סימן סא

(לאה"ע סי' ל"ח)

- מקדש באיסורי הנאה -

 

ב"ה, כ"ו חשון תרצ"ז

לכבוד הרה"ג הנכבד דעסיק באורייתא תדירא

כמוהר"ר אריה דנוסובסקי שליט"א כפר הרואה (עמק חפר)

 

מכתבו היקר מיום כ"ד אלול תרצ"ו הגיע לידי ביום ז' תשרי דנא, והיות כי בימים אלה הייתי טרוד מאד בחרדת יום הנורא ובקדושת ושמחת החג לא יכולתי לעיין בו בעידניה והואיל ונדחה לא אסתיעא מילתא עד עתה, להשיב לו מאהבה ואתו הסליחה רבה.

ועתה עיינתי בדבריו וראיתי השגתו על מ"ש בסה"ק משפטי עזיאל חאו"ח סי' כ"ג דהמקדש באסור הנאה אעפ"י שזה נקרא דבר שאינו שלו מקודשת, משום דגרם לה הנאה. כדין תן דינר לפלוני ואתקדש אני לך דאע"ג דלא מטי הנאה לידה מקודשת. ומעכ"ת השיג על דברי וכתב: דשאני תן מנה לפלוני ואתקדש, הואיל ועפ"י דבריה מוציא המקדש כסף שלו; משא"כ מקדש באסור הנאה שאין המקדש מפסיד כלום משלו, והוי כמראה לה דבר הפקר. לזאת אשיב: דבריו יש להם יסוד בדברי הב"ש (אה"ע סי' ל"ח ס"ק נ"ב) דכתב: דמקדש באיסור הנאה אפילו אם הם אסורין רק מדרבנן אינה מקודשת משום דלאו מידי יהיב לה. אבל לע"ד נראה שאין זו הלכה מוסכמת, ובאמת בקידושין לא בעינן שהמקדש יוציא משלו על פיה אלא העיקר תלוי בגורם הנאתה, וכן גרסינן בגמ': הילך מנה והתקדשי לפלוני מוקדשת מדין עבד כנעני, עבד כנעני, לאו אע"ג דלא קא חסר ולא מידי קא קני נפשיה האי גברא נמי אע"ג דלא חסר ולא מידי קני להאי איתתא, תן מנה לפלוני ואתקדש אני לו מקודשת מדין שניהם, ערב, לאו אע"ג דלא מטי הנאה לידיה קא משעבד נפשיה האי איתתא נמי וכו' מי דמי ערב האי דקא קני ליה קא חסר ממונא הא גברא קא קני להאי איתתא ולא חסר ממונא ולא מידי עבד כנעני יוכיח (קידושין ז'). הרי לך מפורש דעיקר הקידושין תלוי בגורם הנאתה של האשה אע"ג שאין המקדש חסר ממונא ואעפ"י שאינה מקבלת בידה דבר ממשי. ולא דמי למראה לה בהפקר משום שאינו נותן לה כלום והיא היתה יכולה להשיג הנאה זו בלעדו; מה שאין כן מקדש בערלה, אע"ג דאסורה לו בהנאה, בכל זאת אין יכולים להוציא דבר זה מתחת ידו שאין לו בעלים אחרים, הלכך נתינתו הוי גורם הנאה שנעשה רצונה בזה שנתן לה דבר שרוצה בו ויכולה ליהנות ממנו שלא כדרך הנאתו. ועדיפא מדין ערב שאין לו אלא הנאה שנעשה רצונו. ודברי הב"ש צל"ע שהרי אסיק וכתב: וכל אסור הנאה דקי"ל שלא כדרך הנאה מותר ליהנות מהם (כמ"ש ביו"ד סי' קנ"ה) יכול לקדש בהם, כשהיא יודעת שהוא דבר אסור אע"ג דהיא אינה חולה ואינה יכולה ליהנות בו אפילו שלא כדרך הנאתן, מכל מקום יכולה למכור לחולה (ב"ש סי' כ"ח ס"ק נ"ד) ודבריו אלה סותרים למ"ש (שם ס"ק נ"ב) דמקדש באיסורי הנאה מדרבנן אינה מקודשת, ואפילו אם הם מותרים בהנאה מדאורייתא משום דלאו מידי יהיב לה, ולפי זה יוצא במכל שכן בדבר דאסור בהנאה מדאורייתא אע"ג שהיא יכולה למכרו לחולה הדין נותן שאינה מקודשת מטעם זה.

ועוד שאעיקרא דדינא דבר שאסור בהנאה אינו רשאי למוכרו לחולה שהרי סו"ס הוא נהנה בו, והיתר אכילת החולה אינו מתיר הנאת המוכר, דהא אפשר לרפאות את החולה גם כשהמוכר אינו מקבל כלום תמורתו. וכ"כ הריטב"א ז"ל והרדב"ז ז"ל (עיין מל"מ ה' אישות פ"ה ה"א).

ועוד השיג על דברי ממ"ש בירושלמי: התקדשי לי בסלע תנהו לעני מקודשת, דאפליגו רבי זעירא ורבי הילא דלר"ז טעמא דמקודשת הוא שנעשה הבעל שלוחה של האשה ולרבי הלא העני זכה לאשה משל בעלה וחוזר וזוכה לעצמו (ירושלמי קידושין פ"ב ה"א) מכאן למד מעכ"ת דמה שהאשה מקודשת בנתינה לעני היינו משום דנעשה כאלו זכתה בגוף הסלע ועושה את המקדש שלוחה לתת לעני או שהעני זוכה בשבילה וחוזר וזוכה לעצמו. משא"כ בערלה הואיל ואסור בהנאה הרי אינה זוכה כלל בגוף החפץ ובמה מתקדשת?

ולכאורה זו היא השגה מעליתא. אבל כד מעינת נראה דהא נמי אינה השגה דהנה בירושלמי (שם) אמר רבי יוחנן טעמא דתנהו לעני מקודשת, משום דרוצה היא מקודשת ותראה עושה טובה לעני. הרי דאע"ג דאינה זוכה בגוף הסלע ואין הנותן נעשה שלוחה בכל זאת היא מקודשת משום הנאה דאית לה שהנותן עושה טובה לעני ונוח לה בטובתו של העני.

ובלא זה נמי בתלמודין חולק בדי"ז מעיקרו וסובר דתנהו לעני אינה מקודשת, משום דאמרה ליה כי היכי דמחייבנא ביה אנא הכי מחייבת ביה את (קידושין ה') ואם איתא דבתנהו לעני נעשה המקדש שלוחה או שהעני זוכה לה וחוזר וזוכה ממנה אין מקום לומר הכי מחייבת את הואיל ונתינתו לעני הוי כמזכה לה.

ומדין תן מנה לפלוני ואקדש אני לך מדין ערב נמי מוכח דגרם הנאה חשוב לקדש בו אשה, אע"ג שהיא אינה זוכה בגוף המלוה, שאם לא כן הרי ערב ודאי אינו נעשה שלוחו של המלוה ולא שלוחו של הלווה לזכות לו, שאם היה שלוחו של המלוה אין עליו שום חיוב מדין ערב, ואם נאמר שהוא מזכה להלוה הרי הוא לוה עצמו ולא ערב.

מכל זה מוכח דגרם גרידא אעפ"י שאין האשה זוכה בגוף החפץ מתקדשת בו, והוא הדין למקדש בערלה שנהנית בו בשמושה שלא כדרך הנאתה.

ובזה מתורצת גם תמיהתו האחרונה מסוגין דב"ק, דאמרינן: כיון דאי תבע ליה בדינא לא אמרינן ליה זיל שלים דמחייב בנפשו הא מכירה לאו מכירה הוא (ב"ק ע') ומינה למד מעכ"ת דגם בקידושין אם נתן לה דבר שאינו חוזר בדיינים, אינה מקודשת, אמנם לפי מה שכתבנו אין כאן תימה. דבטביחה ומכירה שהוא קנס בעינן שתהיה המכירה בדמים באופן שאם לא היתה מתקימת, היו חוזרים הדמים, אבל לענין קידושין הדבר תלוי רק בהנאה.

אבל אין כל הדברים הללו אמורים אלא לדעת התוס' בקידושין, דסברי דמה שאינה מקודשת בערלה הוא כשאין בה שוה פרוטה שלא בדרך הנאתו, או משום דסבורה שהיא יכולה ליהנות ממנה גם בדרך הנאתו והוי מקח טעות (קידושין נ"ו תד"ה המקדש).

אולם כבר כתבתי בתשובתי הקודמת (משפטי עוזיאל שם) שהתוס' בע"ז (ס"ב ד"ה בדמיהן) חולקים ע"ז וסוברים דמקדש באסורי הנאה עצמם אינה מקודשת, משום דכל שאסור למוכרו אסור לקדש בו אשה. דהוי כמו מכירה חשובה, ויש בו הנאה כשמקדש בו את האשה דגמרינן קיחה משדה עפרון וזה לא דמי לקיחה משדה עפרון שראוי לקנות חפץ או שאר הנאות. מדבריהם למדנו דאסור לקדש באסורי הנאה משום דקידושין חשוב כמכירה חשובה, הואיל ויש בו הנאה כשמקדש בו את האשה. והואיל ואינה מקבלת דבר הדומה לקיחה דשדה עפרון שראוי לקנות בו חפץ או שאר הנאות אינה מקודשת.

אולם דבריהם צריכים ביאור דלפי מסקנת דבריהם שאין האשה מתקדשת באסורי הנאה הואיל ונתינה זו אינה דומה לקיחה דשדה עפרון שהמוכר נהנה בכסף זה לקנות בו חפץ או שאר דברים, הרי שהמקדש לא נהנה בנתינה זו וממילא אין כאן אסור דהרי לא אהנו מעשיו, ונ"ל בכונת דבריהם דחדא ועוד קאמרי, חדא דאסור לקדש משום דקידושין הוו כמכירה והלכך אם קדש מעשיו בטלים מדין כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני (עיין קידושין נ"ה: תד"ה אין לוקחין בסה"ד). וזהו הטעם לבטל הקדושין מצד פעולת איסור הנותן, ועוד דגם מצד המקבלת כסף זה לקידושיה אינה מקודשת דאין נתינה זו דומה לנתינה דשדה עפרון שמקבל הכסף שהוא המוכר משתמש בו כחפצו לקנות חפץ אחר או כל שאר הנאות משא"כ מקבל אסור הנאה שהנאתם מוגבלת בשלא כדרך הנאתן אין המוכר מקנה לו חפצו והוא הדין שאין האשה מקנה עצמה לקידושין.

אין להקשות על דבריהם מדין תן מנה לפלוני ואקדש אני לך דמקודשת מדין ערב אע"ג דלא קבלה כלום והא זה נמי אינו דומה לקיחה דשדה עפרון? משום דהתם זה הוא דרך הנאתו, משא"כ באסורי הנאה שהנאתם מוגבלת, מהאמור למדנו שדין מקדש באסורי הנאה שיש בהם שוה פרוטה בהנאה שלא כדרכם וידעה האשה המתקדשת באסורם תלוי במחלוקת: דהתוס' בקידושין סברי דהויא מקודשת, ולדעת התוס' בע"ז אינה מקודשת מתרי טעמי, וכדאמרן.

ועתה ראיתי בחידושי הריטב"א עלה דמתניתין דהמקדש בערלה שכתב: ואע"ג דחולה שאב"ס מותר באיסורן שלא כדרך הנאתן מ"מ אסור לו למוכרה לחולה זה וליטול דמים ממנה וכו'. וכיון לא חשיב ממונא כלל דאפילו היא חולה שראויה ליהנות בה, אינה מקודשת דלאו ממונה יהיב לה אלא א"כ אומר לה הרי את מקודשת באותה הנאה שיש ליך שנתתי לך דבר שתתרפאי בו, ע"י מל"מ (פ"ה ה"א מה' אישות) ולפי מה שכתבנו ללמוד מדברי התוס' (ע"ז ס"ב ד"ה בדמיהן) נראה דאפילו אם אומר לה כן אינה מקודשת מתרי טעמי: חדא, דהנתינה לשם קידושין אסורה משום דהוי כמכירה והלכך מעשיו בטלים מדין כל מילתא דאמ"ר ל"ת אי עביד לא מהני ומשום שאינה דומה לקיחה דשדה עפרון. על כל פנים מדברי הריטב"א למדנו דכל מקום שהאשה מתקדשת בו בדבר שנהנית בו אעפ"י שאיהו לא יהיב לה מידי כגון שנותן לה דבר שהוא אסור בהנאה לדידיה, הואיל ולגבי האשה מותר, הויא מקודשת, ואפשר שגם התוס' מודים דכיון שאינו נותן לה בתורת מכירה אין כאן איסור לגבי המקדש ודומה למכירה לגבי המתקדשת שהרי נהנית בו בשעת הנתינה. במה שנותן לה דבר שתתרפא בו.

ב. מקדש באיסורי הנאה אשה שהיא מסוכנת

והואיל ואתא לידן נובין ונדון, בדין מקדש באסורי הנאה לאשה שהיא מסוכנת ולא פירש באותה הנאה שיש לך שנתתי לך דבר שתתרפאי בו, אלא שהוא מקדשה בגוף החפץ עצמו, וצדדי הספק הם שמא נאמר שהואיל והיא מותרת ליהנות כדרכה מגוף החפץ שנתן לה הרי היא מקודשת דדמי לקיחה דשדה עפרון, או שנאמר לאידך גיסא שאין האשה מתקדשת אלא בנתינה שאינה מוגבלת בהנאתה וזו הרי היא מוגבלת בהנאתה רק בשעה שהיא מסוכנת, והנה מדברי הריטב"א שכתבנו לעיל מוכח דפשיטא ליה דאף במסוכנת אינה מקודשת מטעם דלאו ממונא יהיב לה. אולם כבר כתבנו לעיל דבקידושין אע"ג דלא יהיב לה מידי מקודשת מדין עבד כנעני. וראיתי במל"מ שנסתפק בדין זה והוכיח מדברי רש"י שכתב, ממאי דאמרינן: המקדש בערלה וכלאי הכרם אינה מקודשת מכרן וקדש בדמיהן מקודשת, ופרש"י דלא מתפסי באסורא, ואע"ג דאיהו אסור לאיתהנוי מיניה, מיהו ההיא הנאה מטיא ליה ע"י ערלה, אבל איהי לאו מערלה מטיא לה ודוקא קידושי אשה אבל איתהנויי מיניהו מדרבנן אסור (ע"ז נ"ד).

מזה למד המל"מ דכל דבר ששוה פרוטה לדידה אע"ג שלדידיה לא שוי כלום מקודשת, ובסברא זו לא מצאנו חולק על רש"י לפיכך מקדש אשה מסוכנת באסורי הנאה מקודשת. ושוב צדד וכתב: דאפשר דמה שהותר לחולה דבר האסור אינו סיבה שנאמר שתתקדש האשה בהם, דאפשר דלא חשיב ממון אלא מה שהוא שוה לכל, אך דברים האסורים דלא שוו כי אם לחולה, אפשר דלא חשוב ממון כלל כדי שתתקדש בהם. (מל"מ הל' אישות פ"ה ה' א'). ולע"ד נראה דהראיה שהביא מדברי רש"י ללמוד דכל היכא דלדידה הוי שוה פרוטה מתקדשת בו לאו ראיה היא ואדרבה מדברי רש"י יש ללמוד איפכא דבעינן שיהיה שוה לשניהם שו"פ שהרי כתב ודוקא בקידושי אשה. אבל איתהנויי מיניהו מדרבנן אסור, משמע דבקידושי אשה מותר לו נמי ליהנות מדמי ערלה.

וכונת דברי רש"י כך היא לדעתי: דהוקשה לו והלא אסור ליהנות מדרבנן מדמי ערלה, היאך יהיו מעשה קידושיו קיימים הרי הוא נהנה בקדושין אלה והדין נותן שלא יתקיימו מעשי אסור. לזה תירץ וכתב: דמכירת אסורי הנאה אסורה דאע"ג שאין ערלה תופסת דמיה אסור ליהנות בדמיהם שאין מעשה אסור שהוא מכירתן מתיר אסור הנאה שהיה בהן. אבל כשקידש בהן אשה, הואיל והיא אינה נהנית מערלה שהרי לא קבלה האסור עצמו אלא כסף תמורתו שהיא מותרת ליהנות מהם אפילו כדרך הנאתם, שחלופי ערלה אינם אסורים אלא למחליף ולא לאדם אחר. והואיל ובקידושין אפילו אם לא נתן משלו כלום אלא שגרם לה הנאה מתקדשת לו וכדאמרינן הילך מנה והתקדשי לפלוני מקודשת מדין עבד כנעני. וא"כ נמצא שמקדש בדמי ערלה נעשה כמקדש בהנאה שבהם ולא בגופם. הלכך הוי מקודשת.

אבל מקדש בערלה גופה שהוא נהנה מגוף דבר האסור בהנאה והיא מטיא לה הנאה מדבר האסור אפילו שהיא חולה אינה מותרת משום שהוא קידשה באסור והיא מי קבלה דבר שהוא אסור בהנאה.

והנה הרא"ש ז"ל פרש דברי רש"י שמחלק בין קידושין לשאר הנאות, משום דגבי קידושין לא החמירו כל כך הואיל ואינו דבר הניכר כמו קונה כלים ופירות בדמיהם, ואי נמי בקידושי אשה התירו, משום ביטול פריה ורביה. ולפי"ז הקשה דלא היה צריך לזה דקדושי אשה נמי לא שרי לכתחלה לקדש אשה בדמי ערלה אלא אם קדשה בדיעבד מקודשת וכלים נמי אסור לקנות מדרבנן מדמי ערלה אע"ג דלא תפסי דמיהם כדאמרינן (נדרים מ"ז:) לכתחלה הוא דלא הא אי עבד עבד.

ולכאורה זו היא השגה גדולה ע"ד רש"י ולפי מה שכתבנו אין כאן השגה דטעמו של רש"י דמחלק בין קידושין לשאר הנאות אין זה משום דלא החמירו או שהתירו בקידושין משום פו"ר, אלא משום שמעיקר הדין לא מטיא לה הנאה מגוף הערלה הא לא"ה לא היה מקום לחלות הקידושין כלל כיון שעצם מעשה הקידושין הוא הנאה ונמצא שהוא נהנה בדמי הערלה ולא בחלופיהן ובקדושין אין מקום לומר איעבד עבד הואיל ומעשה הקידושין באסור אין לו חלות מעיקרא אלא קיום הקדושין נקרא תמיד כלכתחילה, ואעפ"כ מותר משום שאינה נהנת מגוף הערלה אלא מתמורתה היינו מדמיה שאינם אסורים אלא להחליף ולא למקבלי החליפין.

ומ"ש בנדרים עלה דמתניתין דמכרן וקידש בדמיהן מקודשת: לכתחלה הוא דלא, הא אי עבד עבד. דמוכח מזה דקידושין ושאר הנאות שוים בדינם לאוסרם לכתחלה ולהתירם בדיעבד. היינו בעיקר דין חליפי אסורי הנאה שאינם כגידולים להאסר אפילו למקבל החליפין, ואכתי צריכים אנו לחלוקו של רש"י משום דקידושין אף בדיעבד נקרא כלכתחלה וההנאה באה מגוף דמי ערלה עצמם ולא מחלופיהם שהרי נהנה בקידושין עצמם שהאשה מתקדשת לו. וקיום מעשה הקידושין שנעשו באסור הוא לכתחילה.

ולאידך גיסא אם הדין היה נותן שחלופי אסור דומים לגדולים ואסורים אפילו בדיעבד משום שחשובים כגופו של אסור לא היתה האשה מתקדשת בדמיהם שהנאתה באה לה באסור ערלה ודומה למקדש בערלה גופא שאינה מקודשת משום שהוא נהנה מגוף דבר האיסור בהנאה, והיא ג"כ מטיא לה הנאה מדבר האסור.

ומטעם זה אין האשה מתקדשת בדבר האסור בהנאה אפילו אם מותרת לה הנאתם, כגון שהיא מסוכנת. משני טעמים: חדא, שהמקדש נהנה באסור ולכן מעשיו בטלים מדין כל מילתא דאמר ל"ת, ועוד שמקבלת ונהנית מדבר שאסור בהנאה בקבלה זו שהיא עצמה הנאה אסורה, ואין פקו"נ שמגיע בשעת אכילת האסור מתיר קבלת הנאת האסור בשעת אכילת קדושיה.ומה שהיא מותרת ליהנות בו כשהיא חולה אינו מוציא אותו מאסור הנאה בדבר האסור. ולדעת התוס' גם ביש בה שו"פ שלא כדרך הנאתה אינה מקודשת, משום דאין זה דומה לקיחה דשדה עפרון שהמוכר נהנה בו בלי כל הגבלה, הוא הדין במסוכנת אין זה נקרא נתינה הואיל ואסור בהנאה כדרך הנאתן כשאינה מסוכנת.

ומטעם זה נלע"ד דאפילו אם אומר לה התקדשי בהנאה שנתתי לך שתתרפאי נמי אינה מקודשת הואיל ואיהו אסור ליהנות מגוף הערלה וזו נמי הנאה היא:

מסקנא דדינא:

המקדש באיסורי הנאה אפילו אם יש בהם שו"פ שלא כדרך הנאתם. ואפילו אם ידעה שהם איסורי הנאה ואפילו אם האשה המתקדשת לו היא מסוכנת שמותרת ליהנות בהם כדרך הנאתם אינה מקודשת משום שהקידושין הנאה הם לו, ונמצא מקדש באסור והיא נמי מקבלת דבר שאסור לה בהנאה והנאה זו עצמה היא הנאה כדרך הנאתם.

ומטעם זה אינה מקודשת גם כשאומר לה התקדשי בהנאה שנתתי לך דבר זה שתתרפאי בו הואיל והנאת קבלת דבר האסור בהנאה היא אסור לשניהם, דשניהם נהנים באסור, ואסור זה לא הותר גם לחולה דרפואתה היא באכילת אסור זה ולא בקבלתה ממנו לשם קידושין, הלכך הוו להו קידושי אסור ובטלים מעיקרם.

זה נראה לי להלכה, ולמעשה צריכים אנו לחוש לסברת הרדב"ז ודעימיה דבאומר לה התקדשי לי בהנאה שאתן ליך דבר שתתרפאי בו מקודשת.

והנלע"ד כתבתי.