סימן ס
(לאה"ע סי' ס"ב)
- קידושי נתינה בלא אמירה במדבר עמה על עסקי קדושין -
תשובה זו כתבתי בירושלם בימי חורפי, במצות מו"ר זצ"ל שפקד עלי לעיין בשאלה זו שעמדה אז לפניו, ופקודתו שמרה רוחי וכתבתי תשובתי לפי קוצר השגתי, לא להלכה ולא למעשה, אלא כדי להתלמד. זכורני שמו"ר ז"ל קלסה לתשובתי זאת אבל דבריו בכתובים נאבדו ממני, והנני מצרף אותה אל תשובות לשם משא ומתן בהלכה.
שאלה:
בהיות כי פה עי"ת כלכותא, נוהגים בענין השדוכין הנקרא להם בלשון ערבי "מיליך" שאחר התקשרות השדוכין כנהוג מלבישה אחת מקרובי המשודך להמשדוכת איזה תכשיטין, וזה לאות ס"ט שהיא משודכתו. ועד משך זמן החופה שולח המשודך למשודכתו סבלונות. ובהכניסה לחופה מקדשה בטבעת כדמו"י, ויש מעוט אנשים שמקדשים תו"מ בעת השדוכין. דהיינו שהמשודך בעצמו נותן לה טבעת בידו ומקדשה ושולח ג"כ סבלונות עד זמן החופה ואז מקדשה בברכות כדמו"י.
והיה מעשה בגביר אחד סי' פ' בן פלוני ששדך בת אחת רבקה, ואחר התקשרות השידוכין היה בדעת המשודך, לתת למשודכתו טבעת אחת בתורת מתנה כמנהגם, ואמרה לו זקנתו תזהר שלא תלביש הטבעת לה בעצמך כי אזי יהיו קדושין; ובשמעו דברי זקנתו שאל המשודך לאמה של המשודכת לפני משודכתו אם כן מה רצונך: תלביש הטבעת לה זקנתי או אחותי? השיבה לו אמה של המשודכת: לא אחותך, ולא זקנתך כ"א אתה בעצמך תלביש לה הטבעת, מא יכלף (אין דבר), וכשמוע המשודך את הסכמתה זאת, אז הוציא הטבעת והלבישה באצבעה טבעת זהב משובצת שהניח לו אביו נ"ע, שצווה לפני מותו, לאמר: הטבעת היקרה הזו היא לבני הגדול, והיתה כדי לקדש את כלתו, וראו שני עדים כשרים בלבישת הטבעת מידו לידה אך לא פרש ואמר הרי את וכו', ואח"כ כפעם בפעם שלח לה סבלונות כמנהגם. והנה עתה רוצים מצד המשודכת לבטל הכל ולחזור בהם. מסיבת דברים של מה בכך, ולהחזיר לו הטבעת עם כל הסבלונות השייכים לו, והמשודך לא רצה לקבלם באמרו: אני נתתי לה בתורת קידושין בהסכמת המשודכת, לקדושין נתכוונתי, כי נתתי לה הטבעת אשר צוה לי אבי לאמר: שהטבעת הזו היא לקדושין. וגם משודכתי הסכימה בזה שאני גליתי לה בשעתה, קודם נתינתי לה, ואמרתי לה: תלי"ת יתבטלו עתה כל סכסוכים אשר היו בענין קשורנו ועתה את לי ואני לך, והסכימה לי ואמרה הן, ומיד הלבשתי הטבעת באצבעה. ושאל ישאל האיש אם צריכה גט ואם צריך לתת לה גט הנני מוכן ומזומן. לתת לה גט בלי אמר ודברים, עד כאן.
אנחנו בי"ד כשבא השואל לפנינו אמרנו לו: לא מפיך אנחנו חיים, צריכים אנחנו לשמוע טענותיה זה בפני זה ויעידו העדים בפני שניכם שראו הלבשת הטבעת מיד ליד, ובין הכי והכי עברו ימים, ויצא קלא דלא פסיק שהיא מקודשת. וקמו עלינו אנשים מצד המשודכת, כי איך פסקנו שלא כדין, השבנו: להם כפי דברי המשודך יש להסתפק, ועדין לא נתננו לה הפס"ד שהיא מקודשת, עד שיבואו ויטענו טענותיהם זה בפני זה ויעידו העדים בפניהם: והמשודכת הנז' נתנה כתף סוררת ולא רצתה לבא ולדון, והמשודך הנז' דינא קבעי, ע"כ קבלנו קבלת עדות שלא בפניה, כס' הר"א שהביאה הרמ"א ז"ל בחו"מ סי' כ"ח. ואלה דברי הדעות: במותב תלתא כחדא הוינא ואתא קדמנא ה"ר פ' וה"ר פ' ואחר האיום הגזום כד"ת העידו בתו' עדות גמורה כ"א בפני עצמו. ואלה דברי העד הא': אנא פי כיס בליל אסכל חג פסח אנא רוחטו לבית אמו ושופטו אינהו עתה כאטים אילמאז, ופיאדו לבשאה ללבינט פ' אלמזכורא וקביל מא לבשאה אל כאלים קאנו כאלאסו אל חאכי ולשוריטאת מה אלעורם אלדי תסאוו בינתהום. וכן ג"כ, כמו העד הראשון, העיד גם העד השני.
תרגום דבריהם מערבית ללה"ק:
"בליל א"ח פסח אני הלכתי לבית אמו וראיתי איך נתן טבעת משובצת ובידו הלבישה לעלמה הנזכרת ולפני שהלביש אותה גמרו את הדברים והתנאים של החתונה מה שנשתוו ביניהם".
ועתה יורנו נא מורנו ורבנו אם צריכין אנו לחוש בזה לקדושין להצריכה גט כריתות.
תשובה:
א. שידוכין אי הוו כעסוקין באותו ענין
גרסי' בקידושין (ד' ו' ע"א): איבעיא להו מיוחדת לי וכו' מהו ת"ש האומר חרופתי מקודשת במאי עסקינן אילימא בשאין מדבר עמה וכו' מנא ידעה מאי קא"ל, ואלא במדבר עמה על עסקי קידושין אע"ג דלא אמ"ל נמי, דתנן היה מדבר עמה וכו' ונתן לה גיטה וקדושיה ולא פירש רבי יוסי אומר דיו ר' יהודה אומר צריך לפרש, ואמר רב הונא אמר שמואל הלכה כר"י אמרי לעולם במדבר עמה על עסקי גיטה וקדושיה, ואי דיהיב לה ושתיק ה"נ, הב"ע דיהיב לה ואמר לה בהני לישני והכי קא מבעיא ליה, הני לישני לקדושי קא"ל או דלמא למלאכה קא"ל; גופא היה מדבר וכו' אמר רב יהודה אמר שמואל והוא שעסוקים באותו ענין וכו' אמר אביי מענין לענין באותו ענין; תו גרסי' בפ' האיש מקדש (ד' נ' ע"ב) אתמר רב הונא אמר חוששין לסבלונות וכו', ופרש"י וז"ל: מי ששידך באשה ונתרצה וקדם ושלח סבלונות בעדים חוששין שמא קידושין הן ואם נתקדשה לאחר צריכה גט מן הראשון. והתוס' בד"ה חוששין הביאו פרש"י וכתבו עליו: וקשה להר"ם וכי שדיך מאי הוי הא בעינן שידבר מענין לענין ובאותו ענין, לכן פי' בתוס' דחששת סבלונות היינו שחוששין שמא קדשה כבר. ע"כ.
ומשמע לי מתוך פירש"י תלת: חדא, דשידך מקרי עסוקים באותו ענין, ואפילו אחר כמה ימים מהשידוכין. ב. דלא בעינן עדים שידעו בנתינת הסבלונות לקידושין, אלא כל שמנהג רוב אותה העיר לקדש בסבלונות הרי הוא כמפורש. ג. דלסבלונות לא חיישינן אלא דוקא כששלח בעדים. ואפשר לומר דגם התוס' לא פליגי אלא משום דכיון דעבר זמן מהשידוכין לנתינה, תו לא מקרי מענין לענין ובאותו ענין, אבל אם נתן בשעת השידוכין עצמם אזלי התוספות ומודו דמקרי עסוקים באותו ענין, וכן מוכח מדברי הרא"ש דכתב על פירש"י וכו' ואע"ג דנתן לה סתם ולא פירש לא הוו קידושין אא"כ דבר עמה תחילה, וכל שעסוקים וכו' מ"מ חשש קידושין איכא וכל שעסוקים משמע שפיר כדכתבנו, אלא דבזה אני תמיה, קצת על הרא"ש דנראה מדבריו שרצה לפרש דמאי דס"ל לרש"י דשידך מקרי עסוקים באותו ענין לאו לגמרי קא חשיב לה אלא לחששא בעלמא היא דחשיב לה עסוקים באותו ענין והרואה יראה בדברי רש"י בסוגין ד"ה חיישינן לבבו לא כן יבין, דכתב רש"י דכיון דאורחיהו לקידושי ברישא חיישינן היינו דחיישינן שמא שלחם לשם קידושין, אבל אי ברור לנו ששלחן לקידושין חשיב שפיר עסוקים באותו ענין. וכן מסתברא לענ"ד דמאי דאמר בגמ' חיישינן היינו דמספק"ל בדעתו של המקדש. ואי כהרא"ש א"כ יהיה החששא דמחמירין בה שמא היו כעסוקים באותו ענין. ובלא"ה אין דברי הרא"ש בזה אלא כעין פשרה, דממ"נ אי חשיבי שידוכין כעסוקים באותו ענין מקודשת ודאי, ואם לא הוו כעסוקין אינה מקודשת כלל, ואולי הרא"ש לאו אדברי רש"י קאמר למילתיה אלא לשיטת רש"י קאמר דמצינן ליישב ולומר דחיישינן עכ"פ לענין הדין, אבל מדברי רש"י נראה ברור דס"ל דשידוכין מקרי עסוקים באותו ענין, ונ"מ באתרא דכולהו מקדשי וליכא אפי' מיעוטא או היכא דאתברר לן דכי נתן היתה דעתו לשם קדושין, בזה ס"ל לרש"י דמקודשת גמורה היא וגם התוספות לא נחלקו עליו בזה וכדאמרן.
ועכ"פ מסוגין למדנו בדין שדוכין דבמחלוקת הוא שנוי: ושלש דיעות בדבר: א. רש"י סובר דשדיך הוי כעסוקים באותו ענין ומקודשת. ב. התוס' סברי דשדוכין לא חשיבי כעסוקים באותו ענין אלא כשנתן לה סבלונות בשעת שדוכין. ג. והרא"ש חוכך להחמיר מחשש קדושין אפילו אם נתן לה אחרי השידוכין.
ואל יקשה בעיניך לדעת הסוברים דשידוכין מקרי עסוקים, אמאי לא אוקמינן בעיין דגמ' מיוחדת לי מהו (קידושין דף ו'.) בדשדיך? דזהו באמת תירוצא דגמ' דמוקמי לבעיין דאת חרופתי במדבר עמה על עסקי קידושה, דשדיך ומדבר עמה חד דינא וחד טעמא הוא, אלא משום דבשדיך לא הוו קדושין גמורים אלא באתרא דנהיגי לקדש והדר לסבל, ואמטו להכי הוו קדושין דדעתם של המשודכים הוא דכל סבלונות שבמשך זמן השידוכין הוו לשם קדושין, אבל במקום דלא נהיגי לקדש והדר לסבל או אפילו באתרא דרובא מסבלי והדר מקדשי כיון דלא חיישינן למעוטא, וכמו שיתבאר להלן לא חשיבי שדוכין כעסוקין בענין קדושין אפילו לדעת רש"י לכן אוקי בגמ' בעיין דאת חרופתי מהו, במדבר עמה, שהוא מילתא פסיקתא.
והשתא דאתינן להכי מה שכתב רש"י בד"ה חוששין לסבלונות, ששדך באשה ונתרצה ושלח לה סבלונות מתפרש הכי, דבאתרא דמקדשי והדר מסבלי, משעה ששידך דעתה של המשודכת היא לקבל הסבלונות הראשונים לשם קדושין. והדבר תלוי בדעתו של המשדך אם הוא רוצה לשלוח לה סבלונות אלה לשם קדושין, ואין צריך להגיה בדברי רש"י ונתרצית, וכמ"ש התוס' (שם ד"ה חוששין).
וראיתי להרשב"א בתשובותיו לאלפים, שלשה כתובים הבאים כאחד, כולם עולים בקנה אחד לומר דשידוכין לא מקרי עסוקים באותו ענין. ראשונה הלא היא בסי' תקנ"ח וז"ל: באחד ששידך אשה ולקח המשדך סבלונות ושם בחיקה צריך לפרש לשם קידושין כל זמן שלא היה מדבר עמה, ואין השידוכין בכלל מדבר עמה וכו' ואם מפני הסבלונות וכו' אם אותו המקום אתרא דמסבלי והדר מקדשי ואפילו המעוט אין מקדשין תחילה אין חוששין לסבלונות ואין השדוכין כמדבר עמה על עסקי קדושיה כיון שמנהג המקום לשלוח סבלונות ואח"כ לקדש.
תשובה זו הובאה במ"ל (פ"ג מה"א ה"ה) ודאיק מינה דלא בטל הרשב"א טענה זו, אלא משום דאמרינן דמסתמא לאו לקידושין איכוין ולא שיהיה משנה מנהג מקומו הוא לא"ה חשיב כמדבר עמה, ודבריו תמוהים דהא באותו תשו' עצמה כתב הרשב"א בתחילת דבריו ואין השדוכין כמדבר עמה ואדדאיק מסיפא לידוק מרישא, והמ"ל כתב ולפ"ז צ"ל דתנא והדר מפרש, ואין זה במשמעות דברי הרשב"א, אלא הנכון בכונת הרשב"א דבתחילה השמיענו דינא, דשדוכין לא מקרי מדבר עמה, ונ"מ דבמקום שאין רגילים לשלוח סבלונות כל עיקר, או במקום דשולחים סבלונות וברור לנו בכונתו שלקדושין יהבה ניהלה כל שלא פי' אמרינן דלמתנה קבלתם ושידוכין לא מהני ואפילו אי איכא עדים שלקדושין מכוין כל שלא פי' לה לאו כלום הוא, משום דלא סמכא דעתה, ואח"כ הוסיף וכתב דאף דלא חיישי' לנתינה זו ליחוש לסבלונות שנתן לה אח"כ וע"ז הוא מה שכתב דכיון דשינה הוא מנהג המקום לא הוי שידוכין כמדבר עמה, והיינו אפי' לרש"י דסובר דהסבלונות הם קידושין, דלר"ח לא שייך לאמר דב"ז דלדידיה החשש הוא שמא קידשה כבר קידושין גמורים ובעדים. וגם אמר לה כראוי, ושוב חזר לאמר ומה שחוששין לסבלונות לא שיהיו הסבלונות קדושין גמורים אלא דבמקום שמקדשין והדר מסבלי אמרינן סבלונות מוכיחים שכבר קידש, ובזה מיושב מה שיהיה קשה לכאורה, דדבריו אינם מובנים, דפתח ואמר ואין השדוכין וכו' כיון דשינה, מזה נראה דתופס עיקר כרש"י, ושוב כתב דפירוש חשש סבלונות היינו כר"ח.
ולמדנו מדברי הרשב"א לפי"ז דלרש"י לא חשיב שדך כמדבר אלא דווקא בדאיכא מנהגא, ומשמע עוד בדאיכא מנהגא אפי' הוא מעוטא חשיבי השידוכין עסוקים באותו ענין, ונראה דס"ל בדעת רש"י דחיישינן למיעוטא להחמיר, ולקמן נדבר בזה בע"ה.
ועפ"י הדברים האלה אומר אני דאינן סותרות תשובותיו אהדדי ובדרך זו אמרה ההיא תשו' דסי' אלף ק"פ דכתב דמה שהוא טוען שלא נתן סבלונות אלא לשם קדושין אינו כלום לפי מה שהקדמתי לכם שהנותן סתם ולא פי' לשם קידושין אם אינו מדבר עמה על עסקי קדושיה אין חוששין להם ואין השדוכין כמדבר עמה וכו' כיון שמנהג המקום לשלוח סבלונות ואח"כ מקדשין ע"כ, וגם זה לשיטת רש"י קאי. והרשב"א ז"ל אחר שהקדים ואמר דהפי' בסבלונות הוא פי' ר"ח שיתבאר לקמן בסמוך, בא לדחות דברי השואל דאפי' אם נימא דטענתו היא אמיתית וניתן לו כל דיליה. ובזה אפשר שגם התוס' מודים, כיון דמנהג המקום לשלוח סבלונות אין השדוכין מקרו מדבר עמה וכונתו לא מהניא ולא מידי דדעתה בעינן, וגם מזה משמע דס"ל להרשב"א דחיישי' למעוטא להחמיר וע"כ לומר דמאי דכתב הרשב"א ואין השדוכין כמדבר עמה אליבא דרש"י קאמר מדתלה הדבר במנהג המקום דהא לדידיה ס"ל להפך וכמ"ש בסי' אלף רכ"ג ע"ד רש"י, וז"ל: ותמה על עצמך אפי' בששדך אם נתן לה סתם האיך חוששין לה שהרי נחלקו ריה"ג ורבי יהודה במדבר עמה ע"ע גיטה וקידושיה ונתן לה סתם אם צריך לפרש או לאו, וע"כ לא קאמר ריה"ג דיו אלא במדבר אבל בלא מדבר משמע שאפי' שדיך לא ניחוש וכו' ע"ש.
פש גבן ההיא תשובה דסי' אלף קע"ט דכתב הרשב"א דאף במודה האשה שקבלה ואומרת דלאו לקידושין קבלתם כתב הרשב"א גם בזה נראה לי מן הדין שהיא נאמנת לפי שזה לא שדך ולא היה מדבר, ע"כ משמע מזה דאם שידך מהני, ויכלנא לתרוצי דלרוחא דמלתא היא שכתב כן דאפי' אם נימא דשדוכין הוי כמדבר עמה. הא לא שדך אבל שנויי דחיקא לא משנינן לך, האמת יורה דרכו לפי שבכל שתי תשו' תלה בהם הדין לפי מנהג המקום; ובתשו' זו לא הזכיר מזה והרי כתבנו דהדין משתנה לפני מנהג המקום וכמבואר, לכן כתב הרשב"א בתשו' זו: דהא לא שידך, כלו' דלא נפקא לן מידי בנדון זה למנהג המקום דהרי לא שדיך ובזה עלו כל הנהו תלתא מסכימים לדעת אחת ובתלתא הוי חזקה לאמת הדבר כמו שפי' בדעת רש"י ז"ל.
המורם מכל האמור לענין הלכה: דלרש"י תלוי במנהג המקום ולפי מה שיתבאר דרש"י לא חייש למעוטא אפי' להחמיר לא הוי שדוכין כמדבר על עסקי קידושין אלא דווקא ברובא מקדשי ולשיטת ר"ח בפי' סבלונות אף דס"ל דחיישינן למעוטא היינו דחיישינן שמא קידש כדת אבל בקידש בשתיקה הא ס"ל דזה אינו בפי' הגמ' וא"כ היכי נחוש לה.
ותבט עיני בס' משאת משה חאה"ע סי' כ"ד (ד"ק ע"ג) שהביא מס' הרה"ג אהרן אלפנדרי ז"ל לישב הך תשו' הרשב"א דסי' תקנ"ח וסי' אלף ק"פ והוא אמר דמאי דמשמע מדברי הרשב"א בס' אלף ק"פ דשידוכין הוי כעסוקים הינו משום דנתן לה בפני עדים ודיבר את דבריו כראוי, אלא שהיא טוענת לא נתכונתי לשם קידושין ואהא קאמר דבשדיך לא מיהמנינן לה עכת"ד. והרב משאת משה שם דחה חילוקו זה מכמה טעמים: חדא, דדברי הרשב"א שבסי' תקנ"ח אינם מורים כן. ועוד ממאי דכתב הרשב"א בסי' אלף קפ"ט דכל שהדבר מפורסם אצלם שנתינת הטבעת סתם אצלם בתורת קדושין הוא גם זה ודאי שהיתה משודכת לו וקבלה טבעת סתם הרי היא מקודשת ע"כ. הרי דכל דשדיך סבר הרשב"א וכו' הוי סתמא לקדושין, וזה סותר למאי דחלק, דודאי לא מפאת העדר לישנא דתקון רבנן היא דכתב הכי, עכת"ד. ואנכי הרואה לפע"ד דבריו תמוהים, דמההיא דסי' תקנ"ח אין סתירה לחילוק זה דאיכא למימר דמאי דכתב הרשב"א דאין השדוכין כמדבר עמה, בההוא עובדא המוזכר בשאלה מיירי דלא דבר עמה ולא אמר לה מידי, ומההיא דסי' אלף קפ"ט ודאי דאין סתירה דהתם לאו מטעם דעסוקים באותו ענין קא אתינן עלה אלא דכיון דנתינת הטבעת בסתם מפורסם היה אצלם דהיו קדושין הרי כאלו פירש בהדיא ואע"ג דהרשב"א הזכיר בדבריו וגם זו היתה משודכת לאו דווקא קאמר דהנה תשו' זו דהרשב"א הביאה רמ"א סי' כ"ז סעי' ה' ולא הזכיר מה שכתב הרשב"א משודכת.
אלמא דס"ל דמ"ש הרשב"א שהיתה משודכת לקושטא דמילתא כתב כן אבל מרן הב"י העתיק תשו' זו דהרשב"א בסימן מ"א כצורתה, ומשמע דדוקא בעינן משודכת. עכ"ז אמינא לולא מסתפינא דמאי דבעי' שתהיה משודכת, לאו היינו משום דשדוכין הוי כעסוקים באותו ענין, אלא דכיון דמשודכת מוכחא מלתא דרצונה להתקדש לו, ולא סמיך הרשב"א בתשו' להחשיבה מקודשת אלא משום דנתינת הטבעת לידה היה מפורסם אצלם לקדושין והלכך הוי כאילו אמר בפירוש וא"כ לפי האמור אין כאן סתירה בתשובותיו אלא דמצד אחר אני חולק בזה מפני דלא מסתברא לומר דאמירתה פועלת כ"ז שהיא לא שמעה או לא הבינה דלשם קידושין יהבינהו ניהלה, דהא טעמא דלא מהני שידוכין היינו מטעם זה וכן הוא מפורש בתשו' דסי' תקנ"ח דכתב אבל כשלא פי' ולא עסק לשם מתנה קבלה ע"כ, הרי להדיא דבדידה תלוי ובעינן שתדע שלשם קידושין יהבינהו ניהלה. ומ"ש נ"ל נכון, וע"ע ברדב"ז החדשות סי' שי"ב דגם הוא מכת הסוברים דמשודכת לא מקרי עסוקים באותו ענין.
והרב המבי"ט ז"ל גם הוא הולך בשיטה זו לאמר דשידוכין לא חשיבי עסוקים באותו ענין, וגריעי ממדבר עמה, ואסברא לן מילתא,דשידוכין הם עסוקים בתנאי הנדוניא והנשואין, והוכיח למלתיה מדכתב רש"י ז"ל (בד"ו ע"א) גבי מאי דאמרינן והוא שעסוקים באותו ענין, שהיו עסוקים בעסקי קידושיהם עד שעת נתינה, ואין זה שייך כשעסוקים בתנאים אחרים אלא בקידושין ממש, מדאמר בת"ה מענין לענין באותו ענין והיינו שפסקו מלדבר בקידושין ממש והיו מדברים בצרכי זווגם כדפי' רש"י ז"ל וכונתו מבוארת לאמר דאחרי שהוכחנו מדברי רש"י דבעי' דבור בקדושין עצמם אע"ג דפסקנו דמענין לענין באותו ענין מהני, היינו כשהתחיל בתחי' לדבר בקדושין עצמם, משא"כ שידוכין שאינו קידושין עצמם, והאי טעמא קמא אהניא ליה להמבי"ט ז"ל לומר דאפי' בשעת שדוכים לא מקרי עסוקים. ובשדך ואח"ז נתן לה סבלונות או קדושין בסתם ביטל הקידושין מטעמא אחרינא דאף אם נימא השדוכין הוי כמדבר מ"מ בעינן שהיו מדברים בשעה שנתן לה אבל בעבר זמן איכא למימר דאין דעתו לקדשה עתה אלא לאח"ז בלישנא מעליא, והכריח את זה מדלא מוקי בגמ' בשדיך ועפי"ז מסיק למלתא לענין דינא דשדוכין לכ"ע לא הוו קידושין בלא שפירש בהדיא עי"ש.
ודבריו תמוהים מאד בעיני, דהרב המבי"ט הכריע הדבר לומר דשידוכין לא מהני אליבא דכ"ע וגם מכריח למלתיה מדברי רש"י, ומה יענה למה שימצאנו מפורש בדברי רש"י (קדושין ו:) דבשידך הוו קידושין והראיה שהביא למלתיה לפע"ד אחרי המחי"ר אפשר לדחותם, דהן אמת דכתב רש"י ז"ל דבעינן שיהיה תחילת דבורם בקדושין מיהו היינו דווקא בלא שידוכין, דכיון דלא שידך עדין ולא נתברר לנו רצונה שמסכמת להנשא לזה, כל הדבורים לא אהנו. משא"כ אחר ששדך, ולכן לא אמר רש"י שבשעת שידוכין עצמם הוי קדושין אלא מי ששדך קאמר, כלומר אחר שנגמר קשר השידוכין, ולפי מ"ש לעיל והוכחנו כן מדברי הרשב"א דלא קאמר רש"י ששדיך מהני אלא דווקא באתרא דרובא מקדשי או אפי' במיעוטא, כמו שיתברר בע"ה, איכא למימר שפיר דמה שכתב רש"י התם דבעי' שהיה הדבור בעסקי קדושין היינו דווקא באתרא דלא נהיגי כלל לקדש, דאז השידוכין לא אהנו ובזה נסתרה ראיתו השניה, וכדכתבנו לעיל. ואף להרשב"א דסובר בדעת רש"י דחיישינן למעוטא אפ"ה לא ניח"ל לתלמודין לתרוצי הכי ולאוקומי בדשדיך כיון דלאו מלתא דפסיקא היא, ותליא במנהגי המקומות. וכדי לישב דברי המבי"ט היה אפשר לי לאמר דסובר המבי"ט דגם רש"י לא אמר למלתיה אלא דווקא באתרא דמקדש, וכנ"ל ובזה מתישבים כל דבריו אך זו היא שקשה דבכגון דא לא הוה ליה למיסתם ולהחליט הדין בפשיטות והיה ליה לחלק כהרשב"א, ואי אפשר לאמר דלדעת התסו' קאמ"ל למלתיה: חדא דכבר כתבנו דגם התוס' אזלי ומודו לרש"י דכל שהנתינה היתה אחר השידוכין תיכף, מקרי עסוקים באותו ענין, ובזה גם התוס' אזלי ומודו וכמ"ש, ואפי' אם נימא הכי לא הו"ל להביא ראיה ע"ז מדברי רש"י דא"כ קשין דברי רש"י אהדדי, אע"כ לדעת רש"י הוא דקאמר וס"ל לרש"י כמ"ש ואפ"ל עוד דהמבי"ט ס"ל כהתוס' דשדוכין לא מהני דמנא ידעה, וס"ל נמי דאפי' בשעת השדוכין פליג תוס' ארש"י, ומיתי ראיה מרש"י דכי היכי דלרש"י בלא נהיגי לקדש לא מהני אלא א"כ היה מדבר בקידושין עצמם ה"ה להתוס' זה נ"ל להמליץ בעד המבי"ט ז"ל.
ואנכי חזון הרבתי להרב משאת משה בא"ה סי' ב' דהרבה להשיב ע"ד המבי"ט מתחי' ועד סוף וכתב וז"ל: ולע"ד עיקר ראית הרב ז"ל איני מכיר, דלעולם אימא דבקדים ושדיך אלים, מיהו היינו דנפיש חיליה כמשודך, לענין דאי קדיש בתר הכי בלישנא מעליא שיש בו משמעות לשון הקידושין אע"ג דלא פירש למי הנערה מתקדשת וכו' מיהו לא שנפריז על המדה ונימא דהשידוכין הקודמים אהנו נמי אפילו דאמ"ל לישנא דלא משמע לקדושין וכו' ומן הצד הזה אין ענין להנהו לישני למימרא דאם איתא להא וכו' דמה יושיענו היות שם קדימת דברים ושידוכין, כיון דהיות השדוכין אינו ממלא חסרון לשון הקידושין והנהו לישני מספ"ל אי לקידושין קאמר או למלאכה ואין לנו לאוקמי אלא במדבר עמה על עסקי קידושין עכ"ל.
ולענ"ד לא זכיתי להבין דבריו דמה יענה למימרא דרבי יוסי דאמרינן בגמ' ואי לאו דעסוקים באותו ענין מנא ידעה? ואמטו"ל כן הוצרכנו להעמיד במדבר עמה, נוקי בשידוכין, וזו היתה עיקר ראיתו של המבי"ט, ועוד אני אומר דגם מהני לישני דגמ' שפיר איכא להוכיח, דכי היכא דמדבר עמה מהני לברורי לן דבריו מאי קאמר ה"נ יהנו בשידוכין, וכן בלא אמ"ל איכא מהפוסקים דס"ל דמדבר הויא הוכחה דלעצמו מקדשה, ובשידך לא אשתמיט חד מהפוס' דלימא דמהני והדברים ק"ו, וכמ"ש זה הרב המבי"ט בתחי' דבריו, ומאד נפלאתי על הרב משאת משה דכנראה לא עיין באותה תשו' עצמה של המבי"ט, דכתב דהי"א פשיט"ל דלא אמר "לי" מהני, והני לישני דמספ"ל בגמ' הוא דלא אהני וא"כ תיקשי לדידיה אמאי לא אשתמיט שום חד מהפוסקים לומר ד"ז, והמבי"ט על יסוד זה בנה דבריו לתת טעם אמאי לא כתבו הפוסקים דמהני לא אמר "לי" בשדיך, ואהכי הוא דיהיב טעמא. סו"ד דברי המשאת משה ז"ל קשים בעיני להולמם, ותו חזיתיה להמשאת משה דקיים סברתו זאת דכל היכא דלשון הקידושין גרוע לא מהני שידוכין, ממאי דכתב מוהרח"ש בסי' ל"א ד' קנ"ז ע"ג ד"ה אמנם, וז"ל: אבל היכא דלא מוכח לא המקדש ולא המקדשת לא שייך הך טעמא כלום, וכתב ע"ז ויראה לי שהוא טעם נכון עכ"ל המהרח"ש, ומינה יליף המשאת משה לחילוק דידיה, ואמחה"ר אין הנדון דומה לראיה דלעולם אמינא דבלישני דגמ' דמוכח מדבריו מי הוא המקדש והמתקדשת אלא שאין הדבר ברור אם הוא לישנא דקידושין, בזה אהני שידוכין לברר הדבר אבל בנדונו של המהרח"ש שאין כאן לשון קידושין כלל, בזה הוא דקאמר מוהרח"ש דשדוכין לא מהני, ואה"נ דגם מדבר לא מהני ומ"ש עוד לסתור דברי המבי"ט מתשו' הרשב"א דסי' אלף קע"ט, כבר כתבנו דהרשב"א לא הוצרך לומר דב"ז אלא לדעת רש"י, וכמבואר לעיל, וכבר כתבנו דהמבי"ט בשיטת התוספות קאי, וא"כ דברי המבי"ט שרירים וקימים. נקוט מיהא דהרשב"א והמבי"ט בחדא שיטא קיימי ותרוויהו ס"ל דשדוכין לא הוי כמדבר.
ויען כי הפלפול בסעיף זה ארוך ומי אנכי להכניס ראשי בין הרים גדולים עמודי התורה, לכן אבחר לי בזה דרך קצרה ואביא בזה סברת הפוסקים מערכה מול מערכה אשר נחלקו בזה: הלא נתבאר מתלתא תשו' הרשב"א וגם מתשו' המבי"ט דס"ל דשידוכין לא מהנו, וגם הרדב"ז ז"ל בסי' שי"ב ס"ל הכי, וכן הם דברי התוספות ואע"ג שנסתפקנו בדבריהם אם גם בשעת שידוכין ס"ל כן, מדברי הרשב"א לא מוכח כן וסברתו מכרעת ומהרימ"ט בסי' כ"ט אחרי שפלפל בחכמה בדברי מהריב"ל כתב דודאי בקבעו זמן לנשואין ס"ל דלא מהני, ואפשר לאמר דגם רש"י לא אמר בזה דשדיך אהני, ואע"ג דמלישנא דרש"י שכתב וקדם, כתבנו לעיל בכונתו דר"ל אם קדם לזמן החופה, לא מפני זה נסמוך על הדבר, ועוד דכבר כתבנו דהיינו דוקא כשתלוי ברצון המשדך וכ"ז שירצה יקדש, אבל אם קבעו זמן באופן שלפני הזמן אין המשדך רשאי לקדש בהא ודאי לא אמר רש"י, ומכ"ש אם שניהם יכולים לחזור בהם ורק נתקשרו בקנס אין הקשר הזה מועיל למחשביה כעסוקים, ולדעתי חידוש זה דמהרימ"ט הוא נכון ואין מי שיחלוק בדבר ואפי' אי אשכחנא מאן דסובר דאפי' בכה"ג הוי קידושין כל שלא אמר לי, איכא למימר דבזה מודה, דבלא אמר לי, כיון שאמר הרי את מקודשת והיא קבלה, אגלאי מלתא דדעתה להתקדש, משא"כ בשתקה דודאי איכא למימר דהיא לא הסכימה להתקדש, בהא אומר אני דליכא מ"ד דהוו קדושין ואפי' ספק מקודשת אינה מתרי טעמי: חדא, דמנא ידעה וכדאמרן ועוד טעמא רבה דאין העדים מכירים ויודעים בשעת הנתינה דלשם קידושין איכוין. איברא דמדברי רש"י ז"ל לעיל הוכחנו דס"ל דלא בעינן ידיעת העדים בשעת הנתינה, ואולי גם התוספות לא חלקו ארש"י בזה והכי מסתבר לאמר, דלא בעינן ידיעת העדים, וכל דידעינן דלקידושין יהבינהו ניהלה מהני, וכן בגמ' לא דקדק אלא מנא ידעה ועל העדים לא קפיד ואין זה מוכרח וכמ"ש לקמן.
ב. ידיעת העדים בכוונת הקדושין
מוהריק"ש דקדק מפירש"י מדכתב ושלחם בעדים דס"ל דבעינן שישלח בעדים, לא נלמוד מזה שבעינן שידעו העדים אלא דבעינן שליחות בעדים, דזה מורה לנו כונתו דמחזר אחרי עדים לשלוח הסבלנות, וכוונתו היתה לקדושין, ולעולם דלא בעינן ידיעת העדים בשעת הנתינה והכי מסתבר.
ושו"ר להרב פני משה ח"א סי' פ"ח (ד' כ"ב ע"ב) דגם הוא מסכים לזה דלא בטל הקדושין שבנדון דידיה אלא משום דכיון דהש"ץ והעדים שנמצאו בשעת הנתינה הם אשר נמצאו ושמעו את הסכמתם שלא לקדש בסבלונות, וא"כ הרי מעידים שסבלונות שלח ולא לקידושין הלכך פסל, דון מינה להיכא דלא ידעי אי לשם קדושין איכוין או לשם דורון וספוקי מספקא להו מהני, וכן כתב בהדיא בסמוך על נדונו של מהריב"ל הרי להדיא דדוקא באופן כזה שהעדים אדרבא יודעים בבירור דלאו לקדושין איכוין דלא מהני הא לא"ה שפיר מהני עדותם ולא בעינן ידיעת העדים בזה ועי' להמשאת משה בא"ה בסי' א' ד' צ"ה ע"ג דכתב כן להדיא דלא בעינן ידיעת העדים והוכיח מכמה ראיות ע"ש, כי מכל אילין היה נראה דאין מבטל הקידושין מפני העדר ידיעת העדים.
אלא דאכתי אני אומר דבאופן כזה דקבעו זמן מבטלי הקידושין מהעדר ידיעת העדים, דהא כתב מרן החביב בכנה"ג והוב"ד בבאה"ט (סי' כ"ז ס"ק ו') וז"ל: יראה פשוט דבעינן שהעדים יעידו שהיה מדבר עמה ע"ע קידושיה. ומתבאר מדברי רש"י (בד"ו) דבעינן שיהיה תחילת הדבור לקידושין, ועוד דהא לכ"ע ידעי' דאין לקדש כ"א בזמן כניסה לחופה ואינה מקודשת.
אתאן לנדון דידן אחרי שבררנו סברת האוסרים ודעתו של מהרימ"ט רבים הם אשר אתנו מגדולי הפוסקים המבטלים את הקדושין. ואפילו מה שכתבנו דגם לרש"י שהוא ראש המדברים בדין זה להחשיב שידוכין כעסוקים באותו ענין היינו דווקא בדאיכא רובא דמקדשי והדר מסבלי, אכתי לא נתברר אם רש"י חולק אסברת מהרימ"ט וגם מתבאר מדברי הפוסקים דבעינן שישלחם בעדים ולא מהני עדים שנמצאו במקרה, דיחוד עדים מברר לן דעתו, ואי משום דבעינן שהעדים ידעו א"כ כל כי האי מלתא דנ"ד ליכא למיחש לסברת ר"ח וגם לא לסברת רש"י דהא לא שלחם בעדים וגם קבעו זמן לנשואין בהא אפי' ר"ח מודה דלא חיישינן למעוטא, ועי' בתשו' הרשב"א סי' שצ"א. ובתולתא דא מותרת להתנסבא לכל גבר דיתצבי ואינה צריכה גט.
ברם לקושטא דמלתא נ"ל דהאשה דנ"ד מקודשת גמורה היא, דע"כ לא נחלקו כולהו רבוותא וסברי מרבנן דשידוכין לא חשיבו מדבר ואפי' בשעת השידוכין, בגוונא דנ"ד, דלפי המבואר בשאלה איכא מנהגא בעיר לקדש תומ"י בשעת שידוכין, וא"כ שפיר נקרא שעת שידוכין עסוקים באותו ענין. וזה נ"ל פשוט; ויש ללמוד דבר זה מהנהו תשו' דהרשב"א דסי' תקנ"ח ומסי' אלף ק"פ שהבאנו לעיל דנראה מדבריו דכל שלא שינה מנהג המקום חשוב מדבר עמה, ואע"ג דאנן כתבינן לעיל דלדעת רש"י אמרה הרשב"א, אפי"ה אומר אני דבזה לא נחלקו רש"י והתוספות, וגם התוס' מודים לרש"י בזה דהא קושית הגמ' היתה מנא ידעה ובאופן הזה הא ידעה, ואדעתא דהכי נכנסה מתחי' בשעת השידוכין והא ודאי ליכא למימר דבשעת החופה אם לא פירש לא מהני, והא נמי דכוותה, והגם דלא פורש בשאלה דנד"ד אי מעוט המקדשין היינו בלבישת הטבעת לבד, או באמירה. ויותר נראים הדברים שהמנהג הוא באמירה, מ"מ לא נ"מ לנדון דידן דכל מה שאנו צריכים לדעת בנדון דידן היינו שהיא מעלה על דעתה שהוא יקדשנה, ושקבלתה היא לשם קידושין, וא"כ כיון דיש מנהגא לקדש אי חיישינן למיעוטא הרי ידעה שפיר וקבלה סתם מהניא, אלא דבזה באנו למחלוקת הראשונים ז"ל אי חיישינן למיעוטא או לאו, והנה בשאלה לא נתפרש האי מיעוטא דמקדשין אם הוא מעוט המצוי או מעוט שאינו מצוי אלא פעם ביובל, דאם הוא כן הרי כתב המוהריק"ו בשורש קע"א וז"ל: ואם יקרה מקרה באחד מהמקומות שיקדש אדם תחלה פ"א בשבוע או ביובל מיראה פן תחזור בו, פשיטא שמשו"ה לא יקרא מקום שנהגו לקדש תחילה, וכדי לברר דין זה נציע פה סוג' דגמ' והשיטות שנאמרו בה, והלכתא ממילא רווחא.
ג. חיישינן למעוטא
גרסינן עוד שם בקידושין פ' האיש מקדש (נ:) מאי הוי עלה אמר רב פפא באתרא דמקדשי והדר מסבלי חישיינן, מסבלי והדר מקדשי לא חישיינן ואקשי' מקדשי והדר מסבלי חיישינן, פשיטא? ומשני לא צריכא דרובא מקדשי והדר מסבלי ומיעוטא מסבלי והדר מקדשי מ"ד ניחוש למיעוטא קמ"ל, ע"כ. זו היא גירסת הגמ' שלפנינו ולפי גירסא זו נראה דלכאורה מאי דאמרינן קמ"ל היינו קמ"ל דלא חיישינן למיעוטא לקולא, אבל לחומרא כגון להיפך דרובא מסבלי ומעוטא מקדשי אין הכי נמי דחיישינן למעוטא, אבל התוס' בד"ה ה"ג הביאו גרסא זו שלפנינו ובפי' הגמ' הביא שני הפירושים, פי' רש"י ופי' התוספות בשם יש מפרשים ובתירוצא דגמ' כתבו: מ"ד ניחוש למיעוטא פי' ולא תהא מקודשת, קמ"ל דאזלי' בתר רובא ותהא מקודשת ומדהוסיפו התו' בלישנייהו קמ"ל דאזלי' בתר רובא ותהא מקודשת משמע דס"ל בפי' הסוגיא דקמ"ל דאזלי' בתר רובא להחמיר, ומעתה אין לך בו אלא חידושו ואם מצאנו דאזלי בתר רובא להחמיר, לא מפני זה נחמיר עוד ואפי' במיעוטא.
ועוד הביאו פי' ר"ח דגריס בגמ' איפכא: לא צריכא דרובא מסבלי והדר מקדשי ומיעוטא מקדשי והדר מסבלי ומה"ד לא ניחוש למיעוטא ולא תהא מקודשת קמ"ל דחיישינן למעוטא משום חומר א"א, והשתא הא דקאמר רב פפא מקדשי והדר מסבלי חיישינן היינו מעוטא מקדשי ורובא מסבלי, מסבלי והדר מקדשי לא חיישינן היינו שכולם מסבלי. אך ר"י מצא גירסא אחרת: מסבלי והדר מקדשי פשיטא דלא חיישינן ואינה מקודשת, ל"צ דרובא מסבלי והדר מקדשי, ומעוטא מקדשי והדר מסבלי, מהו דתימא ניחוש למעוטא ותהא מקודשת קמ"ל עכת"ד. ומדבריהם למדנו דג' שיטות בדבר:
שיטת רש"י דסבירא ליה דלא חיישינן למעוטא לא לקולא ולא לחומרא, ולפי זה על כרחין מוכרחים אנו לפרש מקדשי והדר מסבלי חיישינן, היינו רובא מקדשי ולא חיישינן למיעוטא דמסבלי, וכן במסבלי והדר מקדשי לא חיישינן אפי' למעוטא מקדשי, אבל תשו' הרשב"א שהבאנו לעיל דסי' תקנ"ח וסי' אלף תק"פ דכתב: ואם מפני הסבלונות וכו' אם אותו מקום אתרא דמסבלי וכו' ואפי' המעוט אין מקדשין אין חוששין ואין השידוכין כמדבר עמה ואליבא דרש"י אמרה למילתיה אינם מוכיחים כן אלא משמע דס"ל כדעת רש"י דחיישי' למעוטא והכי מוכחי דבריו דבס' אלף ק"פ, ולר"ח ס"ל דחיישינן למעוטא להחמיר, אבל לשיטת ר"י ודאי דחולק וס"ל דלא חיישינן למעוטא ואפילו לחומרא.
אבל הר"ן בסוגין חולק על רש"י וסובר דכל היכא דרובא מסבלי והדר מקדשי לא חיישינן, וכ"כ נמי בשה"ג דאם רובה של עיר רגילין לשלוח תחלה לא חיישינן, וכן היא דעת מוהרי"ק ב"ש קע"א, והרשב"א בסי' שצ"א גם הוא הולך בשיטה זו, ובאמת לא ידעתי מנ"ל לומר הא, אימא דמאי דאמר בגמ' קמ"ל דאזלינן בתר רובא ותהא מקודשת משום דחיישינן למיעוטא לחומרא, ועלה בדעתי לאמר דהכרחייהו הוי משום דאם לא כן יתפרש מילתיה דר"פ לצדדין, רובא מקדשי חיישינן כולהו מסבלי ל"ח אבל אין נראה לי כדאי הכרח זה לשווי פלוגתא לענין דינא בין רש"י ור"ח, ולכן היה נראה לע"ד דס"ל להר"ן דרש"י סבירא ליה דלא חיישינן למיעוטא, דהא לדידיה חששא דסבלונות היינו שנתנו הסבלונות לשם קידושין, ולכן ע"כ לומר לדעתו דלא חיישינן למעוטא לעולם דהא איהי מנא ידעה שלשם קידושין יהבינהו ניהלה והאי גברא ממיעוטא אתי, הא ודאי שאין לה לחוש לחששא כזו, ומכ"ש אי אמרינן שגם העדים צריכים שיכירו מתוך הנתינה שהיא לשם קדושין וכדאמרינן לעיל. א"כ מנא ידעי והו"ל כמקדש בלא עדים, ולפי זה מתישב אליבא דרש"י מאי דאמרינן מ"ד ניחוש למיעוטא כלומר מ"ד דיכולה היא לטעון ולומר לא ידעתי דהאי גברא מרובא קאתי קמ"ל דאזלי' בתר רובא ואינה נאמנת בהכי, וא"כ דון מינה להיפך במיעוטא מקדשין ודאי אינה מקו' דלאו אדעתא דקדושין קבלה וגם העדים לא ידעו מזה, אך לר"ח דס"ל דחששא דסבלונות היא משום דודאי קדמו קידושין ודאי יש לומר דחיישינן למעוטא משום חומרא דא"א וא"כ ע"כ הא בהא תליא וא"כ א"א לפסוק בזה כחומרי שניהם ולתפוס החבל בשני ראשים.
עפ"י הדברים האלה יוצא לן לדינא: דהיכא דבריר לן כונתו דנותן לא לשם קידושין, וכגונא דנ"ד, גם ר"ח אזיל ומודה לרש"י ז"ל דלא חיישינן למעוטא מטעמא דאמרן דהא איהי וגם העדים לא אתברר להו דעתו ודעתה, ואם כנים אנו בזה מצינן לתירוצי בהכי תשו' הרשב"ץ והביאו מרן הב"י בסי' מ"א וז"ל: וכתב הרשב"ץ אם לא היו שם עדים והוא אתרא דמסבלי והדר מקדשי אין כאן בית מיחוש לא לפירש"י ולא לפי' התוספות, ע"כ. ודבריו תמוהים. עיין בד"מ. ועפ"ז יתישב שפיר דה"ק: אם לא יש עדים שקידשה כבר וכמ"ש בד"מ דכל שלא היו שם עדים בין השידוכין לנתינת הסבלונות וגם הוא באתרא דרובא מסבלי וע"ז קאמר שפיר דבזה אין לחוש לא לפרש"י ולא לפי' התוס', דהא כיון שלא היו עדים בין שידוכין לנתינת הסבלונות ודאי שלא קידשה וא"כ ע"כ ל"ח למעוטא וכדאמרן.
שו"ר בס' פרי הארץ הנד"מ ד' כ"ג ע"ג שהעתיק דברי הרשב"ץ אלה לפי ההעתקה שבס' מגיד מראשית סי' ג' שמתוך הדברים מוכח להדיא שנדונו הוא במי ששלח סבלונות למשודכתו בלא עדים והיא אומרת לסבלונות קבלתים וע"ז השיב: דאין כאן בית מיחוש לפי שאין עדים, וא"כ אפי' לדבריו שאומר שלקידושין שלחם הו"ל מקדש בלא עדים, ועוד כיון שמנהג המקדש לשלוח סבלונות קודם לקידושין ליכא למיחש לפי' ר"ח מאחר שאין כאן מנהג המקום, ועוד שהוא טוען שהסבלונות שלח לשם קידושין אמנם נראה להביא ראיה למ"ש מדכתב הא"ח והביאו מרן ב"י שם וז"ל: אם הוא טוען דלשם קידושין יהבא ניהלה והיא אומרת דמתנת חנם קבלה נאמנת כדין אשה שאמרה לבעלה גרשתני דנאמנת משום דאינה מעיזה, ה"נ במשודך ומרן ב"י שם תמה עליו דסוג' דגמ' מוכח דאפי' במכחשת מקודשת, ומה שדימה זה לאומרת גרשתני אינו דומה לו וכו'. ולפי מה שכתבנו אתי שפיר, דהאו"ח מפרש מאי דאמרינן מהו דתימא ניחוש למעוטא, היינו משום דבקידושין בעינן שידעו העדים ויתברר מתוך מעשיו דלקדושין מכוין וכל היכא דאיכא לאסתפוקי, אע"ג דהוא בא ואומר לפנינו דלקידושין נתנן הו"ל מקדש בלא עדים, ולזה קאמר בגמ' קמ"ל דאזלינן בתר רובא, כלומר דהרוב מהני לגלות לנו דעתו שלקידושין נתכוין ושגם היא קבלה לקדושין מיהו ה"מ בסתם אבל אי אמרה היא בהדיא שחששה למעוט אפי' במקום דאיכא רוב כיון דאיכא חזקה אחרת דאין אשה מעיזה, סמוך מיעוטא לחזקה ואתרע ליה רובא, והו"ל פלגא ופלגא ונאמנת. ומיהו בלא אמרה אע"ג דאין לה חזקה דפנויה כיון ששניהם מודים וגם העדים מעידים כן למאי ניחוש לה?
אבל מדברי הרשב"א (בסי' תקנ"ח) נראה דסבירא ליה בדעת רש"י דחיישינן למיעוטא לחומרא, ולשיטתיה אזיל דסבר בדעת רש"י דמאי דחיישינן לסבלונות, היינו כששלחם בעדים, דכיון שראינו שמחזר אחר עדים מעשיו מוכיחים על כוונתו שלשם קדושין שלחם, וע"ז מסיק תלמודא דאזלינן בתר רובא, זאת אומרת שאין הוכחה זו מכריעה אלא במקום דרובא מסייע לה. משום שקדושין ע"י סבלונות גריעי טפי, וצריכין הוכחה ברורה ומוחלטת כדי להחזיקם לקדושין גמורים.
שו"ר להרשב"א בתשו' סי' אלף רכ"ג שכתב: ויש לך לדעת כי מה שאמרו בגמ' חוששין לסבלונות: רש"י ז"ל פי' חוששין שמא אותן סבלונות עצמם לקידושין נתנו, וכששלחם ע"י עדים כשרים להעיד, או שנתן השליח לה בפני עדים כשרים, והוא ז"ל פירש: ודוקא כששידך מעיקרא והדין עמו וכו'. ותמה על עצמך אפי' כששידך אם נתן לה סתם היאך חוששין לה? שהרי נחלקו ריה"ג ור"י במדבר וכו' ונתן לה סתם אם צריך לפרש או לאו, וע"כ לא קאמר ריה"ג דיו, אלא במדבר, אבל כשלא היה מדבר עמה משמע לכאורה שאפי' שדך לא נחוש, אלא לדעת ר"ח דאמר חוששין במדבר עמה אבל בשלא שדך ליכא מאן דחייש, ע"כ, ולמדנו מזה דהרשב"א ס"ל בדעת רש"י דתרי תנאי בעי': שידך וגם שלחן בשני עדים או אפי' כששלח שלא בפני עדים אלא שנתן לה השליח בפ"ע וטעמא דמלתא דבנתן לה השליח בפני עדים מהני, דכיון שהשליח בקש עדים לתתן לה בפניהם ע"כ ידעו להבין, שלשם קדושין שלחם המשדך.
על כל פנים מצאנו ראינו מדברי הרשב"א דבעינן דווקא שלחם בעדים, וכן סובר המהריק"ו בשורש קע"א דלרש"י אפילו באתרא דכולהו מקדשי לא חיישינן לסבלונות אלא דווקא כששלחם בעדים. מעתה נהדר אנפין לשאלה דנד"ד, ולפי מה שהוכחנו דאפילו למאן דחייש למעוטא היינו דווקא בששלחם בעדים או שנתנם השליח לפני עדים ולדעת מהריק"ו אפי' באתרא דרובא מקדשי, בעינן דווקא שישלחם ע"י עדים ומשמע ודאי דאם נתנם לפני עדים שנמצאו שם באקראי, לא מהני, הרי אין כאן ידים מוכיחות ששלחם לשם קידושין, הלכך היא לא קבלתם לשם קדושין דמנא ידעה, והעדים נמי לא ידעו שלשם קדושין נתנם לו, והוי כמקדש שלא מדעתה ושלא בפני עדים, לא נשאר לנו איפא אלא סברת ר"ח דס"ל משום חומר א"א אזלי' לחומרא ואף לס' ר"ח מהריק"ו מצדד לומר דס"ל להרמב"ם בדעת ר"ח דלא חיישי' למעוטא אלא בדאיכא רוב עיירות המסייעות להמיעוטא עיי"ש.
ומרן באה"ע (סי' מ"א) פסק כר"ח בפי' הסבלונות וגם דחיישי' למיעוטא והביא גם סברת רש"י בפי' הסבלונות ומדבריו משמע דס"ל כדעת רש"י דחיישי' למיעוטא או דקיי"ל כסברת ר"ח לענין חוששין למעוטא, וכמ"ש הרשב"א ועיין בבית שמואל בס"ק ד' דכתב ואפי' אם המעוט מקדשין וכו' מחמירים לשיטת רש"י דאין אלה הפירושים תלוים זה בזה, ואפי' לפרש"י יש לקיים גירסת הגאונים דחיישינן למעוטא וכו' ויש להחמיר כדעת הרמ"א וכו'. מעתה, אין אנו צריכים ולא אהני לן כל סברות הפוסקים המתירים בזה נגד סברת מרן ועדיפא מינה כתב מהריט"א בשמחת יו"ט סי' ע"א דכללא הוא דבאיסור ערוה החמורה חוששין לכל הסברות להחמיר, ואף לדידן שקבלנו סברת מרן, חיישינן להחמיר ואפי' היפך דעת מרן לכתחילה כל דליכא עגון בדבר ועי' בד"מ שהביא משם תה"ד בפסקו וז"ל: ואע"ג דבזמנים הללו כו"ע מסבלי והדר מקדשי מ"מ אין לסמוך ע"ז לבד אם לא כשיש עוד צד להתיר, ולהר"ש הובא בדברי רמ"א שם ס"ל לחלק בין היכא דחתן בעצמו נותן הסבלונות דבכה"ג יש להחמיר, ואע"ג דרמ"א דחה סברתו, לפי מ"ש מדברי מהריט"א למיחש מיהא בעינן, וא"כ בנד"ד הויא לכל הפחות ספק מקודשת וצריכה גט, ובנדון דידן אומר אני דיש צד לאמר דמקודשת ודאי היא דלא שייך בזה לומר אזלינן בתר רובא דהרי מעשיו מוכיחים, כיון דמועט המקדשין, היינו שמלבישים לה הטבעת מידם לידה והרוב שאינם מקדשין נזהרים מזה, ומפורסם הדבר אצלם דנתינת הטבעת מידו לידה הוי מקודשת, ועי' במוהריק"ו שרש קע"ו דמדבריו יש ללמוד דהיכא דאיכא קפידא בדבר ליתן הסבלונות ע"י אחרים ונתנם המשדך עצמו דהויא מקודשת, וע' עוד בתשו' הרשב"א שהבאנו לעיל דכל שנתינת הטבעת מפורסם אצלם לקידושין הרי היא מקודשת משמע ודאי דאע"ג דבאותו מקום לאו בנתינת טבעת לחוד מקדשי לעולם דודאי אומרים ג"כ ואף על פי כן כל שנתינת הטבעת הוי מפורסם לקידושין מהני, ובזה הרי העדים מעידים לפנינו בנתינת הטבעת מידו לידה.
ולפי"ז אף לדברי הסוברים דבכה"ג צריך ליחד עדים דבלא יחוד מנא ידעי וגם כי יחוד העדים מברר לנו כונתו דלשם קידושין איכוין, ובנ"ד הא לא יחד עדים, בתר דאתבריר לן ע"י מעשיו שהלביש הטבעת מידו לידה, דזה מורה דהוא מהמיעוט, וגם שהדבר מפורסם אצלם, בכגו"ד סתמו כפירושו ומקודשת גמורה היא, ועיין עוד ברמ"א שם דכל היכי דחוששין אפי' אמרו שניהם דלא כוונו לשם קידושין ונשבעו ע"ז אינם נאמנים וא"כ מכל האמור והמדובר יוצא לנו להצריך גיטא לבתולתא דא דנדון דידן.
ד. יחוד עדים כשרים לקדושין
ברם מה שיש להסתפק עדיין בנד"ד, הוא: משום דלא נתיחדו עדים להעיד, וכל שלא נתיחדו עדים יש ספק לפוסלם, א) משום דבלי ספק נמצאו שם קרוב או פסול. ב) משום דאיכא למימר וכן מוכח הדבר יותר דעדים אלו לא נתכונו להעיד, וכמו שכן מבואר בדברים שהעיד: "כיף בליל אסרו חג הפסח אנא רוחת לבית אמו ושופטו" הרי שלא אמרו שהם כוונו ללכת שמה אלא במקרה נמצאו שמה וראו את המעשה וכל כה"ג איכא לספוקי אי מהני עדותן. ג) ואף אם תמצי לאמר דעדותן מהניא, שמא כשעבר זמן רב בנתיים, אמרינן דתו לא מהני עדותיהו, דכל מלתא דלא רמיא עליהו עבידי דמשכחי ולא מהני עדותם. מעתה הבה נבוא לברר ספקות אלה, ראשון ראשון, בעזרת ה' ובתר הכי ניהדר אנפין לנ"ד.
והנה מרן ז"ל בחו"מ סי' ל"ו הביא שתי סברות בדין עדות שנמצא בה קרוב או פסול: א) אם נתכונו הפסולים להעיד בשעת ראיה מצטרפים לפסול העדות כולה. ב) שאין צרוף קו"פ מבטל כל העדות אלא שני תנאים: שיתכוונו להעיד ושיבואו להעיד. ע"כ. ולענין קדושין כתב בש"ך משם תשו' מהר"י בי' רב, דכל ההולכים לחופה לאו לעדות מכווני ודי"ז הוא מסוכם מכל הפוסקים דאין צריך יחוד עדים בקידושין ומה שמזמינים עתה עדים אינו אלא ליותר טוב, ועי' בתשו' מהרשד"ם ח"א סי' קע"ב דס"ל דהזמנה הפוסלת היינו בהזמינם התובע, ועי' בכנה"ג חאה"ע ל"ו בהגב"י ס"ק ה' ועי' בחת"ס אה"ע ח"א סי' ק דכתב וז"ל: אמנם אמת נכון הדבר מ"ש באבני מלואים סי' מ"ב נהי דראוי ונכון ליחד עדים בגטין וקדושין מ"מ העיקר דלא נאמרו דברי רי"ף ורמב"ם אלא כגון עדות ממון ונפשות, אבל דברים שתחילת עשיתן צריכים עדים וכו' דעת הבעלים אינם אלא על הכשרים ולאו כל כמיניהו דפסולים לבטל רצון הבעלים ומעשיהם וכ"נ ע"ש.
פש גבן לברר, אי מהני עדות אלה העדים שלא יחדם ואע"ג דפסק מרן באה"ע סי' מ"ב דקדש בפני עדים ה"ז מקודשת ואין צריך לומר "אתם עדי" מ"מ בנ"ד יש לספק ולומר דצריך דווקא יחוד עדים. דהנה לעיל הבאנו פלוגתא דרבוותא בזה, והרבה פוסקים ס"ל דבעי ידיעת העדים בשעת הנתינה, ואף להחלוקים בזה מ"מ ס"ל להצריך עדים כי היכי שתתברר לנו כונתו שלשם קידושין נתן לה ולדידן לא נפקא לן מידי בזה, דלפי מה שכתבנו לעיל הכא שאני דלפי מנהג המקום הרי מעשיו מוכיחים והרי העדים מעידים שהוא הלביש הטבעת מידו לידה והוו קידושין, וא"כ אכתי באיסורא דהאי אתתא קימינן להצריכה גט.
ד. כוונה להעיד
ומעתה נבוא אל הספק השלישי ויכריע ביניהם. דמצד אחד ראוי לפסול העדות, דכל שלא נתיחדו העדים, משום שלא נתיחדו להעיד מאן לימא לן דנתכוונו להעיד וכל שלא נתכונו להעיד אין עדותם עדות, והנה עיקרא דהא מלתא הוא בכריתות (ד' י"ב ע"ב) אמר אביי מודים חכמים לר"מ שאם אמרו לו שנים יודע אתה בעדות, והוא אומר לא ידעתי פטור דאי בעי' אמר לא נתכוונתי להעיד, והתוס' בד"ה לא נתכוונתי כתבו, וז"ל: מכאן אר"י וכן דן הלכה למעשה, דעדים ששמעו הדבר מפי בעלי המעשה אך לא נתכוונו להעיד, ולא הובאו שם לשם עדות, אין בעדותן כלום אם באים אח"ז להעיד בפני ב"ד ע"כ. הרי להדיא מדברי התוספות דבעינן שהובאו שם לשם עדות או שיחדן כדי שיעידו לאח"ז הא לא"ה לא מצו להעיד לאח"ז. ובנ"ד מתוך השאלה מתבאר שלא הובאו לשם עדות שהרי גם המשדך לא ידע מזה שיקדשנה, אלא שאח"כ נתגלגלו הדברים ונתן לה הטבעת ולא שמענו שיחד עדים, וגם כבר עבר זמן מידיעת העדות להעדאתן וזה לא מהני, וכן היה נראה לי להביא ראיה לדברי התוס' אלה דאמרינן להו לעדים למחזי אתיתו או לאסהודי אתיתו (מכות ו.) ולפירש"י השאלה היא אם מתחלה נתכוונו להעיד. זאת אומרת אם בשעת ראיה כוונו לראות כדי להעיד, הרי דבעינן כוונה להעיד.
אולם מזה אין ראיה, דיש לומר דהשאלה היא אם נתכוונו להעיד או שנתכוונו רק לראות ולא להעיד כדי שלא לפסול בצרופם עדות הכשרים, אבל בסתם כל עדות ראיה אפילו שלא כוונו להעיד הויא עדות גמורה ודנים על פיה.
ובאמת דגם סוגין דכריתות הכי מתפרשא, דמצי אמר שלא נתכוונתי להעיד, כלומר: נתכוונתי שלא להעיד. והסברא נותנת כן דמאי איכפת לן אם כיון להעיד או לא, והלא על פי ראייתו אנו דנים, כדכתיב: והוא עד או ראה או ידע.
אולם מדברי התוס' מוכח (דאפילו) דאם לא הובאו שם לשם עדות אינם יכולים להעיד, מכאן משמע דצריך שהעדים יכוונו בשעת ראייתם להעיד. ואין זה מתקבל על הלב, דמה איכפת לן בכוונתם וכדאמרן.
ע"כ נ"ל לומר דמה שכתבו התוס' דבלא נתכונו להעיד, היינו דווקא היכא שהם בעצמם לא ראו העדות ורק ששמעו מפי בעלי המעשה אך אם באמת ראו המעשה ובאים להעיד ע"פ ראיתם שפיר מצו להעיד לאח"ז וטעמא דמילתא דבשלמא בשמיעה כל שלא כוונו לבם לשמוע לא מדכרי אח"ז, משא"כ בראיה לא עבידי דמשכחי מה שראו בעיניהם, והלכך אפי' לאח"ז מצו מסהדי, והתוס' ס"ל דע"כ מאי דאמרינן הכא היינו בעדי שמיעה.
ובהיותי בזה ראיתי לה"ר ידי אליהו ז"ל בדף פ"ח ע"ג דאייתי מה שתמה הרב אליהו רבה ז"ל על סוגיא דגמ' דפטר ליה משום דמצי אמר לא נתכונתי, דמה לנו ולכונתו כל שידע העדות מחייב ליה והרב ידי אליהו רצה לתרץ דמאי דאמרי' בגמ' הכי, היינו לענין פטור קרבן שבועה דמתרצינן דיבוריה ואמרי' דלא יצאה מפיו שבועת שקר, אבל לענין ממון אפי' באומר לא נתכונתי ב"ד מוציאין ממון על פיו, את"ד ז"ל. ותמהני טובא דכנראה לא שלטה עינו בדברי התוס' דהוכיחו מהכא דכל עדות לא מהני לאח"ז בלא כוונו להעיד ולפמ"ש לחלק בין ראיה לשמיעה תמיהת הרב אליהו רבה ז"ל מתורצת, ועכ"פ נראה דבמחלוקת היא שנוי' דלדעת התוס' יש לצדד ולומר כמ"ש, ואף אם נימא דבכ"ע קאמרי, הנה הרב אליהו רבה חולק עליהם בזה וס"ל שהעיקר תלוי בידיעה, ואכונה לא קפדינן.
וכדו חזי הוית למרן זקני מופת הדור בס' הנורא חק"ל בח' אה"ע סי' כ"ד ומ"ה, ע"ד שפלפל בחכמה בדי"ז ושם מצאתי שדייק מדברי התוספות לחלק בין מידי דעבידי דטעו ובין מילתא דלא עבידי דטעו, ומשמע מדבריו דלא ס"ל לחלק בין שמיעה לראיה אלא במידי דעבידי דמטעי לא שנא ראה לא שנא שמע כל שלא נתכוין לא מצי להעיד לאח"ז ומזה יש ללמוד לנד"ד דעדותם של עדים אלו טובה, דהרי ראו עדות ברורה דלא עבידי דטעו ומהני ומה גם דהרואה בדבריו יבין דלא החליט לפסוק הדין אפי' בכה"ג אם לא למחשבה לסניף בעלמא ובכן לנ"ד אחרי הודיע ה' אותנו בהספקות הקודמים דאשה זו מקודשת היא וצריכה גט לא אהניא תו האי סניף להתירא דהא אינם מעידים כ"א מה שראו בעיניהם בלי שום תוספת דברים, ועי"ע להחת"ס בח' אה"ע סי' ק"א שגם הוא מחלק בין עדות סמוכה לזמן הראיה ובין עדות שלאחר זמן וס"ל דעדות שלא כוונו בשעת ראיה לא מצו לאסהודי לאחר זמן, ומ"מ הרואה שם יבין דאפשר להשוות הדעות ומרן החק"ל והחת"ס לא פליגי ובדבר דלא עבידי למטעי אפילו לאח"ז מצו מסהדי.
דבר הלמד מכל האמור ומדובר, דעדות זו עדות מעליא היא וסמכינן אעדותייהו ולא מפסלי משום דלא נתיחדו או משום שלא כונו להעיד.
ה. קבלת עדות קדושין שלא בפניה
נשאר לנו לברר אי קבלת עדות שלא בפניה מהני, ובאמת רע בעיני המעשה הזה, דבת זו נתנה כתף סוררת לב"ד וזה הוי לא רק זילותא לבי דינא כ"א אפקרותא שלא חששה להתיר עצמה ולברר אם באמת נתקדשה לו והרי היא אסורה לכ"ע, או לא נתקדשה והיא מותרת, וכל כי האי גוונא נראה דכיון שהיא לא חשה על עצמה אף אנו לא נחוש לה ונקבל עדות שלא בפניה, מ"מ אפילו ב"ד עשו שלא כהוגן במחכ"ת למהר ולקבל העדות שלא בפניה ולפסוק הדין שהיא מקודשת ואיני רואה בדבר זה דנ"ד שום צורך למהר את הדבר והיה ראוי להחמיץ את הדין דאולי מיאנה לבוא בפעם הראשונה משום בושתה כבודה בת מלך פנימה ובמתון היה יותר אפשרות לברר הדבר ולשמוע מה בפיה וגם לקבל עדות בפניה, וגם מדברי השאלה לא נתברר אם עשו דרישה וחקירה, והנה בי"ד זה סמכו עצמם על פסק רמ"א דכל ששלחו אחריו ולא בא לב"ד מקבלים עדות שלא בפניו וכמה סמיות עין יש בזה ואיני יודע מה לדון דאטו בשופטני עסקינן שלא ראו דברי רמ"א שם במקומם, דכתב אם פתחו לה בדינא או אפילו וכו' וצריך לדון בפני אותם דיינים וכן אם היה הדבר נחוץ, ע"מ ובנ"ד כולהו תלתא ליתנהו דהא לא פתחו לה בדינא כמבואר בדבריהם, וגם טעם השני ליתא בנ"ד כי אחד מהדיינים שדנו בדי"ז והוא החותם הראשון איננו מתושבי העיר ההיא ורק במקרה נמצא שם וא"כ לא נתקבלה העדות בפני ב"ד הקבוע ויכולה היא לאמר לא אדון בפניכם, וגם אין הדבר נחוץ וכדאמרן, ובכך כבוד בי"ד במקומם מונח מיהו בהא ודאי עשו שלא כהוגן ושרי להו מאריהו ועי' בתשו' הגרעק"א סי' צ"ו דכתב: דדוקא בעדות ממון אמרי דשלחו לי ב"ד ולא בא מקבלין עדות שלא בפניו משום דהפקירו ב"ד ממונו משא"כ בעדות של איסור כנ"ד שאנו באים לאוסרה לעלמא צריך לקבל עדות בפניה.
ועכ"פ היה ראוי להודיעה, והם לא לבד שלא עשו זאת אלא שדנו על קב"ע זו כמאן דלא חלי ולא מרגיש וכמה דיות נשתפכו ע"ז עי' בכנה"ג בחו"מ סי' כ"ה והא ודאי אם אפשר לשוב ולקבל העדות בפניה כל היכא דמצינן לברור מבררינן וכן ראוי ונאה לנו להוציא משפט אמת לאמתו נקי ומשופה מכל מין ערעור ודרכיה דרכי נעם וכל נתיבותיה שלום כתיב, ועי"ע בכנה"ג בח"מ הגה"ט ס"ק פ"ט שכתב משם משפטי שמואל וז"ל: אפי' אם נאמר אם קבלו העדות שלא בפני האשה ראוי לחוש להחמיר, היכא דאי אפשר לחזור ולקבל עוד, שאז ראוי להחמיר ולאסור, מ"מ היכא דנוכל לחזור ולברר הדברים פשיטא שחוזרים ומקבלים אותם בפני בעלי דינים, ועי' בתשובת הרשב"א סי' א' ר"ט שנראה מדבריו דעדות קידושין כדיני נפשות משוינן להו הואיל שאם תזדקק לאחר ראויה לבוא לדיני נפשות, ועי"ע בכנה"ג אה"ע מ"ב הגב"י ס"ק ע"ח להקת הפוסקים דס"ל דלא מהני קב"ע שלא בפניה, וכן נראה שהא דעת מהרשד"ם סי' נ' שכתב: כיון שמתחלה לא נתקבלה העדות לפני הבחורה, דעתי היא כי רוב הפוסקים רובא דרובא מראשוני הגאונים והמפורסמים ס"ל כי לגבי קדושין צריך שיעידו בפניה שמחייבות אותה למות חיישינן ולפי שיש לאמר וכו' ואפי' בדיעבד לא הוי עדות כלל וכו' וכ"ש קידושין שגורמין מיתה וממון, ואעפ"י שחזר וכתב ואפי' אם תמצי לומר דאיכא למיחש ולא נפיק הדבר מידי ספק מ"מ בנ"ד דאיכא כמה ספקות מ"מ דעתו דעת עליון להסכים לדעת האומרים דקבלת עדות שלא בפניה לא מהני, ועיין עוד במשאת משה סי' צ' שהביא כמה מרבוותא הראשונים הסוברים דעדות אשה הוי כדין אפרושי מאסורא ומקבלים עדות שלא בפניה ואיהו ז"ל נגרר אחריהם.
ולע"ד לא נראה כן דאחרי שמצאנו דברי הרשב"א ז"ל וגם העד העיד לנו המהרשד"ם דרובא דהפוסקים המפורסמים ס"ל לבטל העדות ואפי' בדיעבד וכ"כ גם מרן בהלכות עדות, ועי"ע להרב שמש צדקה שכתב כן.
ועכ"פ עפ"י מ"ש מרן מהריט"א בס' שיו"ט דקבלה בידייהו להחמיר בכל החומרות, גם בזה דיינינן לה להאי אתתא לספק מקודשת, ועיין למהריב"ל סוף ח"ג דכתב וז"ל: החקירה הג' אם עדות שנתקבלה שלא בפני בע"ד לדעת רוב הפוסקים דס"ל דאפי' בדיעבד לא הויא עדות אי מהני אי הדרי ומסהדי בפני בע"ד או דלמא לא מהני, משום דעבידי לאחזוקי שקרייהו, והביא ראיה מהא דהנוטל שכר לדון ולהעיד, דאם החזיר השכר לבעליהם יכולים לחזור ולהעיד ולקיים מה שהעידו בראשונה, והבני שמואל דחה ראיתו בסו"ד, ולענין הדין מסיק גם הוא דיכולים לחזור ולהעיד והנכון כהאי עובדא לחזור ולקבל העדות בפניה כיון שאפשר לברורי, אך זאת מצאתי לקיים עדות זו אחר שכבר דנו עלה, ממאי דכתב בהגשו"ע לרעק"א חו"מ סי' כ"ח ס"ח ומייתי לה משמו דמוהר"י פאדווא דאם כבר דנו על עדות זו לכ"ע אינו חוזר, ע"ש.
ברם תשובה זו לאו דסמכא היא. דמצינו דיעות הרבה מהפוסקים דס"ל דבי"ד שקבלו עדות של בפני הבע"ד הוו כטועה בדבר משנה וחוזר הדין. ולדעתם ודאי דאפשר לקבל העדות שנית בפני הבע"ד.
ואם נפשך לומר דעדות זו קיימת אפילו שנתקבלה שלא בפניה ושוב אין אנו יכולים לקבל עדות זו פעם שנית בפניה משום דהו"ל חוזר ומגיד וכדכתב הכנה"ג (הגהב"י חו"מ סי' כ"ח ס"ק נ"ו): עדים שמעידים שפלונית נתקדשה לפלוני מקרי דבר ברור שהרי העדים מגידים המעשה שראו בעיניהם ואינם מחליטים לאמר פלונית נתקדשה לפלוני, וכיון שכן יש לומר דעבידי לאחזוקי דבריהם הראשונים ועיין עוד בס' דברי ריבות סי' ד' שהאריך בזה, ואעפ"י שדעתו נוטה לומר דקבלת עדות שלא בפני האשה מהניא לגבי קדושין עכ"ז כתב וז"ל: ולכן אני אומר בנ"ד שאם העדים בעיר ולא הלכו למד"ה, שאפשר לחזור ולהעיד ולהגיד עדותם פעם אחרת ראוי הוא לעשות כן, כדי שלא ימצא פוצה פה ומצפצף ע"כ, ולא מקרי חוזר ומגיד וכדכתב רמ"א בסי' כ"ח וכבר הבאנו לעיל דברי המהריב"ל בזה וא"כ אם אפשר לברורי ודאי מבררינן ואם לאו הרי היא ספק מקודשת וצריכה גט מספק למפטר נפשה לעלמא.
ה. מטבע לשון הקדושין
את זאת כתבנו לקיים דברי העדים במעשה נתינת הטבעת, אבל עדיין נשאר לנו מקום ספק בקדושין אלה מדברי המקדש. שאמר בפני בי"ד שאמר לה "הרי אני לך ואת לי", ובזה יש שני ספיקות: חדא בלישנא דאת לי אם הוא לישנא דקידושין, דדלמא למלאכה קאמר או לשאר מילי וא"כ לא אהניא לן תו סברת הפוסקים דשידוכין מקרי עסוקים דהרי הפסיק בשאר דברים, ולישנא זה גרע טפי משתק. ואע"ג דפסק מרן בהרי את שלי דמקודשת, שמא לישנא דאת לי גרוע טפי ולא הוי לשון קדושין כלל. דהרי את שלי הוא לשון קנין והוי כאלו אמר הרי את קנויה לי משא"כ באמ"ל הרי את לי שלא הזכיר לשון קידושין ואין במשמעות דבריו שהוא מקדש אותה אלא הרי את לי לעוזרת או למלאכה, וכדומה.
הספק הב' הוא במאי דאמר לה "את לי ואני לך" הכל בדיבור אחד ובאומרו הרי אני לך ומקנה את עצמו לה, ואנן כי יקח בעינן ולא שיקנה את עצמו לה, ובהדיא מצינו להרא"ש ז"ל דסובר דאמ"ל הריני אישך גרע טפי ואפי' מדבר עמה על עסקי קדושין לא מהני וא"כ הרי ממ"נ יש לבטל הקידושין מעיקרן, חדא דלישנא את לי לחודיה יש לספוקי ביה שאינו לקדושין ואפילו את"ל דמהני השדוכין לברר את דעתו ומעשיו מוכיחים אפ"ה לא פלטינן מספיקא במאי דאמ"ל ואני לך, שהקנה את עצמו לה, וא"כ ממ"נ אי לישנא דאת לי משמעו לקידושין ע"כ אומר כן בלישנא דאני לך ולא הוי מקודשת ואם לישנא דאני לך לא חשבת לה כלום מה"ט נמי לישנא דאת לי לישנא לאו דקדושין ואינה מקודשת.
ובחפשי בזה, ראיתי להמקנה בקו"א סי' כ"ז סעיף ו' דכתב: ובאמ"ל "הרי את אשתי ואני אישך" הוי ספק קדושין. וז"ל: והרי בדי"ז שאמ"ל "הרי את אשתי ואני אישך" אע"ג דס"ל להרא"ש דלא מהני מדבר עמה וכו' אבל אם אמר בשעת קדושין ואני אישך י"ל דמהני, ומ"מ נראה דהוי ספק קדושין, דאיכא למימר דטעמא דהרא"ש דסבר דלא מהני מדבר עמה לא משום חזרה אלא דהתורה הקפידה שתהיה היא קנויה לו משא"כ כשמשוה אותם ביחד אין זה לשון קידושין וצ"ע, ע"כ.
והנה המקנה פשיטא ליה, דאי אמרי' בטעמא דהרא"ש דהוי משום חזרה בשעת הקידושין עצמם לא חיישינן לחזרה ומהני ומאי דמספ"ל להרב היינו אי טעמא דהרא"ש הוי משום חזרה או דילמא גזרת הכתוב הוא. ונראה לי למפשט בהדיא דטעמא דהרא"ש הוי משום חזרה, מדכתב הרא"ש לעיל גבי נתן הוא ואמרה היא, דחיישינן לקדושין מדרבנן ובמדבר עמה מקדושי' ודאי, אלמא דלגבי נתן הוא ואמרה היא ס"ל להרא"ש דמהני מדבר עמה, ומ"ש מהריני אישך דלא מהני מדבר? אע"כ כדכתב בקרבן נתנאל שם דדל אמירתה, וה"נ נימא דל דיבורא בתרא? אע"כ לומר דטעמא דהרא"ש הוי משום דחיישינן לחזרה ובטל דבורא קמא, לכן דווקא באמר הריני אישך אמרי' דלא הוו קידושין משום דחיישינן לחזרה משא"כ באמרה היא איכא למימר איהו בדיבורא קמא קאי ולא חזר בו ואמירתה לאו כלום היא דדל אמירתה מהכא והוי כמאן דליתא וזה פשוט.
ומאחר עלות בטעמא דהרא"ש דטעמא דידיה הוי משום חזרה, א"כ יוצא לנו לדינא לפי דברי המקנה דמקודשת גמורה היא משום דבשעת קידושין לא חיישינן לחזרה, אלא שאנכי אומר לפע"ד שגם בזה אין סברא לאמר דכל בשעת קידושין לא הוי חזרה דהא במדבר עמה דאמרינן דלא מהני באמר לה הריני אישך היינו ע"כ אפי' בתוך כ"ד אמר לה הכי ומ"ש? לכן נראה לי לומר דאפילו בכה"ג ס"ל להרא"ש דלא מהני, ומכ"ש בנד"ד איכא למימר דמה שאמר לה את לי הוי פירושו את לי למלאכה ואינה מקודשת. מכל מקום הואיל מפומא דגברא רבא יצא הדבר לומר ספק מקודשת אף אני אומר דספק מקודשת היא, משום דבלא"ה הא איכא פלוגתא דרבוותא ז"ל דחולקים על הרא"ש וס"ל דאפילו בהריני אישך הויא מקודשת, ואע"ג דמרן פסק כהרא"ש בסי' כ"ז ס"ו דבאמר לה הריני אישך לא מהני מדבר, כבר כתבנו לעיל ס' מרן מוהריט"א לחוש לכל הסברות אפילו נגד מרן, ולכן לצאת מן הספק אמרינן דצריכה גט. ולחזק הדבר מצינן למעבד ספק ספיקא להחמיר: שמא הלכה כרבינו ירוחם ודעימיה החולקים על הרא"ש וסוברים דמהני מדבר, ואת"ל דהלכה כהרא"ש שמא היכא דהוא בדבור א' לא מקרי חזרה. ועוד יש בזה טעמא רבא לא ליחוש לחזרה, כיון דהיו שדוכין, וכדכתב הקרבן נתנאל ז"ל בפ"ב בסוגיא דסבלונות סי' כ' אות ב' וז"ל מצאתי בשם מהר"ש הלוי: דמדבר ופסק גרוע משדיך כיון שהתחיל לדבר עמה וכו' הי"ל לקדש מיד וכיון דנעתק לענין אחר גלי דעתיה דאיתהפך חמימיה ומהדר אע"ג דנתן לה אח"כ כיון דלא פי' עדיין בחזקת חזרתו ומתנה בעלמא היא דיהיב לה משום כסופא, משא"כ בשדיך אין כאן גלוי דעת שחזר בו עכ"ל.
ברם כל זה שכתבנו אהני לן אי אמרינן דשידוכין מקרי עסוקים, אבל אי אמרי' דשידוכין לא מקרי עסוקים אזדא לה כל מה שאמרנו, ובלא"ה מדברי מהר"ש הלוי לא מצינא למילף לנ"ד, דנהי דסובר מוהר"ש דבשדיך ליכא למיחש לחזרה, היינו דלא חיישינן שמא חזר בו לגמרי ואין רצונו לקדשה, אבל הא מיהא איכא למימר שפיר דחזר בו ורוצה להקנות עצמו לה, ולאו כו"ע דינא גמירי לדעת טעמא דקרא דכי יקח בעינן. וא"כ יוצא מכל האמור דבנ"ד דליכא עדים דמסהדי על הדבור שקדם לקידושין כדי להחזיקה למקודשת צריכים אנחנו לתפוס ב' הסברות: חדא דשדוכין חשיבי כעסוקים, ואידך דבאמ"ל לישנא גריעא מהני מדבר לומר דל אמירתו, וא"כ מעתה יש לומר לאידך גיסא ולעשות ס"ס להיפך ולהקל: ס' אי שדוכין חשיבי כעסוקים או לא ואת"ל דהוי כעסוקים שמא באמ"ל לישנא גריעא לא מהני, והוי נמי מתהפך: ס' א' במדבר מהני לישני גריעי ואת"ל דמהני שמא שידוכין לא הוי כמדבר. ומכ"ש דאיכא למימר כהרא"ש דמלתא דשדוכין ליכא אלא חששא, והוי ספק, השתא הוו תלתא ספיקי.
איברא הא אנן כתבינן לעיל דבנ"ד כו"ע מודו דשידוכין מיקרי עסוקים באותו ענין, כיון דמיעוט המקדשין היינו בשעת השידוכין, וא"כ לא נשאר לנו מעתה אלא חד ספיקא אי הלכה כהרא"ש דלא בעינן מדבר או כרבינו ירוחם, מ"מ אנא דאמרי דבנ"ד גם רבנו ירוחם מודה דלא מהני מדבר, דע"כ לא נחלקו הרא"ש ורבינו ירוחם אלא דווקא בהריני אישך, משום דעכ"פ אמירתו זאת מורה שרוצה לקחתה לו לאשה אלא שהוא מקנה את עצמו לה וכיון שכן אמרינן דל אמירתו זאת, משא"כ באמ"ל לשון שאינו מוכיח לקידושין כלל, כגוונא דנ"ד שאמר לה "הרי את לי" בזה ודאי שגם רבינו ירוחם אזיל ומודה דלא אהני ולא מידי מה שהיה מדבר עמה, תדע דהא בגמ' איבעיא לן בהני לישנא דחרופתי וכו' ומוקמינן במדבר עמה, וע"כ לא איבעיא לן אלא משום דיש בהני לישני משמעות דקידושין, הא אי הוה ברירא לן מלתא, דהני לישני אין בהם משמעות קידושין ודאי דלא הויא מקודשת ואפילו במדבר עמה משום דאמרינן למלאכה קאמר ואי בנדון דידן שאמר לה "הרי את לי" שזה ודאי אין בו משמעות קידושין בזה ודאי ליכא מאן דפליג לומר דמדבר מהני ואפילו אם באנו להחמיר מ"מ לא עדיפא מהני לישני דגמ' והוי ספק מקודשת, וא"כ הדרינן למלתא קמיתא להתיר איתתא דא מכח ס"ס ומכ"ש דבנ"ד יש לצרף עוד ספק אחר הוא מחלוקת הפוסקים בדין קבלת עדות שלא בפניו ומהשתא גם כל מ"ש לעיל דהכא לא שייך לאמר חיישינן למעוטא ולא בעינן שייחד עדים וכו' הכל נסתר דכיון שיש עוד צדדים להיתירא לא סמכינן אדעתנו והכרעתנו כיון דבלא"ה אפילו אם נאמר כן, אינה מקודשת מטעמי אחריני.
אולם למעשה אין בזה מקום לבטל הקדושין משום שהעדים לא אמרו זאת אלא העידו שנתן לה בשתיקה. ואין להאמינו בדבריו לבטל הקדושין, שיש לומר שאמנם אמר לה כן אלא שזה היה אחרי הנתינה ואין דבריו שלאחרי הנתינה מבטלין הקדושין שנתנם בשתיקה למ"ד דשידוכין חשיבי כמדבר עמה על עסקי גיטה וקדושיה.
אבל עדיין יש מקום ספק בקדושין אלה, מטעם שקדשה בטבעת שיש בה אבן טובה.
ו. קדשה בטבעת שיש בה אבן טובה
המקדש בטבעת משובצת באבן טובה, נחלקו בה הפוסקים הראשונים ז"ל: לדעת ר"ת אפילו קדשה בסתם אינה מקודשת ומרן בשה"ט סי' ל"ה הביא סברת ר"ת בשם יש מי שאומר ולפי הכלל המסור בידינו הלכה כיש מי שאומר בתרא וכמו שכן הביא הגאון המפורסם מר דודי לי בסה"ג תעלומות לב בקונטריס הכללים ד' קי"ב אות ה' עיי"ש ועי' למרן הב"י שהביא תשו' הרשב"א שאפילו קידושין בשעת חופה פניה מכוסות ואיכא למימר דבכל דהו ניח"ל צריך שיחזור ויקדשנה לצאת מידי ספק, ועי' להב"ח שם דנראה מדבריו דס"ל דאם עבר וקדשה מקודשת, ועי"ע למהרש"ך בח"ב סי' ע"ו דכתב וז"ל: ועתה יראה לע"ד שאם זה הדין שכתב ר"ת שאין לקדש אלא בטבעת שאין בו אבן טובה, היה כותבו שכך היה נראה לו לפסוק משיטת ההלכה, א"כ כיון דכולהו רבוותא היו חולקים עליו היה מקום לומר דנהי דלכתחילה היה ראוי לחוש שלא לקדש כי אם בקידושין דמודו בהו כו"ע, מ"מ יראה דאם עבר וקדשה מקודשת גמורה ואין צריך לקדש קדושין אחרים דנפיק מינה חורבא שיש לחוש מפני הרואים שלא ילמדו שהמקדש בטבעת שיש בו אבן טובה או מרגלית שצריך שיחזור ויקדש בטבעת שאין בו אבן, ומדבריו נלמד ודאי דגיטא מיהא בעיא, ועי"ע למרן מהריט"א בשמחת יו"ט סי' ע"א דס"ל גם הוא דאין להקל בקדשה בטבעת וכו' ויהיב טעמא למילתא דאית בה ס"ס להחמיר: ספק דלדעת הרא"ש והטור לא אמר ר"ת דבעי' שומא אלא בקצב, ואת"ל דבעי שומא ס' אי הלכה כר"ת בזה, דאיכא למימר הלכה כדהרא"ש ודעימיה דבסתם לא בעי' שומא.
ומאחר עלות כל זה וגם שהמהריט"א כתב שם דבדבר ערוה ראוי לחוש לכל הסברות להחמיר אפילו נגד סברת מרן, אף אנו נאמר בנ"ד לחוש להחמיר ולהצריכה גט מדינא, וכבר כתבנו משם תשו' הרשב"א דכל דנתינת הטבעת הוי מפורסם לקידושין ה"ז מקודשת גמורה ובנ"ד נמי הוי הכי וכדאמרן, מעתה אם נתיר אשה זו בלי גט יהיה כדבר תמוה ולאו כו"ע דינא גמירי דמקדש בטבעת שיש עליה חותם או מה שאמר לה לישנא גריעא אינו מועיל, מה גם דהב"ד פסקו גם הם דבתולתא דא צריכה גט וגם שבעיר יצא עליה קול דמקודשת.
והרי זה דומה למ"ש רבינו בצלאל בתשו' סי' ד' והביאו מדברי המרדכי פ' ד"מ להצריך גיטא משום לעז אף שלא היה מקום לחלות הקידושין כלל, ועי"ש בנועם אמרתיו הטהורות כי ממנו נלמוד לנדון דידן משום כבודן של ראשונים הסוברים לאשר ולקיים קידושין כאלה כמו שהבאנו סברתם לעיל וגם את האחרונים ה"ה בי"ד דהתם שפסקו כן וראוי לחזק דבריהם.
והנלע"ד כתבתי.