סימן עד
(לאה"ע סי' קמ"א)
- שליח שנתן גט לאשה בעל כרחה -
נשאלתי בראובן שמנה שליח להוליך גט לאשתו וליתנו בידה והלך השליח וזרקו לפני האשה בע"כ בפני שני עדי מסירה, אם מתגרשת האשה בגט זה שנתן לה בע"כ במקומות שקבלו עליהם חרגמ"ה או שנהגו להשביע החתן בשעת נשואיו שלא לגרשה בע"כ.
תשובה הלכה זו נשאלה לפני הגנוב"י, וזו הלכה העלה: דכיון דאין שליח לדבר עבירה בטלה השליחות מעיקרא, ומעשה השליח הרי הם כאלו עשאם מדעתו שבכל מקום שצריכה שליחות כגט כריתות, וכדומה, כיון שבטלה השליחות בגט גם מעשה השליח, ודין זה נוהג גם באסור חרגמ"ה או שבועה שלא לגרש בע"כ ומה שאמרו התוס' לחלק באסור שבדה מלבו, הוא דוקא בכלל כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני (תמורה ו' ד"ה והשתא), אבל לענין שליח לדבר עבירה גם אסור שבדה מלבו נקרא עבירה ואין שליחות תופסת הואיל ומעשה השליח בדבר עבירה הוא כעושה אותם על דעת עצמו ומעשיו בטלים. (נוב"י מהדו"ק אה"ע סי' ע"ה וסי' ע"ו).
אבל במחנה אפרים (ה' שלוחין סי' ט) חולק על זה מטעם אחר וסובר שכל דבר שאינו אסור למשלח אלא משום אסור דרביע עליה בלבד, כגון שנשבע, אין זה בגדר "אין שליח לדבר עבירה", והביא ראיה לדבריו ממ"ש בירושלמי (שבת פ' י"ג ה"ג) עלה דמתני' דהקורע על מתו חבריא בעון קומי רבי יוסה: לא כן אמר רבי יוחנן מצה גזולה אינו יוצא בה ידי חובתו בפסח? אמר לון: ותמן גופה עבירה ברם הכא הוא עבר עבירה, ע"כ, ודומה לזה בדין שליח לדבר עבירה כל שאינו גופו עבירה אלא שדבר אחר גורם לו לעשותו עבירה אין זה בגדר שליח לדבר עבירה, עכת"ד.
ולע"ד לא זכיתי להבין מדוע לא תקרא עבירה כל דבר שנאסר לעצמו של המשלח, ומהירושלמי הנ"ל אין ראיה לע"ד, דהירושלמי לא אמר זה אלא לענין מצוה הבאה בעבירה. ושעור דברי הירושלמי כך הוא: דמצה גזולה היא עצמה אסורה והלכך האוכלה נקרא אוכל מצה גזולה והעברה והמצוה באים כאחד ובגוף אחד משא"כ הקורע בחמתו או מצה שהוציאה לרשות הרבים, אין המצה או הקריעה עצמה עבירה, ולפיכך אינם בגדר מצוה הבאה בעבירה. אבל לענין שליח לדבר עבירה כל שהמשלח עושה עבירה נקרא שלוחו "שליח לדבר עבירה".
שו"ר במטה שמעון (חו"מ סי' קפ"ב הגהב"י סעיף כ"ה) שהביא דברי הקהלת יעקב לסתור ראיית המחנ"א אלו מטעם אחר, והרב מטה שמעון עצמו הביא ראיה להחזיק דעת המחנ"א ממ"ש (מכות ט"ז.) אונס שגרש אם ישראל הוא מחזיר ואינו לוקה, ומוקי לה ר"ש מחוזנאה כגון שקבל לה קידושין מאחר, ע"כ. והשתא לפי מאי דס"ד דבהכי הוא הוי מבטל העשה נמצאת היא עוברת אלאו דלפני עור לא תתן מכשול ושלוחה הוי שליח לדבר עבירה שהוא גורם לבטול העשה דלו תהיה לאשה ולא יוכל לשלחה ובטלים מעשיו מדין אין שלד"ע, אלא ודאי כיון דאיתתא חזיא לקבל קידושין מאחר ואין האיסור בגוף הענין אלא דאיסור דלא יוכל לשלחה רביע עליה, כה"ג לא אמרינן אין שלד"ע, עכ"ל.
ואין זו ראיה לע"ד: דבלא"ה עדיפא מינה מקשה: אי שויתיה שליח הא איהי בטלה ולענ"ד נראה ראיה לסתור לדעת המחנ"א שאם כדעתו למה לי קרא לרבות שליחות לטביחה, הלא טביחה עצמה אינה אסורה אלא לגנב עצמו מאסורא דרביע עליה שגרם במעשיו ובכה"ג גם בכל התורה יש שליח לד"ע, ואין סברא לומר שרבויא בשליחות לטביחא, הלא טביחה עצמה אינה אסורה אלא לגנב עצמו מאסורא דרביע עליה שגרם במעשיו ובכה"ג גם בכל התורה יש שליח לד"ע, ואין סברא לומר שרבויא בשליחות לטביחה בא ללמד דוקא כשעשאו שליח לטבוח בשבת ומסוגיא דמכות אין ראיה משום דקידושי אנוסה אינם איסור להמקדש אלא גורם בטול עשה להאנוס ובגרם איסור לאחרים לא אמרינן אין שליח לדבר עבירה, ולכן נלע"ד שחדוש זה של המחנ"א אינו כהלכה, ובעיקר דין שלד"ע המחנ"א סובר כהנוב"י דכל מקום שאין שליחות אין מעשה השליח קיימים, דאע"ג דפשטא דגמ' משמע דלא נחלקו אלא לענין מחייב שולחו אבל לכו"ע האשה מקודשת על ידי שליח אפילו במקום עבירה, אולם לפימ"ש התוס' בב"מ, כל היכא דאמרינן אין שליח לדבר עבירה אשה אינה מקודשת.
ואחרי שבררתי לע"ד שגם באסור שבועה שהוא מיוחד להמשלח נכלל בגדר אין שליח לדבר עבירה, נובין ונדון אם בטלו מעשיו של השליח במקום שצריכה שליחות כגון גיטין וקידושין.
והנה מדברי המח"א והנוב"י למדנו שכל מקום שאין שליח לדבר עבירה בטלים מעשה השליח בכל דבר שצריך שליחות כגון בקידושין. וכן מוכח ממ"ש רש"י (קידושין מ"ב: ד"ה אין שליח) אין שליח חשוב לדבר עבירה שיתחייב שולחו אלא הרי הוא כעושה מאליו. ע"כ. אולם דבר זה אינו מוסכם שהרי לתירוצא קמא דתוס' (ב"מ י: ד"ה דאמר) מוכח דאף במקום שאין שלד"ע חלים הקידושין.
והנה הגנוב"י ז"ל כתב (שם סי' ע"ה ד"ה אמנם) שגם לתירוצא קמא דתוס' סברי שכל מקום שאין שליח לדבר עבירה לא חלו קידושי השליח אלא שלדעת רבא שסובר קידש אינו לוקה אלא אם כן בעל, אין הקידושין נקראים מעשה עבירה, הלכך חלין הקידושין, ובתירוצם השני סברי שכיון שבשעת בעילה נעשו הקידושין עבירה למפרע אין הקידושין חלין, למ"ד: דכל דלאו בר חיובא הוא מחייב שולחו אבל בכל שאר אסורין שהעבירה נעשית מיד גם המעשה הוא בטל במקום שצריך שליחות כגון קידושין, עכת"ד. ואין זה מחוור לע"ד שהרי גם לרבא דאמר בעל לוקה קדש אינו לוקה ודאי דאסורא איכא גם בקדש לבד, דקידושין הם התחלת העבירה, תדע שהרי בשיטה מקובצת (ב"מ שם) כתבו לתרץ קושית התוס' זו דכי קאמר תלמודא מחייב שולחו לא מחייב מלקות קאמר, אלא עונש דעובר על לאו, והא דקאמר מחייב שולחו משום אידך בינייא דאיש דאמר לאשה אקפי קטן, שייך ביה שפיר לישנא דמחייב שהוא חייב מלקות ממש. ע"כ. הרי לך בהדיא דקידושי גרושה לכהן הוו איסור, שאע"ג דאינו לוקה עליהם מכל מקום הוה עבירה לענין זה. וסברא אלימתא זו ודאי שאין עליה חולק. ואין כל סברא לומר שהתוס' חולקים על זה וסבורים שבקדש לבד אין בו אפילו אסור, וגם מדברי התוס' עצמם מוכח כן, שהרי לתירוצם בתרא כתבו: דנ"מ דאי יש שליחות חלין הקידושין ואם אין שליחות לא חלים הקידושין, ואם נאמר שאין אסור כלל בקידושין לבד, אין כאן בינייא אלא לכו"ע חלין הקידושין שהרי אין כאן עבירה, ומ"ש הנוב"י שם שגם לתירוץ בתרא דתוס' סוברים שבעל לוקה אף אקידושין למפרע, אין זה נראה לע"ד בכונת דברי התוס', אבל האמת הוא שהתוס' בתירוצם בתרא סבירא להו שאינו לוקה אלא על הביאה שאחרי קידושין אלא מלקות אחת משום לא יקח ולא יחלל ששניהם הם לאו אחד, וכן מוכח מדברי הרמב"ם (ה' אסורי ביאה פי"ז ה' ב') שכתב: כל כהן שנשא אחת משלש נשים אלו וכו' ובעל לוקה. ע"כ. הרי דס"ל להרמב"ם כתירוץ בתרא דתוס' דאינו לוקה כשבעל אלא אחת, ומכל מקום נקראים קידושי מגורשת לכהן דבר עבירה שאע"ג שאינו לוקה אסורא קא עביד בקידושין, וכיון שקידושי גרושה לכהן אסורים מלאו דלא יקח דבר עבירה מקרו, ואעפי"כ ס"ל לתוס' בתירוצם קמא דלכו"ע חיילי קידושין ולא נחלקו אלא לענין אם מחייב שולחו או לאו. וכ"כ בפירוש בש"מ שם, ומינה לכל התורה דאף במקום דאין שליח לדבר עבירה מעשה השליח קיים לתירוצא קמא דתוס'. אולם לתירוצם בתרא מעשה השליח בטל ולא חלו הקידושין. ומחלוקת זו של התוס' שנוי בדברי הפוסקים (עי' פת"ש סי' קי"ט ס"ק ו' וסי' קמ"א ס"ק ל"ח). ושדי חמד (כללים מערכת א' סי' קצ"ט), וכיון דבמחלוקת הוא שנוי ראוי להחמיר בגיטין שלא תהיה מגורשת על ידי שליח בע"כ וממילא נשאר המגרש באסורו שלא לישא אשה אחרת עליה. משום ספק חרגמ"ה שהולכין בספקו להחמיר.
ב. כל מילתא דאיהו לא מצי עביד לא מצי משוי שליח
ועוד טעם אחר לע"ד לבטל נתינת גט בע"כ על ידי שליח, מדין כל מידי דאיהו לא מצי עביד לא מצי משוי שליח (נזיר י"ג:) ואפילו אם פרש שעושה אותו שליח לכך שליחותו בטלה כדמוכח ממ"ש (קידושין כ"ג:) דעבד לא מצי משוי שליח לקבל גטו מיד רבו משום דאיהו לא מצי עביד דהקישו הכתוב לאשה, עיין במל"מ ה' אישות פ"ט ה"ו, וכן פסק הראנ"ח ז"ל במי שנשבע שלא לקדש לו אשה פלונית שאינו יכול לקדשה ע"י שליח מטעם זה (מחנ"א ה' שלוחין סי' ט').
אולם המחנ"א שם חלק על זה וחדש שלא נאמר כלל זה אלא במידי שאין המשלח מצי עביד ושאם עשה מעשיו בטלים, אבל כל מקום שמעשיו של המשלח קיימים אלא שלוקה עליהם מצי למשוי שליח, ונסתייע ממ"ש (ב"מ י':) כהן שאמר לו לישראל צא וקדש לי אשה מגורשת לרבינא מחייב שולחו והאשה מקודשת, והשתא קשה שגם למ"ד זה לפטר שולחו משום דכ"מ דאיהו לא מצי עביד לא מצי עביד לא מצי משוי שליח, אלא מוכרח שכיון אם קדש המשלח מעשיו קיימים מצי משוי שליח.
ואין ראיה זו מכרעת לע"ד משום דכלל זה דכל מלתא דלא מצי עביד וכו' אינו מוסכם, ורבא חולק עליו וס"ל כי משוי שליח במידי דקיימא קמיה, (נזיר שם) ולפי זה קאמר דלרבינא לא מחייב שולחו והאשה מקודשת. ואדרבה מסו' (ב"ק ק"י) מוכח דגם במקום שאם עבד אהני מעשיו לא מצי משוי שליח (עיין שד"ח כללים מערכת כ' אות פ"ו ד"ה ודאתן עלה וד"ה והנה) ועוד כתב המחנ"א שבאסור שבועה לא נאמר כל מידי דלא מצי עביד, וכבר כתבנו לעיל שאין ראיה מספקת לחלק בין איסור שבועה לאסור אחר, ואין זה דומה לעבד המקבל גטו מיד רבו משום דעבד שייך בגיטין ומה שאינו מקבל גיטו הוא משם דלא יצא הגט מרשות רבו, והלכך בשלוחו שיצא הגט מרשות רבו משתחרר בו אבל בכל דבר שאסור לעשותו בעצמו ואפילו אם הוא משום אסור שבועה דרביע עליה דמשלח, הוא בכלל כל מילתא דלא מצי עביד לא מצי משוי שליח, וכן מוכח מדברי רעק"א ז"ל שכתב בגליון השו"ע: נשבע שלא לקדש אשה פלונית ועשה שליח לקדשה וקדשה אחר שנשאל על שבועתו, יש לומר דשליחות בטלה כיון דעשאו שליח בשעה שלא היה רשאי לקדשה וכו' (פ"ת אה"ע סי' ל"ה ס"ק י"ג).
ולפי"ז יוצא שגם אם נניח שאם גרש הבעל בע"כ מעשיו קימים בגרשה על ידי שליח לדעת מהראנ"ח ודעימיה שליחותו בטלה מדין כל מידי דלא מצי עביד משום אסור שבו, לא מצי משוי שליח ואם מנהו שליחותו בטלה. ועוד נראה לע"ד לומר: דבגט בע"כ לדברי הכל בטלה שליחות המשלח. וטעמא דידי הוא דחרגמ"ה חמיר אסורו לענין זה הואיל שנעשה לגדר וסייג ומשום תקנת חיי המשפחה כולל באסורו גם מנוי הוא שליחות בעל כרחה, דומה לזה מצאנו בתשובת הרדב"ז ז"ל (בחדשות ח"א סי' רי"ד) במי שנשבע שלא לשחוק בקוביא אסור לאחר לשחוק בשבילו שלא יגזול את חברו מה לי שיגזלנו בידו או על ידי אחר, הכל הוא בכלל השבועה, ואפילו למאן דס"ל דקוביא אינו גזל, מכל מקום כונת שבועתו שלא לשחוק הוא כדי שלא יפסיד, אם כן אפילו על ידי חברו נמי הוי בכלל, ואסור לו לומר לאחרים לעשות ותו דאפילו למ"ד דאין בו משום גזל מודים הם דאסור להתעסק בה, וכיון שזה רוצה לגדור עצמו בדבר, מה לי על ידי עצמו מה לי על ידי אחר, ע"כ.
דון מינה בחרגמ"ה שהוא משום גדר והוא גם על דעת האשה הנשאת ולטובתה הרי זה כנשבע בפירוש שלא לגרשה אפילו ע"י שליח, ושלא למנות שליח לכך והוי זה בכלל כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד, כמו שנבאר להלן, בע"ה.
ג. כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד באיסור שבדה מלבו
התוס' (תמורה ו' ד"ה והשתא) כתבו ואם תאמר נימא דפליגי בהכי כגון אדם שנשבע שלא לגרש את אשתו ועבר וגרשה וכו' ויש לומר כיון שאין האסור כמו לא יוכל לשלחה, אלא שהוא בדה מלבו בכה"ג לא אמר רבא דלא מהני ע"כ.
וכן כתב בשה"ג (ביצה פ' משילין) דבאיסור שהביאו עליו מחמת שבועה ליכא מאן דאמר דלא מהני עי"ש.
והנה חדוש זה של התוס' נראה לע"ד כהלכתא בלא טעמא, שהרי גם אסור שבדה מעצמו הוא בכלל מה דאמר רחמנא לא יחל דברו ככל היוצא מפיו יעשה, ומשעה שנדר דבר שאסרו עליו בנדר או שבועה, הרי הוא ככל איסור דאמר רחמנא לא תעביד, והסמ"ע (חו"מ סי' קפ"ב ס"ק ד') כתב שתירוץ זה לאו דקיימא הוא, ובאמת למאי דמסקינן בכתובות דאפילו במילי דרבנן אי עביד לא מהני, מסתבר דלא גרע אסור שבדה הוא, שהוא איסור דאורייתא מאסור הקדום ואינו אלא מדרבנן, ע"כ. אבל לע"ד דברים אלה אפשר היה לאומרם לולא ראינו דברי הש"ג (שם) דכתב דברי התוס' אלה כהלכה פסוקה וברורה ולא עוד אלא שלמד מהם לדינא במי שנשבע שלא לשחוק ועבר ושחק שמעשיו קיימים במה שהרויח או הפסיד.
ובקצות החשן (שם ס"ק א') כתב: מ"ש התוס' דבאסור שבדה מעצמו אי עביד מהני הוא רק בענין גירושין שמכיון שהוקשו למיתה למדנו שהגירושין גם כשנעשו באסור חלין והוציאה מרשות הבעל, אלא דלא אהנו לענין זה שצריך להחזירה, וזהו דוקא באונס, שכל זמן שהיא משולחת ממנו עובר באסור דלא יוכל לשלחה כל ימיו, אבל בנשבע שלא לגרש משעה שגרשה, אע"ג שעבר על שבועתו הגט קיים להוציאה מרשות הבעל, וכיון שיצאה מרשותו הרי עבר על בל יחל, ולא שייך לומר בו אי עביד לא מהני כדי להחזירה, שהרי חזרתו אותה לא מתקן האסור שעבר, אבל בכל שאר דברים אמרינן: אי עביד לא מהני גם באסור שבדה מלבו, ומבטלים מעשיו מדין כל מה דאמר רחמנא לא תעביד, עכת"ד.
דברי הקצוה"ח אלה הם מחוכמים מאד, אבל לע"ד נראה שאין להם על מה שיסמוכו, דהנה כל סמיכתו היא על מה שכתבו התוס' (תמורה ה' ד"ה מיתבי) דאתקש גרושין למיתה אבל זהו לפי סלקא דעתיה של המקשן ולתירוצא דגמרא שאמר לך רבא שאני התם דקאמר קרא כל ימיו, הוי קרא זה דכל ימיו נחלק לעשה, והכי קאמר קרא: לא יוכל לשלחה, ואם שלחה לא יהא שלוח זה כל ימיו (עיין תוס' שם ד"ה אמר לך רבא) ולפי זה יוצא שרק באונס הוא דגלי קרא דתהני מעשיו, אע"ג דעבר אמימרא דרחמנא, דנתקו הכתוב לעשה, אבל בכל גט דעלמא אם עבר אמימרא דרחמנא מעשיו בטלים, וא"כ מ"ש התוס' דבאסור שבדה לא אמרינן אי עביד לא מהני, הוא כלל לכל התורה כולה, ואם כן הדרא קושיין לדוכתא: דמאי שנא אסור שבדה מעצמו לכל אסורין שבתורה ואע"ג דלישנא דגמ' הוא כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד משמע דאיסור שבדה מלבו אינו בכלל זה אבל באמת לישנא זה לאו דוקא, שהרי גם אסורא דרבנן הוא בכלל זה, מלאו דלא תסור, והוא הדין ללאו דבל יחל.
שוב ראיתי בכלל הרא"ש (כלל ז' סי' ד') שכתב שמחלוקתם של אביי ורבא הוא באסור תורה מחלט אבל באסור שבועה דאפשר לבטל השבועה או החרם מודה. רבא דאי עביד מהני, ע"כ ובודאי שזה הוא טעמם של התוס'.
אבל אין טעם זה מספיק להכריע הלכה מחודשת זו. דמה יוצא לן מזה שהוא יכול לבטל את האיסור, אם לא בטל האיסור קודם שבטל שבועתו, ולא עוד אלא שיש מקום לומר שאפילו בטל השליחות בינתיים אין השליחות מתקיימת למפרע, הואיל שבשעת מנוי השליחות היה אסור לו לעשות שליח ובטל מעיקרו. ולא תימא דכשבטל שבועתו הוברר הדבר למפרע שדעתו לבטלה וקימא השליחות מעיקרא. דהא הלכה רווחת היא דבאיסור דאורייתא אין ברירה (ביצה ל"א והרמב"ם ה' יו"ט פ"ה ה"כ).
וכבר כתבנו לעיל סעיף ב' דברי הגרעק"א דנשבע שלא לקדש ועשה שליח לקדשה וקדשה אחרי שנשאל על שבועתו שבטלה השליחות משום דבשעת המינוי לא הוה מצי עביד שליח.
ועל כל פנים חדוש זה של התוס' ושה"ג והרא"ש אינו מוסכם להלכה, שהרי כתב הסמ"ע (חו"מ סי' ר"ח) דרבינו פרץ חולק על התוס' וס"ל דאם נשבע שלא למכור ומכר מכירתו בטלה, וכוותיה נקטינן.
איברא שהטו"ז (חו"מ שם) הכריע כפסק רמ"א דאם נשבע או נדר שלא למכור המכר קיים אבל אין זה מטעם דאסור שבועה קיל ואי עביד מהני, אלא משום דאין ריעותא בגוף המעשה אלא שדבר אחר גורם לאסורו, כגון מוכר בשבת שהאסור הוא מצד אחר, ודומה לזה בנשבע שלא למכור אין האסור אלא מצד השבועה ולא בגוף המכירה, ובכל כי האי גונא אי עביד מהני, אפילו באסור תורה.
והב"ח והש"ך לא הכריעו בזה וסברי דהוי ספיקא דדינא והממע"ה (חו"מ שם ויו"ד סי' ר"ל).
ד. כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד
בעיקר כלל זה דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד נאמרו חלוקים רבים:
מהרימ"ט ז"ל כתב: שלא נאמר כלל זה אלא כשבבטול המעשה מסתלקת העבירה לגמרי, כגון אונס שגירש או ממיר, וכדומה להם, אבל במקום שאם גם נבטל מעשיו העבירה קיימת, כגון כותב גט בשבת שאם גם נבטל הגט, אסור הכתיבה בשבת לא נתקן בכך, אי עביד מהני והשע"ה (פ"ג מ"ה גירושין הי"ט) שדי נרגא בחלוק זה, אבל מהריט"א (בשמחת יום טוב סי' מ"ב) ורבים מגדולי הפוסקים האחרונים, תמכו בסברא זו ולפי"ז בגט בע"כ אם נאמר שלא אהנו מעשיו אין כאן עבירה, הדרינן לכללין דכל מידי דאמ"ר ל"ת אי עביד לא מהני.
אולם הסמ"ע וש"ך (חו"מ שם) סוברים שכל דבר שאפשר לעשותו בהיתר גם כשעשאו באסור אהנו מעשיו, והטו"ז (שם) כתב שכל דבר שאין אסור מצד עצמו אלא שדבר אחר גורם לאסורו כגון נשבע שלא למכור אי עביד מהני.
והגרעק"א ז"ל הוסיף לחלק דבלאו כללי, כגון לא תעשה מלאכה הנאמר בשבת או לא יחל דברו שנאמר בנדר ושבועה בלאוים אלה ודומה להם משמעות הכתוב הוא שאינך רשאי לעשות, אבל אי עביד מהני, ומה שנאמר אי עביד לא מהני הוא בלאוים מיוחדים כגון לא ימירנו ולא יוכל לשלחה, שהוראתם היא שלא יועילו מעשיו, ולכל דעות אלו יוצא בגט בע"כ שאפשר לעשותו בהיתר ולגרש מרצונה של האשה ושאסורו אינו בעצם הפעולה אלא מסיבה אחרת שמחוצה לה: חרגמ"ה או שבועה שאוסרים עליו מעשות זאת משום לא יחל, אינו בגדר כל מילתא דאמ"ר ל"ת, ואי עביד מהני.
ה. דבר שאסרו חכמים מפני תקנה אי עביד לא מהני
ועדין אני אומר לע"ד שבחרגמ"ה דשלא לגרש בע"כ שהותקן משום שלום הבית ותקנת בנות ישראל שלא תהיינה הפקר ביד בעליהן לגרשן בע"כ, בדבר זה אי עביד לא מהני אפילו אם לא פרשו בתקנתם לבטל המעשה. משום שאם לא תאמר כן, מה הועיל חכמים בתקנתם?
איברא שבפתחי תשובה (סי' קי"ט ס"ק ז') ובשדי חמד (אסיפת דינים מערכת גירושין סי' ב') נזכר מחלוקת הפוסקים בהלכה זו ורבים סוברים שגם אם נניח שמעיקר התקנה היה שאם נתן לה גט בע"כ לא הוי גט אפילו בדיעבד. בכל זאת הרי היא מגורשת ממנו ומותר לו לישא אשה אחרת.
ואף על פי כן אני אומר כתלמיד הדן לפני רבותיו, שמגרש בעל כרחה גטו בטל, שהואיל וחרגמ"ה או תקנת השבועה נעשתה לגדר, ותקנת הרבים, דעת מתקניה היתה: לבטל מעשיו. וחמור כח תקנת חכמים אפילו מאסור תורה לענין זה, וכמ"ש (כתובות י') חכמים תקנו להם לבנות ישראל לבתולה מאתיים וכו' והם האמינוהו שאם אמר פתח פתוח מצאתי נאמן א"כ מה הועילו חכמים בתקנתם? אמר רבא חזקה וכו', ועוד גרסינן (ב"מ ז') אלמנה מן הארוסין במאי גביא בעדי מיתת הבעל לטעון ולימא פרעתי וכי תימא הכי נמי א"כ מה הועילו חכמים בתקנתם?
וכן אמרו (גיטין י"ז:) ג' גיטין פסולין, ואם נשאת הולד כשר, אם כן מה הועילו חכמים בתקנתם? אמר אביי אהנו דלא תינשא לכתחילה.
מכל זה מוכח שכל תקנת חכמים היא מכוונת שלא יהנו כל מעשים או טענות לבטל התקנה, ומכח תקנתם מבטלים גם קידושי השני ופוסלים את בניו אם לא שחכמים פרשו בתקנתם שלא היתה אלא לכתחילה, כגון בשלשה גיטין פסולים או שהאמינוהו בטענות פ"פ, משום דברור להם שלא יטעון טענת שקר להפטר מתקנה זו מחזקה, שאין אדם טורח בסעודה, ומפסידה אבל בכל מקום שסתמו דבריהם ואין צריך לומר שהתנו בפירוש שלא יועילו מעשיו אי עביד לא מהני לכל הדעות.
וראיה לזה ממ"ש הרא"ש (בכלל ה' סי' ד'): קהל שעשו הסכמה בחרם שלא ימכרו את מקומם לשום אדם וכו' אם לא הסכימו להתירה אין המכירה מכירה, ע"כ. ולכאורה קשה שדברי הרא"ש אלה סותרים למ"ש הוא עצמו (בכלל ז' סי' ד') קהל שעשאו תקנה והטילו חרם עליה שכל מי שהוא סופר בית דין יכתוב שטרות וכל שטר שלא יהיה כלו מכתב ידו שלא יגבה בו השטרות כשרים, משום שאפשר לתקן ולבטל התקנה, ובכגון זה אי עביד מהני, ע"כ. (עיין יור"ד סי' רכ"ח טו"ז ס"ק מ"ד וש"ך ס"ק ל"ו וחתם סופר יור"ד סי' ו' וח"מ סי' ק"ד).
ולתרץ שתי התשובות הנראות כסותרות, נלע"ד לומר דסובר הרא"ש שכל תקנת חכמים או הקהל באסור חרם שלא לעשות שום דבר כל זמן שלא הותר עומד בתקפו ואי עביד לא מהני, משום דאם לא כן מה הועילו חכמים בתקנתם, ומכ"ש כאשר תלו הדבר ברצון אחרים כגון הסכמת הקהל בחרם שלא ימכרו את מקומם בביהכ"נ לשום אדם אם לא ברצון בעל המקום, בזה הוכיחו שכונת הסכמתם היתה שלא יועילו מעשיהם, ושאם מכרו שלא ברצונו תהיה מכירתם בטלה, וכל זמן שהסכמתם הראשונה, קיימת וכמ"ש בכלל ה' סי' ד'.
אבל תקנת הקהל לעשות דבר זה ושמכלל הן נשמע לאו שלא לעשות הפכה, כגון שקבלו בחרם שכל מי שהוא סופר בית דין יכתוב השטרות הואיל ולא אסרו על עצמם בפירוש שלא יכתוב כל אדם ושאם יכתוב אחר שלא יועילו השטרות לגובינא בזה הוא שאמר שהואיל ואפשר לבטל התקנה ובבטולה נעקר החרם והשטרות נעשים כשרים לגובינא למפרע אין זה בגדר כל דאמר רחמנא לא תעביד.
ועל כל פנים למדנו מדברי הרא"ש אלה שתקנת הקהל בחרם אע"פ שלא פרשו לבטל המעשה, מעשיהם בטלים. וכן מוכח מתשובת הרדב"ז (חדשות ח"א סי' רי"ד, עיין סעיף הקודם).
ועוד נלע"ד שאף לדעת החולקים וסוברים אהנו מעשיו במגרש על ידי הבעל עצמו בע"כ, בעשה שליח לכך, יש לומר שמודים הואיל ומצטרף בו שלש ריעותות א) בטול מעשיו של המשלח מדין כל מידי דאמר רחמנא לא תעביד, ב) אם תמצא לומר דבגט בע"כ לא נאמר כלל זה, בכל זאת יש לבטל השליחות משום כל מידי דאיהו לא מצי עביד לא מצי משוי שליח. ג) ואם תמצא לומר שגם מטעם זה מהניא שליחותו עדיין יש לפוסלו מטעם אין שליח לדבר עבירה שלדעת התוס' ורבים מגדולי הפוסקים סוברים מטעם זה לבטל מעשה השליחות בגיטין וקדושין וכדומה להם.
ובהצטרפות שלש ריעותות במקום אחד, ומשום חומרא דאסור אשת איש, ומשום תקנות בנות ישראל ושלום הבית הישראלי, ראוי לפסוק להלכה ולמעשה לבטל גט זה שניתן לה בע"כ, שאם לא כן מה הועילו חכמים בתקנתם? שקל מאד למצוא איש דלא מעלי שירצה להיות שליחו ובכגון זה ראוי לבטל שליחותו.
אולם אם עברה ונישאת בגט זה יש מקום לדון שלא להוציאה משום דיש לומר בזה הוכיח סופה על תחלתה שרצונה היתה לקבל גט זה, ובזה אפשר לסמוך על דעת המכשירים נתינה זו, ויש לצרף טעם אחר לומר שמעיקר התקנה היתה שאם נשאת לא תצא, ולמעשה צריך עיון בזה. מהאמור למדנו שמגרש בע"כ במקום חרגמ"ה, או במקום שתקנו שבועה שלא יגרשנה סתמא כפירושו שלא יהנו מעשיו, משום שכל המזדקק למעשה זה הרי הוא נפסל לעדות מדין עובר על תקנת חכמים שאלמוה בחרם או שבועה. וכעין זה תקנו רבותינו האחרונים לבטל הקדושין שנעשו שלא בשעת חופה. ואם אמנם רבו הפוסקים להחמיר לבטל הקדושין משום חומרא דא"א (עיין לעיל סימן נ"ה סעיף י') מטעם זה ראוי לבטל הגט ולהצריכה גט שני, ולא להתיר א"א מספק.
ו. עשה שליח להוליך גט לאשתו והשליח נתנו לה בע"כ
ועתה נובין ונדון בשאלה דנדון דידן, שהבעל מנה את שלוחו לתת לה הגט ולא פירש שיתננו לה בע"כ והשליח עשה מדעת עצמו ונתנו לה בע"כ אם גם בזה נאמר אין שליח לדבר עבירה לבטל שליחותו. הקצוה"ח (חו"מ סי' קפ"ב ס"ק ב') כתב דעושה שליח סתם להוליך גט לאשתו והשליח נתנו לה בע"כ הוי גט, כיון דבעיקר הגט הוי יד השליח כידו של המשלח. ומה שנתנו השליח בע"כ ועבר בחרם רגמ"ה הוה ליה כאלו עשה עבירה מדעתו, וכל כה"ג לא בטלה שליחותו, ונסתיע ממ"ש המל"מ (פ"ג מה' גניבה) בדין טבח בשבת על ידי שליח, דאם עשאו שליח לטבוח בשבת אע"ג דבטביחה יש שליח לדבר עבירה, הואיל ונוסף עליו אסור שבת בטלה שליחותו מדין אין שליח לדבר עבירה אבל אם עשאו שליח לטביחה, והלך השליח וטבח בשבת כיון דלא עשאו שליח לזה לא בטלה גוף השליחות, עכת"ד. וראיתי מי שכתב להשיג ע"ד הקצוה"ח: שאין הנדון דומה לראיה, דבטביחה, הרי שור שחוט לפניך, ובמעשה הטביחה שפיר הוי שלוחו; אבל בנתינה בע"כ, אם נאמר שנתינה זו היא בטלה משום דהשליח עשה על דעת עצמו, אין כאן נתינה כלל ובמה תתגרש האשה עכת"ד. ולענ"ד נראה שאין לחלק בין הנדונות, שהרי בטביחה נמי אם נאמר שהטביחה נעשתה שלא בשליחותו אין המשלח מתחייב בתשלומי ד' וה' שאין הטביחה מחייבת אלא מדין קנס כשהוא התכוין לטביחתה. אבל אם טבחה אחר שלא מדעתו אינו חייב לשלם אלא דמי הגניבה ולא קנס ד' וה' ודומה לזה בנתינת הגט אעפ"י שאנו רואים הגט בידה, הרי זה כטלי גיטיך מעל גבי קרקע (עין אה"ע סי' קל"ח, סעיף א') אולם, הסברא כשהיא לעצמה היא נכונה מאד גם בטביחה וגם בנתינה, שהואיל והמעשה עצמו באותה צורה שהוא נעשה, נעשה על דעת השליח, למה יתחייב המשלח בטביחתו של השליח ואיך תתגרש בו האשה? ובאמת בגמ' משמע שאפילו אם מנהו שליח לשחוט בשבת חייב המשלח בתשלומי ד' וה' דכיון דאיתרבאי שליחות לטביחה, אעפ"י שהוא דבר עבירה, נעשה שלוחו גם לשחוט בשבת אלא שלענין מיתת בית-דין חייב השליח ולא המשלח, שהרי אוקי בגמ' ברייתא דתני גנב ושחט בשבת וכו' משלם ד' וה' בטבח על ידי אחר (ב"ק עא) וסתמא משמע דטובח על ידי אחר הוא דומיא דידיה שמנהו לטבוח בשבת. וכן כתב מהרש"ל: בטובח על ידי אחר פירוש שנתן הגנב לשלוחו לטבוח בשבת (ים של שלמה ב"ק פ"ז סי' ב') והדבר מוכרע מעצמו, שאם לא מנהו בפירוש לשחוט בשבת, בטלה השליחות לגמרי משום דשנה בשליחותו, וכל המשנה בדבר שהמשלח מקפיד עליו שליחותו בטלה, ואנן סהדי שכל הממנה שליח אינו רוצה להעבירו על דברי-תורה ולא לעשות אסור על ידו. ודומה לזה כתב המחנה אפרים (ה' זכיה מהפקר סי' ג') דאנן סהדי דבטל בלבו כדי שלא לעבור באסורא ומדברי הרמב"ם עצמו מוכח כן. שהרי כתב: עשה שליח לשחוט לו ושחט לו בשבת הרי הגנב חייב בתשלומי ד' וה', שהרי הגנב לא עשה עון מיתת בית-דין (ה' גניבה פ"ג ה"ו) וטעם זה שייך גם כשמנהו בפירוש לשחוט לו בשבת. וכן כתב הטור בשם הרמב"ם עשה שליח לשחוט לו בשבת (חו"מ סי' ש"ז)
ברם לפי זה קשה שדברי הרמב"ם אלה הם סותרים למ"ש (ה' מעילה פ"ז ה"ב) אמר לשלוחו תן לאורחים חתיכה של בשר הלך השליח ואמר להם טולו שתים שתים מדעתי שניהם מעלו, נטלו האורחים שלש שלש אף האורחים מעלו, מפני שכל אחד מהם עשה שליחות חברו והוסיף עליו, במה דברים אמורים, כשהיו החתיכות מקדשי בדק הבית אבל אם היו בשר עולה וכיוצא בו לא מעל אלא האוכל בלבד שהרי הוא חייב באסור אחר יתר על המעילה ובכל התורה כלה אין שליח לדבר עבירה אלא במעילה לבדה שלא יתערב עמה אסור אחר. הא למדת שכל שנתערב אסור אחר באסור מעילה הואיל ולאסור הנוסף לא מתקיימת שליחותו הוא הדין לאסור מעילה. ודמיא דהכי בטביחה בשבת, הואיל ונוסף בה אסור שבת תתבטל שליחותו לגמרי, ולא יתחייב המשלח. ומזה מוכרחים אנו לומר כדעת המל"מ שדין הטובח על ידי אחר בשבת הוא במינה שליח סתם, ששחיטת שבת עשאה השליח על דעת עצמו, וזו היא ראיתו של המל"מ, ובלא זה נמי דברי הרמב"ם אינם מובנים לכאורה: דבאסור אכילת קדשים כתבו התוס' שבמעילה הבאה ע"י אכילה והנאה אין המשלח חייב, דלא מצינו בכל התורה כלה זה נהנה וזה מתחייב וכן כתבו התוס': במעילה לא מתחייב המשלח (קידושין כ"ב. ד"ה שלא מצינו, ומעילה י"א: ד"ה אכילתו) וזו היא דעת הרמב"ם, שהרי העתיק דברי הגמ' (מעילה שם) אכילתו ואכילת חברו וכו' באופן שהאכיל את חברו בידים (ה' מעילה פ"ה ה' ג'). הא למדת מדבריו שאם צוה את חבירו לאכול אינו נעשה שלוחו לחייב את המשלח שלא מצאנו בכל התורה זה נהנה וזה מתחייב, וכמ"ש התוס', ולפי"ז לא מובן נמוקו של הרמב"ם לפטור באוכל חברו בשר עולה משום שהתערב עמה אסור אחר, שהרי השליחות היתה רק להגבהת החפץ, ובזה שפיר הוי שלוחו, והאכילה היא פעולה נוספת שמחייבת את השליח ולא המשלח, ואין שום סברא לומר שעבירתו הנוספת של השליח תפטור את המשלח באסור ההגבהה שעשה בשליחותו.
ולכן נלע"ד לפרש דברי הרמב"ם אלה ולומר שהוא לשיטתו הולך, שכתב: אזהרה של מעילה מזה שנאמר לא תוכל לאכול בשעריך מפי השמועה למדו שזו אזהרה לאוכל מבשר עולה הואיל וכולו לשם והוא הדין – לשאר כל קדש שהוא להשם לבדו (שם פ"א ה"ג).
הלכה זו נובעת ממ"ש הגמ' מהאי קרא (דנפש כי תמעול מעל מקדשי ה' פירש"י והגהות צ"ק) קדשי בדק הבית שמעין מינה, קדשי מזבח לא שמעין מינה (מעילה ט"ו) וסובר הרמב"ם דקדשי מזבח באסור מעילה נאסרו מקרא דלא תוכל לאכול בשעריך וכו' אבל קדשי בדק הבית למדנו אזהרתם מגז"ש חטא חטא מתרומה (סנהדרין פ"ד) ולפי"ז מתבארים היטב דברי הרמב"ם (פ"ז דמעילה) במ"ש אבל האוכל בשר עולה לא מעל אלא האוכל בלבד, שהרי הוא חייב באסור אחר יתר על המעילה. זאת אומרת: בלאו דלא תוכל לאכול שנאמר בקדשי מזבח, שהוא אזהרה מיוחד לאכילת קדשי מזבח, שלא נלמדו מקרא דכתיב גבי מעילה; נפש כי תמעול מעל מקדשי ה', ומסיים ואומר ובכל התורה כלה אין שליח לדבר עבירה אלא במעילה מג"ש דחטא חטא מתרומה (קדושין מ"ג) או מדכתיב ואשמה הנפש ההיא (עין תוי"ט מעילה פ"ו מ"א ושעה"מ ה' מעילה פ"ז) ורבוי זה אינו אלא לקדשי בדק הבית, שאין להם אזהרה אחרת, אבל לא קדשי מזבח שהוזהרו באסור מעילה מקרא שלא תוכל לאכול בשעריך. ומזה אנו דנים שדוקא במעילה שאסור קדשי מזבח – נלמד מלאו אחר, הוא שפסק הרמב"ם לפטור המשלח מדין אין שליח לדבר עבירה אבל בטביחה שאתרבאי בה שליחות לדבר עבירה כיון שחלה השליחות לעצם הטביחה, מתחייב בה המשלח אפילו אם מנה שליח לשחוט בשבת. וזה ברור לע"ד.
ואחרי שהוכחנו לסתור ראיתו של המל"מ יוצא ברור שאין לחלק בין מינהו בפירוש לשחוט בשבת, או שמינהו לשחוט סתם; ולא עוד אלא שלדעתי מה שכתב הרמב"ם עשה שליח לשחוט לו ושחט לו בשבת הגנב חייב וכו' הוא דוקא בעשאו שליח מפורש לשחוט בשבת, אבל אם עשאו שליח סתם, פטור המשלח משום דלאו שליחותו עבד, דכל שלא פירש המשלח לטבוח בשבת אנן סהדי דלא ניחא ליה בהכי להכשיל את חברו ולהיותו גורם לאסור חלול שבת, ונמצא השליח עושה על דעת עצמו. דון מינה לענין גט בעל כרחה, אעפ"י שלא אמר לו לשליח תנהו בידה מדעתה ורצונה, סתמו כפירושו שלא מינהו שליח אלא מדעתה, כדי שלא יכשל באסור חרגמ"ה או שבועה שלא יגרשנה בע"כ, במקומות שנוהגים בשבועה זו והשליח שנתן הגט בעל כרחה נקרא משנה מדעת שולחו ושליחותו בטלה, ונתינתו ליד האשה אין בה ממש להתגרש בו שהרי הוא כטלי גיטך מעל גבי קרקע (עיין אה"צ סי' ל"ה סעיף ז' וקמ"א סעיף מ"ה), ואפילו אם יגלה המגרש דעתו אחר הנתינה שרוצה היה שינתן לה בע"כ, אין גלוי דעת זה מהני לשוותו שליח למפרע, ודומה לזה כתב במל"מ (פ"ז מה' אישות ה' כ') שכל מקום שאנו אומדים דעתו של המשלח דקפיד במה שעשה השליח אפילו אם אומר שאינו מקפיד אין שומעים לו, ואע"ג דהמל"מ מסיק שדבר זה צריך לו תלמוד, לע"ד מסתברא כדבריו משום שגלוי דעת זה הסותר אומדנא ברורה וגלויה הוי בכלל דברים שבלב, ואין שום הוכחה סותרת לזה מדברי רש"י (קדושין נ"ג ד"ה וחדא ותוס' גיטין ס"ג ד"ה וקדמה) שאפשר לפרשם שגלו דעתם קודם מעשה קדושין או הגרושין, וכמו שאין שומעים דברי המשלח לפרש דבריו באומר הבא לי מן החלון או מן הדלוסקמא, אעפ"י שאומר בלבי היה להביא מן החלון זה (עיין מעילה כ"א ופירש"י ותוס' ד"ה אמר) הוא הדין נמי באומר דבר המתנגד לאומדנת אנן סהדי הוי בכלל דברים שבלב ואין שומעים לו. ואם עדין לבך נוקפך בזה בענין קדושין דרבנן או ספק קדושין שאין בהם מעשה אסור, בגרושין בע"כ שיש בהם אסור, ודאי שאין שומעים לו במה שאומר בדעתי היה שיגרשנה בין מרצונה ובין בעל כרחה, הואיל ויש בזה אסור גם במעשה הנתינה דבע"כ וגם במנוי השליחות, הרי זה דומה למ"ש הרדב"ז בתשובותיו (בחדשות ח"א סי' רי"ד) ואין אדם נאמן להחזיק עצמו עבריין; ועוד שאם תמצי לומר שעשאו שליח גם לנתינה בע"כ בטלה שליחותו מדין אין שליח לדבר עבירה.
ולכן נלע"ד שמגרש שמסר הגט ליד שליח להולכה לאשתו, ולא פירש שיתננו לה בע"כ, והלך השליח ונתנו לה בע"כ, מעשיו בטלים מדין שליח ששנה שליחותו, ואין האשה מתגרשת בנתינה זו דבע"כ (שהיא כטלי גיטיך מעל גבי קרקע), וממילא אין המגרש נפטר מחובותיו כלפי אשתו, בכל הדברים שהבעל חייב לאשתו, ואינו מותר לישא אשה אחרת עליה עד שיגרשנה בג"פ מדעתה ורצונה הסכמתה.
והנלע"ד כתבתי.