סימן נ
- תשובת הרב הגאון ר' שאול משה זילברמן נ"י בענין הנ"ל -
ב"ה, יום כ"ד תמוז תר"צ
לכבוד ידידי היקר הרב הגאון מוהרב"צ מ"ח עזיאל שליט"א
קבלתי קונטרסו דבר השאלה בענין קדושין שבא לפניו, ועינתי בדבריו מה שהעלה בזה להלכה, וכל דבריו נכונים מאד באשר הוכיח בראיות נכונות מש"ס ופוסקים, וכמעט לא הניח עוד מה שיש להוסיף בזה. אולם לאשר בקש ממני חות דעתי העניה, הנני למלאות מבוקשו ואודיעהו מה שנלע"ד בזה בס"ד.
הנה ע"ד הקידושין גופא אם להצריכה גט מבעלה הראשון בזה יפה כתב כת"ר, דאף כפי ציור השאלה יש בזה אומדנא גדולה וברורה דלא היה כוונתם בקידושין לשם אישות רק בכדי שעי"ז תשיג רשיון כניסה לא"י, וכאשר עושים כן הרבה פעמים, מ"מ הרי מפורש ברמ"א (אה"ע סי' מ"ב) דאין הולכין בקדושין לבטל מפני אומדנות והוכחות. וזה מטעם חומרא דא"א ממילא גם בעובדא זו ל"מ אומדנא לבטל הקידושין וצריכה גט.
אך יש לדון בזה מצד העדות, שהחזן המסדר קדושין שהעיד בתורת עדות שלא היה כונתם לשם אישות רק כדי להשיג הוויזה היו צריכים לעשות קדושין וחופה, וכן העיד השמש ר' משה שהיה אצלם כמעשה שחוק בעלמא, והי' גלוי דעת מפורש מהמקדש והמתקדשת שאין כונתם לשם אישות כלל, וסופו ג"כ הוכיח על תחילתו שלא היה ביניהם שום ענין אישות כלל. וא"כ לפי עדותם בודאי י"ל דאין צריכה גט כלל, ואף דקי"ל דגלוי דעת של קודם המעשה, המכירה או הקדושין, אין מבטלין המעשה, אם היה המעשה אח"כ בסתם, כמבואר בחו"מ ריש סי' ר"ז, וה"נ לא היה גלוי דעת בשעת הקדושין, מ"מ י"ל בזה דהכא שפיר מהני גלוי דעת דקודם. דהא הטעם דל"מ ג"ד מקודם משום דאומרים כיון דקדש אח"כ בסתם שמא חזר בו וכמ"ש הפוסקים, י"ל דזה שייך בעלמא, אבל הכא כיון דגם בלא גלוי דעתם יש כאן אומדנא גדולה שלא היה כוונתם לשם אישות כמ"ש כ"ת, אלא דאומדנא ל"מ לבטל הקדושין משום חומרא דא"א וד"ל, ממילא כה"ג דהוי באמת גלוי דעת מפורש מקודם אהא דניחוש כיון דקדש אח"כ בסתם שמא חזר בו, לזה שוב מהני האומדנא דלא נחוש שמא חזר בו ממה שגלה דעתו מקודם וז"ב בסברא.
ועוד דבנ"ד אין ראיה ממה שלא אמר כן בפירוש בשעת קדושין דלפי הענין שהי' נצרך שיהיו סבורים שקדשה באמת, ועי"ז השיג רשיון א"כ לא היה יכול לפרש. ואין ראיה למה שלא פי' שהיה חזרה. לכן נראה שהקדושין בטלים וא"צ גט כלל.
אך דלכאורה יש להעיר דל"מ כלל העדות של החזן המסדר קדושין, דהא קיי"ל בחו"מ סי' ל"ד דאם העד משוי נפשי' רשע בעדותו אין בעדותו כלום, דאין אדם משים עצמו רשע, א"כ הכא כיון דלפי עדותו שלא היה כונתם לשם אישות כלל, א"כ היו הברכות אירוסין וברכת נשואין ברכה לבטלה ועבר על לא תשא וכו' לכן אמרי' בזה אאמע"ר ואינו נאמן בעדותו שאמר שלא הי' קידושין לשם אישות. וכיון דעדותו של החזן בטל לא נשאר רק עדותו של ר' משה והוי רק ע"א ואין ע"א נאמן לבטל הקדושין דהוי דבר שבערוה, ואף דהרב הנוב"י בחלק א"ע סי' נ"ט דעתו לפסוק דע"א נאמן לבטל קדושין כיון דלא אתחזק אסורא דא"א, אבל כבר מחו לי' בעוכלא האחרונים ז"ל והעלו להלכה דאין ע"א נאמן בדבר שבערוה אף דלא אתחזק אסורא דא"א, וא"כ שוב אין כאן עדות לבטל הקדושין.
אולם לאחר העיון ז"א, דהא מבואר בחו"מ שם דבאומר העד לדידי אוזיף בריביתא נאמן לפסול המלוה ואף דמשוי נפשי' רשיעא אמרינן פלגינן דבורא דע"א נאמן שהלוה המלוה ברבית אבל במה שאמר לדידי אוזיף אינו נאמן אלא דאמרינן דלאיש אחר אוזיף, ע"ש. א"כ ה"נ י"ל דפ"ד, דבמה שאומר שלא הי' כונתם לשם אישות ע"ז נאמן, ומה שאומר שהוא הי' המסדר קדושין וברך הברכות ע"ז אינו נאמן כיון דמשוי נפשי' בזה רשיעא וד"ל. ואף דר' משה העיד ג"כ דהחזן היה המסדר הא ע"א אינו נאמן לפסול לאדם כמבואר בסי' ל"ד, ומעתה שוב יש כאן שני עדים לבטל הקדושין וד"ל.
ולפי"ז אף דהב"ד חששו לכל צד חומרא ואצרכוה גיטא מ"מ לענין שאלה השניה אם האשה מותרת לבעלה השני תליא בזה, דאם הקידושין לא הי' קדושין א"כ שוב מותרת לבעלה השני. וכיון דכתבנו דלפי עדותם אין כאן קדושין כלל ממילא האשה מותרת לבעלה, וכמו שהעלה כ"ת.
ומ"ש כ"ת עוד טעם להיתר לבעלה משום דהוי כזנתה בשוגג ומחמת טעות שהי' סבורה דאין כאן קדושין כלל. וכמ"ש המהר"ש שהביא פ"ת, ע"ז קשה לסמוך מאחר שהחיד"א שהביא כ"ת כ' שלמהרש"ל אשתמיטתי' דברי רשב"א ז"ל דפסק דאמרינן דהו"ל למידק ע"ש.
וגם יש לפקפק ע"ז מדברי הרב רעק"א בתשו' סי' ר"ו שכתב דאף דנקטינן בשי' המהרי"ק דבטעות מותרת לבעלה היינו רק לענין בעלה הראשון, אבל להתירה לבעלה השני לזה לא סמכינן ע"ז להתיר אפי' בטעות גמור ע"ש וממילא אין ראיה ג"כ מדברי מהרש"ל ביש"ש דשם מיירי לענין שתהיה מותרת לבעלה הראשון, אבל בנד"ד לענין בעל השני אין ראיה להתיר.
אמנם עוד כ' כ"ת טעם להתיר משום דבאמת יש כאן אומדנא גדולה דלא היה כונתם לשם אישות אלא דלא סמכינן באומדנא להתיר בלא גט משום חומרא דא"א, אבל לענין זה שלא תהי' נאסרת על בעלה השני הוי כשאר אסור, ואזלינן בתר אומדנא וכדאיתא בגמ' דלולא משום דאיתתא בכ"ד ניחא לה הו"א דיבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה משום אומדנא וזה דבר נכון.
ומעתה גם לפי מה שכתבתי לעיל די"ל דעפ"י עדותן נתבטלו הקדושין לגמרי א"כ ממילא היא מותרת לבעלה, וכמו שהעלה כ"ת להלכה.
סו"ד שיש לדעתי להתיר האשה מלכה לבעלה השני אך באופן שיסכימו להתירא עוד מגדולי הרבנים והגאון מרן הרא"י קוק שליט"א ראש הרבנים דארעא דישראל ואז גם אני אצטרף.
ידידו מכבדו כרום ערכו ומברכו באה"ר ואה"ע.
שאול משה זילברמן
בההוא ענינא ק"ל במ"ש הרמ"א אה"ע סי' קע"ח דבסברה שהוא בעלה מותרת, אבל בטעתה בדין אסורה וכ' המהרי"ק הטעם דבכה"ג דסברה דמותרת חשוב מעילה בבעל והתורה אמרה ומעלה בו מעל, דאמאי בסברה שהוא בעלה מותרת הרי חזינן דמעילה בהקדש אף בהיה סבור שהוא חולין חשוב מעילה בהקדש ואם כן גם בכהאי גוונא נחשב מעילה בבעל, דמה לי מעילה בהקדש או מעילה בבעל דמעילה בשוגג חשוב מעילה, וצע"ק. גם מ"ש המהרי"ק דלא כתוב ומעלה בה' משמע דאי הוי כתוב מעלה בה' לא היה חשוב מעילה היכא דהוי שוגג. ומ"ש ממעילה בהקדש דחשוב מעילה וחייב קרבן. ואפשר דלענין כפרה בזה אמרינן בשוגג חשוב מועל וצריך כפרה כמו כל חטא בשוגג, אבל בעצם מעילה לא חשוב היכא דהוי שוגג.
הנ"ל