ובזה חולק הרמב"ם, והרא"ש והטור פוסקים כדעתו. ב. אם בא על שפחתו סובר רב נטרונאי גאון, שכיון שהיא מצויה בביתו תמיד אפילו אם בא עליה בדרך זנות אם היו עדי יחוד או ביאה הויא מקודשת, ודאי, מטעם חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעי"ז. והרמב"ם חולק אף בזה וסובר שכיון שלא היו מעשה קידושין ולא היתה אשתו מקודם, אין אומרים בזה חזקה שאין עושה בעילתו בעי"ז. והרא"ש והטור הכריעו בזה כדעת רב נטרונאי לחלק בין שפחתו לאשה דעלמא, דבשפחתו המצויה אצלו אם בעלה בפני עדים הויא מקודשת מדין חזקה שאין אדם עושה בעילותיו בעי"ז. ולפי"ז מוכרחים אנו לומר דמ"ש הרא"ש והטור בבא על שפחתו שהיא חשובה למקודשת מטעם חזקה היינו בבא עליה בפני עדים, שהרי גם ביחדה לו לאשה כשבא עליה בינו לבינה אין מחזיקים אותה למקודשת ולא תהא שפחתו שהיא מצויה אצלו עדיפא מיחדה לו לאשה.
ועל כל פנים למדנו מדברי הטור ומרן דבבא עליה לשם זנות דהיינו באקראי אפילו היו עדי יחוד או ביאה אין אנו מחזיקים אותה למקודשת, ובבא עליה לשם אישות כגון ששמענו זאת מפיו או שיחדה לו אם היו עדי ביאה מחזיקים אותה למקודשת.
ועוד למדנו מדברי הטור שאפילו במקום שהיה מעשה קידושין, אלא שלא היו כדינם כגון שקדש בפחות משוה פרוטה או במלוה, ובעל, אין הבעילה משויא לה לאשה מקודשת להצריכה גט אלא דוקא כשבעל בפני עדים. וכן פסקו הרמב"ם הטור ומרן ז"ל (אה"ע סי' כ"ח סעיף ט"ז וסי' ל"א סעיף ט') ודוקא במקדש על תנאי ובעל הוא שאומרים שבעל לשם קדושין משום שבביטול התנאי נתקיימו מאליהם הקדושין הראשונים, והילכך כשידענו שבעל נתקימו הקדושין (עיין הרמב"ם ה' אישות פ"ג הכ"ג וטור ושו"ע אה"ע סי' ל"ח סעיף ל"ח), ומדברי הרמב"ם (ה' גיטין פ"י ה' י"ח) ומרן ז"ל באה"ע (סי' קמ"ט סעי' ב') נלמוד עוד שצריך שיהיו שני העדים כאחד ויראו הוא והיא את העדים. ובודאי שתנאים אלו שייכים גם בקדש בפחות משו"פ ומלוה או שקדש על תנאי שדין עדות חד הוא בכל דיני קדושין, וכל מקום שצריכה עדות, מוכרחה להיות שלימה בכל פרטיה כדין תורה.
נקטינן מכל האמור, שלכל הדעות לא נאמרה חזקה זו שאין אדם עושה בעילתו בעי"ז אלא בנתיחד או בעל לפני עדים שהיו כאחד ושהוא והיא ראו את העדים או לכל הפחות ידעו ממציאותם, אבל בעל בינו לבינה אפילו אם שניהם מודים שנזדקקו לשם אישות או שיחדה לו וידוע לכל שנבעלה לו וחי עמה חיי אישות אין מקום להכיר את בעילתו לשם קדושין, ולהרמב"ם ומרן ז"ל (ה"ג פ"י הי"ח ואה"ע סי' קמ"ט סעיף ה') בשאר כל הנשים שלא היה בהם שום מעשה קדושין או שלא היתה אשתו וגרשה. אפילו כשבעל בפני עדים אינה חשובה כאשתו אם לא שפירש שהוא בועל לשם קדושין. ואם קדש בפחות משו"פ או במלוה או שקדש על תנאי, ובעל אין אנו מחזיקים שבעל לשם קדושין אלא אם הבועל מוחזק לנו שהוא מאנשים הכשרים, וכמו שכן דקדק בדבריו: שאין אדם מישראל הכשרים עושה בעילתו בעי"ז והרי בידו לעשותה בעילת מצוה (הרמב"ם ה' אישות פ"ז), ועיין לח"מ בה' נחלות פ"ד שתמך דעת הרמב"ם בראיות חזקות נגד הגאונים דסבר שגם בכל אשה דעלמא נאמרה חזקה זו. ועל כל פנים כל שלא היה יחוד בעדים ושהם ראו את העדים או ידעו ממציאותם בקדש בעד אחד ושניהם מודים בדבר פסק מרן שאינה מקודשת (אה"ע סי' מ"ב סעיף ב'): וכ"כ המרדכי (כתובות סי' קצ"ב): כתב רבינו ברוך הא דאמרינן לקמן בפרקין אין אדם עושה בעילתו בעי"ז ובעל לשם קדושין, ואמרינן בקדושין המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושין אפילו שניהם מודים צ"ל כדאמרינן בפרקין דאיכא עדי יחוד וכו'.
וכבר בארנו שכל שלא היו עדי יחוד או ביאה אפילו ביחדה לו לאשה אינה חשובה כמקודשת לו, ואם אמרו כזאת באשה שיחדה לו שלא עשה שום מעשה אחר המראה על כונתו לפרוק עול תורה ומצוה, כל שכן הוא באלה העושים נשואיהם בערכאות או בהסכמה שביניהם ונותנים כתף סוררת במעשיהם אלה לתורה ולמסורת היהדות, אנן סהדי שהם צוחים ואומרים שרצונם לפרוק מעליהם עול תורה. ואם נצריך גט לפרודם אנו נותנים בזה מקום לטעות שגם נשואי הפקרות אלה או נשואי הערכאות הם נשואין דתיים. ולכן פשוט לע"ד שאין שום ריח קדושין בנשואים אלה ואין צורך ולא רצוי להצריך ג"פ לפרודם. ועין בתשובת הריב"ש והבי"ד מרן ב"י בסי' קמ"ט שכתב: מסתברא דאפילו לדעת אותם הגאונים שסוברים דבסתם אמרינן דלשם קידושין בעל בנידו"ז לא בעל לשם קדושין דכיון שהתחילו בנשואין כחוקות הגויים הוי כאלו פרשו שאין דעתם לשם קדושין כדת משה ויהודית וכו' ושכ"כ התרומת הדשן והרד"ך. ועוד הביא מה שכתב הראב"ד שדברי אותם הגאונים קיימים במוחזקים בכשרות אבל בחשודים לפריצותא דעריות אין חוששין לקידושין וכו' ובנדון זה אין לך פרוצים יותר מאלה ההולכים לפני גויים ומעשיהם מוכיחים בפריצות, ועוד שזו לא טבלה לנדתה וכו'. ובר מן דין לא היה כאן אפילו עדי יחוד ולכ"ע אין חוששין וכו' עי"ש. שו"ר בספר אבני האפוד (ח"ב סי' כ"ו) שהעלה כן להלכה בראיות ברורות ונכוחות.
ב. נשואים אזרחיים כשאנוסים לזה מיראה דמלכותא
ועדיין נשאר לנו לברר באלה האנוסים שדינא דמלכותא אוסרת עליהם לעשות נשואין דתיים אם נאמר בהם שנשותיהם צריכות ג"פ להתירן, מטעם חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעי"ז ובעלו לשם קדושין. ובזה נראה שאם התיחדו בפני עדים מוחזקת האשה למקודשת וצריכה גט להתירה אבל אם לא נתיחדו בפני עדים הרי זה כמקדש שלא בעדים ואין צריך גט לפטורם. וזה נלמוד ממ"ש בחמ"ח (סי' כ"ו ס"ק ג'): אך אנוסי הזמן אם נודע עליהם שהיו שומרי מצוה ונשא אנוס אנוסה לשם אישות, אף שנשאת בחוקת הגויים יש להתישב וכו' אם לא נאמר דודאי לא עשה בעילתו בעי"ז דהא נתיחד בפני אנוסים וכו'. משמע שאם לא לשם נשואין נתיחד בפני אנוסים אין מקום להחזיק את האשה למקודשת ולהצריכה גט.
אולם עדיין יש להסתפק בדבר ולומר שאף אם לא התיחד בפני אנוסים או עדים כשרים יהיו נשואיהם כשרים וחקיים שאינם מופרים אלא על ידי גט, דהואיל ומוחזק לנו אנוס זה שהוא שומר תורה ומצוה בסתר, והואיל ונודע לנו שהוא נשא לו לאשה אשה יהודית כשרה כמותו, והוא חי עמה כאיש ואשה, אנן סהדי שהתיחד עמה ובעל לשם קידושין וכמ"ש בגמ' (כתובות ע"ג) בדין קדש על תנאי ובעל סתם הרי זו מקודשת גמורה לרב משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ואע"ג שלא היו עדי יחוד ובעילה.
וכן כתב להדיא הב"ש (סי' כ"ו ס"ק א') דכל שנשאה וגלוי לכל הוי כאלו היו עדים בשעת ביאה, ואל תשיבני ממ"ש מרן ז"ל איש ואשה שהמירו באונס הגזרות ונשאו זה לזה בחקות העכו"ם אעפ"י שמתיחדים זה עם זה בכל יום לעיני הכל אין חוששין לקידושין, (אה"ע סי' קמ"ט סעיף ו'), אין זו תשובה, דלא אמר מרן ז"ל כן אלא בהמירו מחמת אונס שי"ל בהם תחלתם באונס וסופם ברצון אבל באנוסים שלא המירו דתם אלא שמסתירים יהדותם מפני רואים, אומרים בהם א"א עבבי"ז ובעל לשם קידושין.
ויותר מזה כתב המקנה שהבא על אשה דרך זנות ושוב דר עמה אחר זה, הויא מקודשת מטעם זה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות (עי' פתחי תשובה סי' כ"ו ס"ק ב').
קושטא הוא שמדברי מרן (בס' כ"ו וסי' קמ"ט) לא נראה כן, ואדרבה הסברא נותנת לומר שמכיון שהתיחד עמה פעם לשם זנות, ממשיך הוא בעילותיו לשם זה והויא לה כפלגש, אולם באלה שידוע לנו שאם היה אפשר להם לקדש את נשותיהם בחו"ק כדמו"י היו עושים זאת, אלא שמשום אימת מלכות הרשעה ומשום שאי אפשר להם להשאר כל ימיהם בלא אשה נושאין אותן בערכאותיהם, וכיון שידוע לנו מתוך מעשיהם המסותרים שהם מתנהגים בסתר בדרכי תורת ישראל, הוו נשואים נשואים גמורים ואינם נתרים אלא בג"פ כדת משה וישראל.
אולם אין הדברים הללו אמורים אלא בזוג שנשארו נשואין זה לזה, כל ימי חייהם ובהם אמרינן שמסתמא נתכוונו שניהם לנישואין דתיים, אבל אם הלכו אחרי כן ונפרדו בערכאותיהם, או שנפרדו ביניהם, ואחד מהם הלך ונשא לו זוג שני, בכגון זה אמרינן הוכיח סופם על תחלתם שמחמת אונס גמרו לותר על כל צורה של קידושין דתיים, וחיו כל ימי נשואיהם בבעילת זנות, ודומה לזה אמרינן שחטה ואח"כ חישב עליה לא אמרו בה איסור משום כבודן דרבנן ולא היתר משום כבודו דר"א, ובגמ' אמרינן דילמא ע"כ לא קאמרי רבנן אלא דלא שמענא דחשיב אבל אם שמענא דחשיב הוכיח סופו על תחלתו. אי נמי ע"כ לא קאמר ר"א התם אלא גבי כותי דסתם מחשבת כותי לע"א, אבל ישראל הוכיח סופו על תחלתו לא אמרינן (חולין ל"ט).
הרי דלצד הראשון סוברת הגמרא לומר דגם בישראל אמרינן הוכיח סופו על תחלתו אפילו בשתי עובדות, ובנדון דידן אני אומר דלכו"ע אמרינן הוכיח סופו על תחלתו הואיל שלא ראינו שקדש ולא שבעל לשם קידושין, אלא מסתמא אמרינן שאין אדם עושה בעילותיו בעילת זנות ושניהם התכוונו לשם קידושין, וכיון שראינו מעשה סותר את הכוונה שנפרדו בחוקותיהם או שהלכו ונשאו לאחר הרי הוכיחו במעשיהם אלו שמתחלתה לא כוונו לשם קידושין אלא לשם זנות שאם באמת היו מכוונים לכך לא היו עושים מעשה הפרדה בלתי דתי שעלול להביא ממזרות בישראל, ולכן בטלו נשואיהם למפרע שהרי כל אחד מהם שהפר נשואיו שלא כדת הוכיח על כוונתו תחילה שלא בעל לשם נשואין אלא זנות ובקידושין בעינן דעת שניהם.
את זאת כתבתי להלכה, אבל למעשה ברור דכל עובדא כזאת שתבוא לפני בית דין צריכין לחקור אם באמת לא היו ביניהם גם קידושין כשרים שאינם מתבטלים אלא בג"פ כדמו"י. והנלע"ד כתבתי.
וצור ישראל יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות.