סימן עו
(לאה"ע סי' קנ"ו)
- מה נקרא זרע קיימא לפטור מן החליצה -
שאלה.
אשה שמת בעלה ביום כ"ב תשרי תרפ"ח, אחרי שכבו על ערש דוי שבועים ימים, והיא נשארה הרה ממנו וילדה ביום ד' לחודש אדר תרפ"ח היינו 25/2/26 בבית החולים הדסה. ילדה זאת חיתה רק שתי שעות ואחרי צאתה לאויר העולם מתה מסבת חולשת הלב. האלמנה הזו עמדה לפנינו לבקש לה היתר להנשא לאיש, והזמנו לפנינו את יבמה והרבינו עליו דברי פיוס ואיום לחלוץ ליבמתו זאת כדי לחלצה מבכלי העגון, וכל דברינו ואיומנו היו ללא הועיל הוא באחד עומד על דעתו בכל תוקף שלא לחלוץ ליבמתו זאת ולכן הזדקקנו לקבל עדויות על דבר הריונה ולידתה, ואחרי החקירה נתקבלו לפנינו העדויות דלקמן:
א) תעודת הרופא של בית החולים "הדסה" אשר טפל בלידתה של אלמנה זו, ואלה הם דברי עדותו המבוססים על רשימת ספרי הלידה שבבית החולים הנז': 1) בקורה הראשון בתחנת הדסה לנשים הרות היה ב 21/11/27, כ"ו חשון תרפ"ח לפי הבדיקות החיצוניות (גובה האם באמצע מעל הטבור, גודל הראש של הילד, תאריך הוסת אחרונה, וזמן הרגשת הדפיקות הראשונות של הילד) קבענו את הריונה בששה וחצי חדשים, (ראה גליון התחנה). הסימנים האלה הם עיקריים שלפיהם אנו דנים על מצב וזמן ההריון. 2) בזמן הלידה: אורך הילד היה 53 ס"מ (הנורמה 50 ס"מ), משקלו של הילד 3180 גרם (מינימום של הנורמה 2080); זה מוכיח כי נולד לתשעה חדשי הריון מלאים, והראה גם כן כל סימני ההתפתחות מלאה. על דבר צפרני ושערות הילד לא נרשם בספר, היות וסימנים אלה לא נעדרו (תמיד אנו רושמים בספר דברים יוצאים מגדר הרגיל). (עה"ח) ד"ר אריה אברמוביץ רופא מחלקת היולדות והגינקולוגיה של בית החולים הדסה תל אביב 2/7/1929.
העד ש. כהן עמד לפנינו ביום ג' תמוז דנן והעיד: אני הכרתי את הגברת מרגלית אלמנת חיים כהן עוד בחיי בעלה, וידעתי שעזבה את בית בעלה הנ"ל וישבה בבית אמה כשני חדשים לפני מות בעלה, ואז שמעתי מפי בעלה הנ"ל שאשתו הרתה ממנו בתחילת חדש תשרי תרפ"ח, המנוח שכב חולה בביתו, וכשנכנסתי לבקרו ראיתי את אשתו מרגלית הנ"ל, והכרתי בה שהיתה מעוברת על ידי זה שעוברה היה ניכר, כאחת הנשים המעוברות בחדש ג' או ד' להריונן.
העדה רחל כהן העידה לפנינו, ביום ח"י תמוז תרפ"ט: מיום שנישאת האלמנה מרגלית אל בעלה המנוח חיים כהן, גרתי בשכונתם ואני מעידה שידעתי שבליל ר"ח סיון תרפ"ז טבלה לנידתה, ומאז פסקה לה הוסת, אחרי כארבעים יום לטבילתה ראיתי שהיתה מקיאה יום יום כדרך המעוברות, וכחדש ימים לפני מות בעלה הוכר לי עוברה היטב על ידי זה שבטנה צבה, במשך חודש אלול בקשתני האשה הנ"ל לבדוק בחלב שבשדיה כדי להכיר אם תלד זכר או נקבה, ובפני הוציאה חלב משדיה ואני הכרתי בסימני החלב שתלד בן.
וגם האלמנה עצמה אומרת שהיא יודעת בברור מתוך פסיקת הוסת וההרגשות שהרגישה בגופה שהיא ילדה לתשעה חדשים שלמים. והיא מתחננת ומבקשת להצילה מכבלי העגון.
ואנו מצאנו חובה לעצמנו להזדקק לדינה של אלמנה עלובה זו שהיא עודה רכה בשנים ואין לה מי שיפרנסה ושידאג לכלכלתה, ולבקש צדדי היתר להצילה מכבלי העגון.
והנה לפי המתברר מעדות הרופא יוצא: א) שעל פי הסימנים שהוכרו בגוף הילד הנ"ל במשקלו ובקומתו ושהוחזקו על פי המדע הרפואי לסימנים המוכיחים, על היותה ילדה מפותחת ככל הילדים הנולדים אחרי שכלו חדשיהם. ב) מעדותו של הרופא מתברר: שלפי הסימנים שנתמחו על פי המדע הרפואי הוכרה אלמנה זו עוד בחדש כסלו בששה חדשים וחצי להריונה. והיות שילדה ביום ד' לחדש אדר יוצא לפי זה שילדה לתשעה חדשים שלמים. ג) מעדותן של העד והשכנה מתברר, שהכירו במראית העין עוד בחדש תשרי שהוכר עוברה של אלמנה זו.
השאלות העומדות לפנינו לברור הלכה זו הן: א) אם סימנים של גמר שערותיו וצפרניו, או כל סימנים אחרים המוכיחים על הילוד שכלו חדשיו, מספיקים להכיר את הילוד לודאי כלו חדשיו ולהתיר את אמו מזיקת יבום בחליצה. ב) אם סימנים של הכרת העובר על ידי בדיקה מדעית או על ידי הכרת העין יש בהם כדי להכריע שילדתו אמו אחרי שכלו חדשיו. ג) אם יש בעדויות אלו תוקף משפטי לסמוך על עדותם זו ולדון על פיהם להתיר יבמה לשוק.
א. סימני ולד בן קימא
ועתה נדון על ראשון ראשון בעזהי"ת לברר הלכה זו לאמתה. והנה בעקר דין סמנים של גמרו שערותיו וצפרניו נאמרו ג' שיטות: א) הרמב"ם ומרן פסקו: מי שמת והניח אשתו מעוברת וכו' אם ילדה ויצא הולד חי לאויר העולם אפילו מת בשעה שנולד, הרי אמו פטורה מן החליצה ומן היבום אבל מדברי סופרים עד שידעו בודאי שכלו חדשיו ונולד בתשעה חדשים גמורים. אבל אם לא נודע לכמה נולד אם חי שלשים יום הרי זה ולד קימא ופוטר נשי אביו מהחליצה והיבום. (הלכות יבום פרק א' ואה"ע סי' קנ"ו סעיף ד' וסי' קס"ד סעיף ו'). ומדבריהם למדנו ברור שכל שלא נודע אם כלו חדשיו אינו נחשב לבן קימא אלא כשחי שלשים יום אחרי לידתו, אבל סימנים של גמרו שערותיו וצפרניו אינם מוציאים אותו מספק להתיר את אמו מזיקת חליצה ויבום. וכן כתב הב"ש (סי' קנ"ו סעיף קטן ג') בדעת הרמב"ם ומרן, במ"מ ה' יבום פ' א' ה'. ב) הטור ורמ"א (סי' קנ"ו) והנ"י פרק החולץ בשם יש מפרשים סוברים להצריך שני תנאים: היינו גמרו שערו וצפרניו, ושהה ל' יום. אבל אחד מהם לחוד אינו מוציא מדי ספק נפל. ג) הנמק"י (יבמות פרק י') סובר שגמרו סמניו עדיפא משהיה וגם רשב"ג מודה לגמרו שערו וצפרניו שהוא ודאי ולד בן קימא, וכתב עוד וזה נראה דעת הרמב"ן ז"ל. והמ"מ כתב בשם הרמב"ן: אינו ידוע אם כלו לו חדשיו בין גמרו בין לא גמרו סימניו ספק הוא, אלא דבאשת כהן אינה חולצת לעולם ובאשת ישראל חולצת בשניהם וכו'. הרי שלדעת הרמב"ן גמר סימנים אינו מוציא מכלל ספק נפל, ואיני יודע לכוון שתי שמועות אלו בשם הרמב"ן שהם סותרות הדדי.
ועל כל פנים סברא זו שכתב הנמק"י בשם הרמב"ן יש לה יסוד בדברי הפוסקים הראשונים, וכן כתב הרשב"א בתשובותיו (סי' תתע"ז) וזה לשונו: וכל שכן אם גמרו סימניו שערו וצפרניו, שסימנים אלה מורים שהוא בן קימא ועליהם אנו סומכים למול בשבת, וכבר עשו מעשה אצלנו מזמן חכמים שהיו בדור ועין מהרשד"ם האה"ע סי' ר"ח.
ומרן בכ"מ (הלכות מילה פ"א הי"ג) כ' בדעת הרמב"ם, שהוא סובר: כי אפסיקא הלכה כרשב"ג היינו לענין שאם שהה שלשים יום אינו נפל, אבל לענין גמר סימנים נקטינן כרבי ואי נמי שהוא סובר דרשב"ג מודה לרבי בגמר סימנים דעדיפא משהיה לחודה, וכיון דקי"ל כרשב"ג קי"ל כרבי ואם כן כי גמרו סימניו אינו כאבן ומותר לטלטלו ולמולו, עד כאן.
מדבריו בתירוצו בתרא נלמוד: שגמרו סימניו הוא ודאי בן קימא לכו"ע ולתירוצו קמא על כל פנים נפסקה הלכה כרבי להחזיק את הולד לבן קימא על ידי סימנים של גמרו שערו וצפרניו.
ולפי"ז יוצא שהנמק"י והרמב"ם ומרן סוברים: שגמרו שערו וצפרניו מחזיקים את הילד לודאי בן קימא ופוטר את אמו מחליצה ויבום. ומעתה בנידון דידן לפי עדות הרופא, מה שלא נרשם בספר הלידה לקוי של חסרון בשערו וצפרניו הרי זו היא הוכחה שגמרו שערו וצפרניו, ואם גם לא נרצה לסמוך על עדות מסופקת זו, הרי על כל פנים יש עדות גמורה של משקלו וקומתו של ילוד זה שהם מוכיחים שגמרו חדשיו.
ובודאי הגמור שסימנים אלה שהוחזקו על פי המדע הרפואי בדורותינו, כחם יפה כסימני שערות וצפרנים שהוזכרו בדברי רז"ל, שהרי סימנים אלה עצמם אינם מקובלים מהלכה למשה, אלא הוחזקו מתוך הנסיון, והוא הדין לכל סימנים אחרים שהוחזקו על ידי מדע הרפואי.
וראיה לדבר ממה שכתבו (יבמות מ"ב) ותמתין משהוא ותנשא וכי מלו לה ג' חדשים לבדקה (פ' רש"י לבדקה בדדיה כדרך נשים וכו') ולבדקה בהלוכה (פירש רש"י מוליכין אותה בעפר תחות אי מעוברת היא פסיעותיה נכרות ומעמיקות יותר) הרי לך ראיה ברורה ומוכרעת שרז"ל סמכו על כל בדיקה מדעית להתיר על פיה אסור הבחנה שהוא איסור תורה, ואף אנו נסמוך על סימנים אלה לאיסור ספק זיקת חליצה, שהרי מן התורה כל שיצא לאויר העולם חי הותרה אמו מזיקת חליצה, מטעם דאזלינן אחר רוב נשים שרובן יולדות לתשעה, ורוב נשים יולדות ולד קימא ורק מדרבנן הוא דחיישינן למעוט מצוי שמפילות ויולדות ולד שאינן בן קימא (עיין תוספות יבמות ד"ה הא לא) ויותר מזה כתבו התוספות (בכורות כ' דבור המתחיל חלב) וארבנן סמכינן בשעת הדחק וכו' אלא שמדרבנן החמירו ביבמה הואיל ומת בתוך שלשים יום, ואעפ"י שנפל מן הגג או אכלו ארי חיישינן שמא ישתקע הדבר ויאמרו העולם שפיהק ומת ויבא לידי לעז וקלקול, עד כאן. אלא שעדין יש מקום עיון בדבר, הואיל וילדה זו מתה שתי שעות אחר לידתה מחמת חולשת הלב ויש מקום להסתפק ולומר שמיתתה זו סותרת הוכחת גמרו שערו וצפרניו ומעמיד את הילוד בספק נפל, לדעת הרמב"ן הסובר שחלה ומת הרי הוא כפיהק ומת והוא ספק נפל אף לרבנן החולקין על רשב"ג (עיין במלחמות שבת קל"ו והבן שם), תדע הרמב"ם ז"ל בהלכות יבום וה' אבל וכן בהלכות רוצח לא הזכיר כלל דין זה של גמרו שערו וצפרניו, ובשניהם כתב שכלו חדשיו או שהה שלשים יום, ואילו בה' מילה (פ"א י"ג) פסק: מי שנולד בחדש השמיני אם היה שלם בשערו הרי זה ולד שלם ובן שבעה הוא אלא שנשתהה, אבל אם נולד ולא שלם בשערו הרי זה בן שמנה ודאי, ומרן הכ"מ כתב בדעתו של הרמב"ם שהוא סובר, דכי אפסיקא הלכה כרשב"ג היינו לענין שאם שהה שלשים יום אינו נפל אבל לענין גמר סימנים נקיטינן כרבי, ואי נמי שהוא סובר דרשב"ג מודה לרבי בגמר סימנים דעדיפי משהיה לחודה וכיון דקי"ל כרשב"ג קי"ל כרבי ואם כן כי גמרו סימנים אינו כאבן ומותר לטלטלן ולמולו.
ואין זה מסתבר לעניות דעתי שאם כן היה לו להרמב"ם להזכיר דין זה בהלכות יבום אבל ורוצח, ואין שום סברא לומר שתנאי יסודי זה השמיטו בהלכות הנ"ל וסמך על זה שכתב בה' מילה. והמ"מ ה' יבום א' ח' כתב בדעת הרמב"ם, שלענין מילה מלין אותו בשבת ממה נפשך: שאם בן ז' הוא בדין הוא שידחה שבת ואם הוא בן ח' ה"ז נפל ומחתך בשר בעלמא הוא. ע"כ. וגם זה אינו נראה לע"ד שהרי פסק הרמב"ם (שם): אם היה שלם בשערו וצפרניו ה"ז ילד שלם וכו' ומותר לטלטלו בשבת. ולענין אסור טלטול אין מקום לומר ממה נפשך. ולכן נראה לע"ד לומר בדעתו של הרמב"ם, שהוא סובר שגמרו סימניו מועילים להחזיקו כבן קימא כל זמן שהוא חי, ולכן מלים אותו ומטלטלים אותו בשבת, אבל כשמת בתוך שלשים אפילו אם נהרג, משעה שמת מתחזק ספק היותו נפל, ואין גמרו סימניו מוציאים אותו מידי ספק זה. ויותר נראה לומר בדעת הרמב"ם שהוא סובר כמ"ש התוס' (בכורות כ' ד"ה חלב) שמן הדין היה לפסוק. ברבנן. אלא שחשו שמא ישתקע הדבר ויאמרו שפיהק ומת ויבא לידי לעז וקלקול, וטעם זה שייך דוקא כשבאנו להתירו אחרי שמת, אבל בעודנו חי אין מקום לחוש שמא ישתקע הדבר וכו' והילכך מעמידים אותו על דין תורה לחושבו כולד גמור לכל דבר משום שהולכים אחר רוב נשים יולדות לט' ויולדות ולד בן קימא. וכן מדויקים דברי הרמב"ם בה' יבום שכתב: ואם ילדה ויצא הולד חי לאויר העולם, אפילו מת בשעה שנולד הרי אמו פטורה מן החליצה ומן היבום; אבל מדברי סופרים עד שידע וכו'. ולכאורה דבריו אינם מובנים שהרי למה שנפסקה הלכה כרשב"ג הרי זה ספק דאורייתא מקרא דופדויו מבן חדש תפדה. אם לא שנאמר בדעתו שהוא סובר כדברי התוס' הנ"ל שמה שנפסקה הלכה כרשב"ג היא כוותיה ולא מטעמיה, מטעם שמא ישתקע הדבר ויבא לידי לעז וקלקול. וזה הוא סיג מדברי סופרים.
ועל כל פנים, מכל האמור מתברר שיש מקום לומר בדעת הרמב"ם שאין סימנים מועילים במת בתוך שלשים יום להתיר את אמו בלא חליצה מספיקא דאורייתא או ספק מדבריהם משום חשש לעז וקלקול.
וכבר כתבנו שאין הבדל בין סמנים שנזכרו בגמ' או סמני המדע הרפואי שבזמננו, וכלם אין מוציאים אותו מידי ספק נפל במת בתוך שלשים יום. אולם אעפ"י שאנו סוברים כן, מכל מקום להלכה הרי מצאנו שני עמודי עולם הרמב"ן ומרן הכ"מ שסוברים שגמרו סמניו יוצא מספק נפל אפילו לרשב"ג, או שפוסקים הלכה כרבי. ולדבריהם גמרו שערו וצפרניו עושים את הילד לודאי בן קיימא להתיר את אמו מיבום וחליצה אפילו מת, ובמקום עגון בנדון דידן אפשר לסמוך על דעת הרמב"ן, הואיל ורז"ל הקילו בשעת הדחק כשנשאת לכהן לפוטרה בלא חליצה משום שסמכו על דעת רבנן אעפ"י שנפסקה הלכה כרשב"ג.
ודומה לזה כתב הריב"ש (סי' תמ"ז): ובנדון זה אפילו אם נאמר דלא כלו חדשיו אינה צריכה חליצה משום ספק גמור אלא משום חומרא דרבנן, דהא באשת כהן אינה חולצת, מעתה הרוצה להתירה בלא חליצה הנה לו עמוד נכון הרמב"ן ז"ל שהוא כדאי לסמוך ולהשען עליו, וכל שכן אם הוא שעת הדחק שהיבם קטן או שהוא במדינת הים עכ"ל.
אף אנו נסמוך על דעת הרמב"ן ומכל שכן שהכ"מ מפרש כן בדעת הרמב"ם, וא"כ נמצא שגם הרמב"ם ומרן מסכימים להלכה שסימנים לחודיהו מועילים להחזיקו לבן קימא ודאי. ומה שמת אח"כ מסבת מחלה או אפילו פיהק אינו מוציא אותו מחזקת בן קימא ודאי ואפילו שחי רק שעה אחת, וכמו ששנינו: תינוק בן יום אחד זוקק ליבום ופוטר מן היבום. וטעות גדולה היא לדעתי לומר שאין סמנים מועילים להכיר אם הולד בן קיימא אלא אותם הסימנים של גמרו שערו וצפרניו שנזכרו בדברי רז"ל. שהרי כתבנו לעיל שסמנים אלו לאו הלכה למשה מסיני הם, אלא שכך ידעו רבותינו מתוך הבנתם בטבע יצירתו של האדם. והוא הדין לכל סימנים מובהקים כאלה שהוחזקו על פי מדע הרפואי שהתפתח והתרחב בדורותינו האחרונים. ויותר מזה יש מקום לצדד ולומר שהואיל ונמצאו בו סימנים אלה בודאי שגמרו גם שערו וצפרניו וכעדותו של הרופא האומר: סימנים אלה לא נעדרו.
מסקנא דדינא: מתוך כל האמור יוצא להלכה שהואיל ויבם זה הוזמן לפנינו כמה פעמים ופיסנו אותו בכל דברי פיוס לחלוץ את יבמתו זאת, והוא באחת שרוצה דוקא ליבמה. והואיל ומדינא אסור לו ליבמה שהרי מן התורה כשיצא חי לאויר העולם נפטרה אמו מן החליצה ואם אתה מצריכה חליצה הרי אתה מעגנה לעולם, הואיל ואין בידינו לכופו לחליצה, במקום עגון כזה כדאי לסמוך על הרמב"ן והכ"מ להכיר את הילוד הזה על פי סמניו לולד בן קימא ודאי ולהתיר את אמו מחליצה ויבום. אלא שעדיין הלב מהסס לסמוך על דעת הרמב"ן והכ"מ נגד הפוסקים הסוברים בדעת הרמב"ם שאין סמנים מועילים להוציאו מספק נפל ונגד הטור והרמ"א שסוברים להצריך שני תנאים, והם: שהוי שלשים יום, וגמרו סמניו.
ב. ולד שקים לן שכלו חדשיו
וכדי לצאת מידי מחלוקת נראה לענ"ד לצרף טעמא להתירה על יסוד עדותו של הרופא שבדקה בחודש ספטמבר שנת 1927 והכיר בה שהיתה הרה בששה חדשים וחצי לימי הריונה. שיש בו טעם מספיק להיתר. וראיה לדבר ממ"ש במס' נדה תינוק בן יום אחד זוקק ליבום ופוטר מן היבום ובגמ' (שם מ"ד) אמרו כמאן דלא כרשב"ג וכו' הכא במאי עסקינן שקים ליה שכלו חדשיו. וכן פסקו כל הפוסקים שאם נודע שכלו חדשיו פוטר את אמו מן החליצה ומן היבום אפלו אם מת בו ביום. אלא שידיעה זו לא נתבררה מהותה אם היא ידיעה ממשית, או אפילו ידיעה הבאה מתוך הבנה והכרה מדעית. והטור בסי' קנ"ו כתב ולא משכחת לה אלא כשפירש ממנה משעת טבילתה עד שילדה, וכ"כ רש"י (שבת קל"ז) ועין הריב"ש סי' תמ"ו שכתב כן גם משם הרמב"ן בס' תולדות אדם.
אולם לשון הגמ' דקים לה שכלו חדשיו משמע שגם ידיעה הבאה ע"י בדיקה מדעית מספיקה לכך, וזהו מובן "קים ליה" הנאמר בתלמוד בכ"מ. (עין ע"ז ע"ו מר קים ליה בגויה ופירש"י מכיר אני בו וכו') וראיה לדבר ממ"ש (יבמות מ"ב) בדין ג' חדשי הבחנה: ותמתין משהוא ותנשא וכי מלו ג' חדשים ליבדקה, אמר רב ספרא אין בודקים הנשואות, ונבדקה בהלוכה אמר רמי בר חמא אשה מחפה עצמה וכו' היכא דקים לן דמעוברת היא תנשא וכו'? גזירה שמא תעשה עוברה סנדל ע"כ. מזה מוכח באופן ברור שכל בדיקה מדעית שהוחזקה לודאית סומכים עליה להתיר.
ובנדון דידן הואיל ותעודת הרופא מעידה שהוכר עוברה ביום 21/11/27 היינו כ"ח חשון פ"ח שהיתה בששה חדשים וחצי להריונה, והואיל ורוב נשים יולדות ולד מעליא אלא שחכמים חששו למעוט המצוי או שתקנו משום לעז וקלקול להחמיר, בהתברר על ידי בדיקה מומחית שילד זה כלו חדשיו ראוי לסמוך על תעודת הרופא להכיר ולד זה שנולד אחרי שכלו חדשיו ולהתיר את אמו מכבלי העגון. ועוד יש בידינו לצרף טעמא להתיר עגונה זו מעדותן של העד והשכנה שהכירו בעובדה לפני מיתת בעלה, ובזה אתאן.
ג. הוכר עוברה
שנינו בגמ' נדה ז': ר"א אומר ד' נשים דיין שעתן בתולה מעוברת מניקה וזקנה וכו': מעוברת, משיודע עוברה ובגמ' (שם ח') ובמה הכרת העובר? סומכוס אמר משום ר"מ ג' חדשים וכו' משום דאיכא דילדה לט' ואיכא דילדה לז' ופירש רש"י ד"ה דילדה לשבעה שמא ניכר עוברה לשליש ימיה, דהיינו שני חדשים ושליש קמ"ל דאזלינן בתר רוב נשים ע"כ.
וכן גרסינן בסנהדרין (פ"ט) לעולם אימא לך עוברה ניכר בשליש ימיה, זיל בתר רובא ופירש רש"י בד"ה (זיל בתר רובא) שאזלינן בתר רוב נשים שיולדות לט' ואין עוברה ניכר בפחות מג' חדשים, הא למדת שרוב יולדות עוברן ניכר בג' חדשים להריונה, והילכך כל שהוכר עוברה מחזיקים אותה שהיא בחדש השלישי להריונה. וביבמות (ל"ז) מסקינן בגמ': רוב היולדות לט' עוברה ניכר לשליש ימיה. והילכך כל שהוכר עוברה וילדה אין להסתפק בה שוב שמא ולדה הוא בן ז' לאחרון, שהרי רוב הנשים אין עוברן ניכר אלא בחדש השלישי להריונה, וכל שלא הוכר עוברה אתרע לה רובא ותלינן שילדה לז' ולפיכך מוכרחים אנו לומר שמחלוקתם של רשב"ג ורבנן הוא בסתם ולדות שלא ידענו שכלו לו חדשיו ולא הוכר עוברה, או שלא ידענו אם הוכר עוברה ששה חדשים לפני לידתה, אבל אם הוכר עוברה וילדה אחרי ששה חדשים זה נכלל בכלל מאמרם דקים לה שכלו חדשיו והוי ולד בן קימא ודאי ופוטר את אמו מזיקת יבום וחליצה, וכדתנן קטן בן יום אחד זוקק ליבום ופוטר מן היבום (נדה מ"ג) שוב ראיתי להגרעק"א בתשו' (סי' פט) שפסק להלכה שאם הוכר עוברה במראית העין ששה חדשים קודם לידתה, מתירים את אמו בלא חליצה הואיל ויש כאן תרי רובי: רוב נשים יולדות ולד מעליא, ורוב דהוכר עוברה בהכרת עין תוך ג' חדשים ומנכר דכלו לו חדשיו, וכמו דהיכא דאיכא חזקה בתרי רוב מקרי המיעוט מעוטא דמעוטא, ה"נ בתרי רובא. ומה גם לפי מ"ש התוס' (בכורות כ"א) הטעם דהחמירו חז"ל במת תוך ל' דשמא יאמרו פיהק ומת בנדון כזה שאנו באים להתירה מתוך הוכחה דילדה לט' אין מקום לגזירה זו עכת"ד.
ומרן מהריט"א שמחת יו"ט (סי' י"ב ד קמ"ט) כתב: שהוכר עוברה אינו סימן מובהק להריון דלפעמים יהיה בטנה צבה מחמת חולי, ועוד דלפעמים קצת נשים מניחים על בטנן איזה דבר כדי שיוכר כאלו הן מעוברות, והוכיח זה ממה דאמרינן (יבמות מ"ב) ותמתין משהוא ותנשא וכי מלאו לה ג' חדשים לבדקה וכו' ונבדקה בהלוכה וכו' ולא אמר ונבדקה במראית העין אם נכר עוברה, משמע דהכרת עוברה אינו אלא ע"י בדיקת הדדים או בהלוכה.
ולע"ד דברי הגרעק"א נכונים שהכרת העובר על ידי מראית עין עדיפא מבדיקה של דדים והלוכה, ואין מקום לחששות רחוקות של חולי או נתינת דבר על הבטן. (ועין בפירש רש"י יבמות ל"ז ד"ה וזו) שכתב דאי הוכר לא הוה מספקא לן א"כ הרי שבהוכר עוברה תו אין מקום לחוש לצבתה בטנה מחמת חולי או כל סבה אחרת, ולפי"ז מ"ש בגמ' (יבמות מ"ב) וכי כלו לה ג' חדשים לבדקה היינו כשלא יוכר עוברה במראית העין, שהרי יש מעוט שלא נכר עוברן לג' חדשים ולמיעוט זה קאמר בגמ' שיש אפשרות של הכרה על ידי בדיקה בהלוכה או בדדים.
מהאמור יוצא שבצרוף עדות הרופא:
א) על משקל וקומת הילד שהיו סמנים מוכיחים בגופו של הילד שכלו חדשיו.
ב) עדות הרופא מתוך בדיקה מדעית שהוכרה עוברה בחדש ספטמבר שהיתה בששה וחצי להריונה.
ג) עדות האלמנה עצמה השכנות ועד אחד שמעידים שהכירו בעוברה ודדיה ששה חדשים לפני לידה. בצרוף כל זה יוצא להלכה שילד זה כלו חדשיו והוא בן קימא ופוטר את אמו מחליצה ויבום.
ד. נאמנות עד אחד ונשים בעדות הכרה עוברה
בדין עד אחד ביבמה, פסק מרן ז"ל (סי' קנ"ו סעיף ח'): נאמן עד אחד להעיד שניתן לבעלה בן להתירה לזר. ולכאורה היה נראה לומר שהוא הדין לענין הכרת עוברה. אולם כד דאיקנא פורתא נראה שאין ללמוד מעדות ניתן לבעלה בן, להכרת עוברה, משום שניתן לו בן הוא דבר דעבידא לאגלויי והילכך נאמן עד אחד אי משום טעמא דמילתא דעבידא לאגלויי לא משקרי אינשי ואי משום דדיקא ומנסבא מיראה שמא יתגלה אח"ז שקרנותו של העד. אבל בעדות שהוכר עוברה שאינו עשוי להתברר שקרותו, ממילא אין בו טעם דדיקא ומנסבא, שלמה תדקדק בהיותה בטוחה שלא תגלה שקרותו של העד וא"כ אין עד אחד ולא אשה נאמנים. וראיה לדבר ממ"ש מרן (שם סעיף ח') אם אין ידוע שכלו חדשיו אלא על פיה אינה נאמנת. ולכאורה קשה דמאי שנא מעד אחד שניתן לה בן, והלא דין הוא שכל מקום שעד אחד נאמן אף אשה נאמנת (ראה סי' קנ"ו סעיף ג') ולתרץ שתי הלכות אלה הנראות כסותרות מוכרחים אנו לחלק ולומר: דעד שניתן לו בן עבידא לאגלויי, אבל עדות שכלו חדשיו אינו עשוי להתבדות, ולכן אין עד אחד ולא האשה נאמנים לה. (ועיין בדרישה סי' קנ"ו ס"ק ד' ובתשו' רעק"א סי' פ"ט ד"ה ואף) קושטא שהראב"ד סובר שגם עדות שניתן לו בן היא מילתא דלא עבידא לאגלויי, אבל סברא זו היא מופרכת מעיקרא ואינה מתקבלת על הדעת הואיל ודבר זה שאם היה לו בן או לאו, הוא ידוע לכל ואפשר להכחיש את העד.
ועל תשיבני ממ"ש מרן הב"י על הראב"ד: ומדברי הרא"ש שכתבתי שאין אשה נאמנת לומר שכלו חדשיו נוטים לדברי הראב"ד, שכונת מרן היתה לומר שהרא"ש והראב"ד מסכימים לדעה אחת שעד אחד אינו נאמן ביבמה בכל דבר שלא עבידא לאגלויי, וזה הוא דקדוק דבריו שכתב: ודברי הרא"ש וכו' נוטים לדברי הראב"ד (עיין בתשו' רעק"א סי' פ"ט ד"ה בזה מיושב). על כל פנים ממה שפסק מרן שאין אשה נאמנת לעצמה לומר שכלו חדשיה מתברר שגם עד אחד אינו נאמן. אולם מדברי רמ"א לא משמע כן שהרי כתב בד"מ (סי' קנ"ו ס"ק ה') וז"ל: ומדברי ב"י לקמן שכתב דעד אחד אינו נאמן ודייק לה מתשובה זו וא"כ אין חלוק בין עד אחד לאשה וא"כ לדעת הרמב"ם דעד אחד נאמן ה"ה אשה עכ"ד.
ובפתחי תשובה (סי' קנ"ו ס"ק ו') הביא מ"ש בתשובת רמ"א לסמוך על עדות נשים שהעידו על יום הלידה, ויסוד ההיתר הוא על תשובת מהר"א ששון שכתב הלכה רווחת בישראל דעד אחד נאמן ביבמה, והרב מהרשד"ם עשה מעשה והתיר בעד אחד ביבמה אפילו בניתן לו בן וכו' וא"כ גם נשים כשרות בעדות זו שזה כלל גדול דכל מקום שעד אחד נאמן ה"ה אשה ע"כ. ובודאי שעדות זמן הלידה דומה לגמרי לעדות הוכר עוברה ולדעתם אפשר לסמוך בנ"ד על עדות הנשים בהכרת עוברה. וכיון שדבר זה שנוי בפלוגתא דרבוותא בצרוף הטעמים דלעיל של היכר סימנים של בן קיימא בגופו של הילד, כדאי לסמוך על דעת המכשירים עדות אשה ועד אחד בהכרת עוברה ולעשותו סניף להיתר, וכמו שגם הגרעק"א הצטרף להתיר על סמך עדות נשים בהכרת עוברה בחלה ומת.
ה. עדות גלוי מילתא
וכדי לצאת לגמרי מספק מחלוקת, אני מוצא עוד טעם חשוב לסמוך על עדותן של השכנות ועד אחד בנ"ד שהם מעידים שהוכר עוברה: מדאמרינן (בכתובות כ"ה) ואלו נאמנים להעיד בגודלן מה שראו בקוטנן וכו' זכור הייתי בפלונית שיצתה בהינומא וראשה פרוע, ואמרו בגמ' מאי טעמא כיון דרוב נשים בתולות נשאות גלוי מילתא בעלמא הוא, ע"כ. ולא תימא שלא הוכשר קטן לעדות זו אלא דוקא כשמעיד בגודלו שהרי בפסול קורבה לכל הדעות בעינן תחלתו וסופו בכשרות (עין סמ"ע חו"מ סי' ל"ג וחת"ס חו"מ סימן ל"ו) ובקטן נמי מה יועיל לנו עדותו בגדולתו? הרי היה קטן בשעת ראיה וא"כ מדין זה מוכח שקטן הפסול לכל עדות כשר להעיד בכל עדות, שהוא גלוי מילתא בעלמא וה"ה לעד אחד ואשה.
והנה רש"י פירש (שם ד"ה גלוי מילתא) כלומר: אין הדבר צריך עדות אלא לפרסם שיצא הדין לאור בלי גמגום ע"כ, ומזה אפשר היה לדון שבעדות הבאה לעשות את הילד לבן קימא, הואיל ומעוט נפלים הוא מעוט המצוי, ומכל שכן לדעת הסוברים שחלה ומת הרי הוא כפיהק ומת ואיתרע ליה רובא (עין תוס' יבמות ל"ו ד"ה הא לא) הרי צריכים אנו לעדות ואין קטן ואשה כשרים לעדות זו. אולם דברי רש"י תמוהים לע"ד, שהרי קי"ל כשמואל שאין הולכים בממון אחר הרוב ולדעתו צריכה עדות גמורה להוציא מהבעל מאתים, ואפילו לרב שסובר הולכין בממון אחר הרוב, מה שמצריכים עדות בגביית כתובה הוא משום דרוב הנשאות בתולות יש להם קול וזו הואיל ואין לה קול איתרע ליה רובא (עין ב"ב צ"ב). ולמה הכשירו עדות הקטן להוציא על פיו מאתים מהבעל? הא למדת שגם במקום שצריכה עדות גמורה מקבלים עדות הקטן בדבר שהוא גלוי מילתא.
והר"ן (כתובות שם) כתב: ואע"ג דקי"ל אין הולכים בממון אחר הרוב, כיון דאיכא רובא והוא דבר של פרסום גלוי מילתא בעלמא הוא ע"כ. מדבריו למדנו שכל עדות שהיא דבר של פרסום שיכול להיות ידוע לכל כגון יצאה בהינומא ודבר שהרוב מסייע לעדות הקטן סומכים על עדותו, והוא הדין בהוכר עוברה שהוא דבר של פרסום וגלוי דבר הידוע מצד הרוב סומכים על עדות אשה, ואפשר שגם הרא"ש מודה בזה ולא כתב הרא"ש שאין האשה נאמנת לומר שכלו חדשיה אלא משום שהוא דבר שאינו מפורסם וידוע אלא להאשה עצמה או הקרובות בשכנותה שידעו זמן טבילתה והריונה, אבל בהוכר עוברה שהוא דבר של פרסום גם הרא"ש מודה שלעדות זו כשרה גם האשה, ובנ"ד נראה שאף לדעת רש"י סומכים על עדות אשה דהוכר עוברה שהרי מדינא דאורייתא היה לנו ללכת אחר רוב הנשים יולדות ולד מעליא ויולדות לט' חדשים אלא שבפיהק ומת איתרע ליה רובא או דחישינן למעוט נפלים שהוא מעוט המצוי, הלכך מסתברא לע"ד שבמקום שיש הוכחות המסיעות לרוב תו לא איתרע רובא על ידי פיהק ומת ולא חיישינן למעוט המצוי והדר דינא שהולכים אחר הרוב, ובנ"ד שבלא עדות השכנות הרי יש כאן עדות סמנים המעידים על היותו בן קימא ושילדה לט' חדשים ובכגון זה אינה צריכה עדות אלא לפרסם שיצא הדין לאור, נאמנת האשה בעדותה כמו שנאמן הקטן. ואף לדעת מרן שסובר שגם בעדות של גלוי מילתא אין הקטן נאמן אלא כשהיה גדול עמו (אה"ע סי' צ"ו סעיף י') בנ"ד הרי יש גם עד אחד שמצטרף אל עדות השכנות.
שוב מצאתי סעד לדברינו אלה בתשו' הרשב"ש (הוב"ד בס' שמחת יו"ט למרן מהריט"א סי' י"א ד' מ"ה) בדין ע"א שמעיד על זמן הריונה, שכתב: שאם לא נאמין אותו מטעמא דעבידא לגלויי נהמניה מטעמא דגלוי מילתא כדאמרינן פ"ב דכתובות וכו', והכא נמי כיון דרוב נשים יולדות ולד מעליא גלוי מילתא בעלמא הוא ומהימנינן לה.
ומרן מהריט"א חלק עליו בזה, וסובר: שגם בזה להרא"ש אין האשה נאמנת, א"כ יש בו ספק ספקא להחמיר שמא הלכה כמ"ד דאפילו בנגמרו סימניו אינו פוטר, ואת"ל דגמר סמנים פוטר שמא הלכה כמ"ד דעדות נשים לא מהני. ולפי מה שכתבנו אין זה מוכרח ואפשר לומר שגם הרא"ש מודה בעדות הוכר עוברה שהוא דבר מפורסם שהאשה נאמנה משום שהוא גלוי מילתא בעלמא. ואף אם נניח שהרא"ש פוסל עדות אשה גם בעדות של הוכר עוברה, מכל מקום יש כאן ספק ספקא להקל: שמא הלכה כמ"ד שגמרו סימניו פוטר ואת"ל שאינו פוטר שמא עדות אשה בהכרת עוברה היא עדות כשרה ומתירים על פיה מחליצה ויבום.
מסקנא דדינא:
לדעת המכשירים עדות אשה שכלו חדשיה ודאי שמכשירים גם בעדות אשה שהוכר עוברה, ובנ"ד שיש גם עד אחד המסיעם ויש עוד סמנים אחרים שמוכיחים על היותו נולד בזמן הלידה וסימנים שבגופו של הילוד המוכיחים שכלו חדשיו, וכל זה מסייע ומחזק רוב נשים יולדות ולד מעליא ורוב נשים יולדות לט' חדשים, לדברי הכל סומכים אעדות אשה להצטרף להתירה של עגונה זו. ועוד אני מוסיף טעמא להתירא ממ"ש בספר שמחת יו"ט (סי' י"א ד' מ"ג) וז"ל בשם זקן אהרן שדקדק מדברי הרי"ף שכתב גבי אשת כהן דלא אפשר, עבדינן כרבנן ולא מצריכין חליצה. וגבי ישראל דלית בה פסידא עבדינן כרשב"ג. ולמדנו מדבריו דלאו דוקא באשת כהן אלא ה"ה בכל דבר דאיכא פסידא, נמי עבדינן כרבנן ולא מצריכין חליצה והילכך פסק בנ"ד דכיון דלא אפשר דהא מומר שבקצה העולם הוא, ואין דרך אלא שתתעגן כל ימיה אין לך דיעבד גדול מזה ותהיה מותרת להנשא דבמקום חומרא בעלמא הקלו חז"ל במקום עגון דאשה עכת"ד. וכ"כ המבי"ט (ח"ב סי' קט"ו) בנדון דידיה שהיבם נעלם ולא ידוע אם הוא חי או מת שבכגו"ז סומכין ארבנן ואמרינן אע"ג דלא שהה ולד מעליא הוא.
ולע"ד נראה שמ"ש בגמ' אם אשת כהן לא תחלוץ, לרבותא הוא דקאמר שאף באשת כהן שאינה מתעגנת שהרי מותרת אחר חליצה להנשא לישראל ואעפ"כ אין מוציאים אותם מבעלה, שתקנה עשו חכמים באסור זה שהוא מדבריהם להקל בה במקום שאנו באים להוציאה מבעלה כהן, וכל שכן במקום שאם נחמיר עליה להצריכה חליצה תתעגן כל ימיה. ובנדון דידן שכבר נסינו פעמים רבות ולא עלה בידינו לכופו לחליצה ובצירוף כל הנמוקים שכתבנו למעלה מוצא אני צד היתר לפטור אלמנה זו מזיקת חליצה ולהתירה לעלמא.
את זה כתבתי להלכה ולא למעשה עד אשר יסכימו עמי הרה"ג הג' היושבים על כסא ההוראה והמשפט בעקו"ת ירושלים תוב"א כדבר ה' בפיו נביאיו לאמר "כי מציון תצא תורה ודבר ה' מירושלים".
תל אביב, סיון, תרפ"ט