סימן עז
- תשובת הגאון מרן הרא"י קוק זצ"ל, הרב הראשי לארץ ישראל,
בענין הנ"ל -
ב"ה, יום ב' א' לחדש מר"ח תר"ץ.
לכ' ידי"נ הרב הגאון המפורסם מו"ה ב"צ מ"ח עוזיאל שליט"א
נשיא הרה"ר למחוז יפו ות"א ת"ו.
שלו' וברכה באה"ר.
עד"ת ביבמה שילדה אחר מות בעלה, וכפי הכרת העובר ע"י נשים, נולד הולד לתשעה וכן לפי סמני הרופאים ע"פ המדע הרפואי, ומוכיחים הדברים ג"כ שנגמרו שערו וצפרניו, מפני שלא נרשם להיפך כרגיל אצלם לרשום כל דבר היוצא מהרגיל בלידות, וכמו שרשמו הרבה פרטים בלידה זו בביה"ח הדסה, והולד מת כשתי שעות אחר הלידה ולפ"ד הרופאים מת מחלישות הלב, והוא מקום עיגון אם יש מקום להקל, להתירה לשוק בלא חליצה.
והנה לדון מקום עיגון כאלו כבר נשאת לכהן שאינה חולצת בכה"ג נראה שאין למדין מן הכללות דשעה"ד כדיעבד דמיא, וגם בכתובות ט' במקום שהגמ' מחלק בין לכתחלה לבדיעבד בהא דהלכה כר"ג ואת לא תעביד עובדא עד דאיכא רוב כשרין אצלה, והא נמי כדיעבד דמי, מפרש רש"י שם ד"ה והא, דהוא דוקא לפסול העובר ולאוסרה על הארוס, דאם אין אתה מאמינה הרי אתה אוסרה על בעלה, משמע דדוקא כשנצטרך להוציאה מהבעל נקרא דיעבד, ולא משום איזה שעה"ד ומקום עיגון בעלמא, אע"ג דדעת הרשב"א בחי' שם דפסול הולד לקהל חשיב בדיעבד ג"כ, מ"מ אין ללמוד מזה, למקום עיגון היכי דלא אתמר, ושיטת הר"ן היא דעיקר מה שאנו אומרים דגבי פסול הולד כדיעבד דמי הוא מפני שאם אתה פוסל את הולד, אף הוא לבו נוקפו ופורש ממנה, או משום דארוסה רק כדיעבד דמיא, ועיקר הדיעבד הוא שלא להוציא נשואה מבעלה, ובלא"ה הלא במקומות שאמרו חכמים דאם נשאת לא תצא לא אשתמיט חד תנא כמעט לומר דדנין מזה להתיר בשעה"ד ובמקום עיגון כהא דמים שאל"ס דאם נשאת לא תצא, אין לנו שום צד להתיר במקום עיגון, להשיאה לכתחלה, והגאון שבו"י בחאה"ע ח"ב סי' ק"י שצדד להתיר במקום עיגון במים שאל"ס לכתחלה, והתנה שיסכימו ע"ז גדולי הדור, נראין הדברים שלא הסכימו לזה, ולא נשמע ביתר תשובות הפוסקים שיסמכו להתיר בשעה"ד לכתחילה, גם במק"ע במים שאל"ס, אע"פ שאמרו חכמים אם נשאת לא תצא (א). ואע"פ שדן שם בת' שבו"י ק"ו דשהע"ד עדיף להקל מבדיעבד, מהא דסומכין בשעה"ד איחיד במקום רבים, ולא מצינו שסומכין בדיעבד איחיד במקום רבים, צ"ל דאין דנין כאן מק"ו, דאין דנין דברי סופרים מדברי סופרים, ואין לנו להוסיף על דברי חז"ל כ"ז שלא מצאנו מפורש שאמרו להתיר גם במק"ע ובשעה"ד, וה"נ נראה דכל הגיטין הפסולין הלא דין הוא שאם נשאת לא תצא, ג"כ לא מצאנו שיאמרו הפוסקים דמתירין לכתחילה להנשא בהם בשעה"ד ובמקום עיגון. וכ"כ בתשו' משכנות יעקב חאה"ע סי' מ' דהתם באשת כהן טעמא הוא משום שכבר נעשה לא מהדרינן עובדא ולא ילפינן שעה"ד מיניה,
ואין לנו לדון בזה כ"א מטעם הוכר עוברה שע"פ הכרה זו ודאי נולד לט', וגם מטעם הגדת הרופאים. אמנם לכאורה יש לשדות נרגא בכל צד היתר זה, מאחר שהרופאים אומרים שמת מפני חלישות הלב, ועפ"ז יש לדון עפ"ד הנמוק"י בר"פ החולץ, שיש שני גווני נפלים: הא', מי שהוא לקוי בתחלת יצירתו שאינו ראוי להתהוות לבן קיימא; והב', מי שבתחלת היצירה נוצר באופן שראוי להיות בר קיימא, אלא שנפלה בו איזה מחלה, ועפ"ז י"ל דבאמת אם נפלה בו מחלה גם בחודש האחרון הוא נפל, והבחינה לזה הוא רק אם שהה שלשים יום, וכל מה שהסימנים מועילים בגמרו שערו וצפרניו או הוכר הולד, ובנ"ד סימני הרפואה בתכונה מדעית, זהו רק מופת מוכיח שנוצר באופן הגון, אבל מ"מ יש לחוש שמא אירע לו תקלה אח"כ, אלא שאין חוששין ע"ז מספק משום דאמרי' דרוב הנוצרים באופן הראוי לקיום מתקיימים, ואע"ג דקיי"ל כרשב"ג דלא אמרי' אגלאי מילתא למפרע וחוששין שמא בתחילה היה ראוי להיות בר קיימא ואח"כ נתקלקל, י"ל שחשש זה אנו חוששים רק כשהי' נפל אחר כך, אבל כשנולד כדרך בני קיימא יש לומר דאין חוששין לקלקול, אבל אם באמת יתברר לנו, ולפחות אם תהיה לנו ריעותא שעל ידה יש לחוש לקלקול שאחר היצירה הראשונה י"ל דלא מהני שום בירור אחר שהוא בן קיימא כ"א שהיית שלושים יום, ולא הכרת העובר וגם לא סימנים אחרים המורים על שלמותו של הולד, דשמא הוא נפל מהסוג השני שנתקלקל אח"כ.
ולפ"ז בנ"ד שתיכף אחר כשתי שעות סמוך ללידה מת מחולשת הלב יש לומר שאע"פ שהוכר הולד בג"ח הראשונים ואע"פ שידענו שנגמרה יצירתו והוכר ג"כ בלידתו ע"פ הרופאים שהוא ולד שלם, אבל הלא עלינו לחוש שמא הוא נפל מהסוג השני כיון דאיכא ריעותא כ"כ גדולה בחזקת קיומו שהיא חולשת הלב שמת על ידה סמוך ללידה.
אבל נראין הדברים שאין לנו לחוש לזה כלל, מאחר דקיי"ל בכ"מ דהיכי דידעינן שכלו לו חדשיו הרי הוא כחתן שלם לכל דבריו, צריכין אנו לומר שאפילו אם נזדווגה לו מחלה שעל ידה לא יכול לחיות ג"כ אינו יוצא מכלל בר קיימא, ואיננו נפל כ"א חולה וחלש בעלמא, ומאחר שבדבר הספק אם כלו לו חדשיו, יש לנו הוכחות מהכרת העובר, ומידיעת הרופאים אין לנו לחוש כלל שמא הוא נפל, מתוך חולשת הלב שנולדה עמו.
ואמת הדבר שדברי ס' בית הלל שהביא בתבואת שור בסי' ט"ו סק"ז, נוטין לסברא שכתבנו להחמיר היכא שיש ריעותא שנוכל לתלות שנתקלקל במעי אמו בזמן היותר מאוחר, שלא יועיל ג"כ אם כלו לו חדשיו להוציאו מספק נפל, וק"ו בנ"ד שנראה שנולד עם חולשת הלב שמת בה, שגבי דין של ולד בהמה להוציאו מספק נפל אם ידעינן דכלו לו חדשיו, כתב הב"ה: אבל לי נראה להחמיר אם אינו הולך ד"א הלוך יפה אסור לשחוט אלא עד תחלת ליל שמיני כו' אע"פ שקים לן שכלו חדשיו, הרי מוכח דס"ל דכשיש ריעותא דחולי לא מהני כלו לו חדשיו, וצ"ל שמה דאמרי' בחלה ומת מהני מה דידעינן דכלו לו חדשיו הוא דוקא כשראינו שלא נולד במחלה, ועכ"פ מסתמא י"ל דלא נולד במחלה, דרוב ולדות בריאים הם, אבל כשיש ריעותא די"ל שנולד במחלה, י"ל דהוי נפל מסוג השני שנתקלקל אח"כ וק"ו בנ"ד שהריעותא של קלקול חזקת בריאותו היא גדולה מאד מאחר שמת בסמוך ללידה מפני חולשת הלב שרחוק לתלות שנולדה בו מחלה אח"כ בזמן קצר כזה, ויותר מסתבר לומר שנולד במחלתו, ולפ"ד הב"ד, ראוי לחוש לספק נפל בכה"ג, אבל התב"ש שם נראה שלא הבין דברי הב"ה משום חשש נפל, ונראה שלא עלה זה על דעתו כלל, רק רצה לדון בזה משום ריסוק אברים ומתוך כך תמה על הב"ה, משום דמה ענין חשש ריסוק איברים לכלו חדשיו ולהבדל בין שהה ח' ימים או לא.
והנה מצאנו לאחד מגדולי הראשונים הוא רבנו האור זרוע, שכתב בהלכות יבום וקדושין סי' תרי"ג: מעתה הואיל ואתברר לן דבן יום אחד שכלו לו חדשיו, הוי כגדול לזקוק יבום ולפטור מן היבום, הלכך אפילו בן יום אחד גוסס נמי זוקק ליבום ופוטר מן היבום, כדתנן פ"ק דאהלות ואיתא נמי במסכת שמחות, אדם אינו מטמא עד שתצא נפשו אפילו מגוייד אפילו גוסס זוקק ליבום ופוטר מן היבום כו' דאם מת והניח בן גוסס, אשתו פטורה מן החליצה ומן היבום, דהואיל דבן יום אחד שכלו חדשיו חשבינן לזה כגדול לזקוק ולפטור מן היבום, אין בידי לחלק בין גוסס קטן לגוסס גדול, עכ"ל. הרי דפשיטא ליה דגם בנולד חולה גוסס ג"כ הוא פוטר מן היבום, אם רק יודעים שכלו לו חדשיו ואין שום מקום לחוש על חזקת חיים דהולד בנ"ד מפני שמת מחמת חלישות הלב סמוך ללידה מאחר שנודע לנו שכלו חדשיו.
והנה הידיעה שכלו לו חדשיו בנ"ד היא ע"פ הרופאים מבחינתם המדעית וע"פ הנשים, אמנם בדבר נאמנות הרופאים הלא היא מחלוקת עתיקה בין הפוסקים אי מהניא במידי דאיסורי, זולת במקום שיש ספק נפשות להקל, וביו"ד סי' קפ"ז לגבי רואה מחמת תשמיש נפסקה ההלכה שכשיש שם דברים הניכרים המסייעים לאימון הרופאים נאמן אפילו רופא נכרי ופשוט הוא שכל הסימנים שבאו כאן, בענין הכרת העובר מחוץ לדברי הרופאים בתעודתם מסייעים לדבריהם וראוי לסמוך עליהם, ומשכבר אמרתי דדברים שנתבררו בנסיון יש מקום יותר להאמין עליהם רופאים, וה"ה כל חכם במקצוע שלו במה שנוגע לדיני התורה, מהא דאמרי' בשבת פ"ח: דקים להו לרבנן שיעור יניקה לענין כלאים מבני שעיר החורי יושבי הארץ שהיו בקיאים בישובה של ארץ, ואמר שם שהיו מריחים את הארץ, כלומר שקנו את ידיעותיהם ע"פ נסיונות, וסומכין עליהם לענין איסור.
אמנם אני חוכך בצורת הידיעה המדעית של הרופאים שזה צריכין אנו לברר, ע"פ הודעתם אם הסימנים הללו שהם חושבים אותם שהם מורים על גמר הגידול של הולד, אם הם מורים ג"כ שכלו לו חדשיו, דהיינו שהוא בר תשעה חדשים שלמים או שמא אין המדע הרפואי מטפל כלל בשאלת החדשים והימים של העיבור, כמו שהוא ע"פ ההלכה, אלא שהם חושבים שע"פ הסימנים הידועים להם נגמר הולד ביצירתו, ולא איכפת להו אם נגמר לתשעה חדשים או לפחות מזה, והנפ"מ בין אלה שני האופנים גדולה היא לדינא, שאם הרופאים אומרים שע"י הסימנים מתברר להם שנגמרה יצירת ולד זה בתשעה חדשים שלמים, אז י"ל שסומכין עליהם ובמקום שישנם הוכחות ביחוד כמש"כ אם ברור לנו שכלו לו חדשיו, אבל אם הרופאים אומרים שע"פ המדע הוא ולד נורמלי, ובאמת יוכל להיות שלא כלו לו חדשיו ע"ז יש להסתפק טובא, אם הוא נכנס בכלל נאמנות הרופאים, מאחר שחז"ל לא סמכו כ"א על כלו לו חדשיו, וי"ל שאפילו אם נזדמן הדבר שנתגדל איזה ולד במהירות ונגמר כל גידולו בפחות מהחדשים הקצובים הרי הוא ספק נפל, ובפרט אם נצרף לזה את החשש של המחלה שנראה שנולדה עמו שמת על ידה סמוך ללידתו, אע"פ שכתבתי בשם הא"ז שאפילו היה גוסס אין חשש שזהו דוקא כשנודע לנו שכלו לו חדשיו אבל אם רק נודע לנו שנגמר גידולו ע"פ הרופאים י"ל שאם נזדמנה לו מחלה וקלקול בסוף הגידול ג"כ אינו בר קיימא והוכיח סופו על תחילתו שמת ע"י המחלה הזאת כ"כ בתכיפות ללידתו.
אלא שיש מקום לדון ולומר מאחר שרוב הנולדים, שהם בני קיימא כלו להם חדשיהם וכיון שהרופאים אומרים שהסימנים הללו שמצאו בולד זה מורים שהי' נורמלי א"כ הוא בכלל בני קיימא, ונמצא שהדבר דומה כאילו מבורר לנו שכלו לו חדשיו, אע"פ שהם אינם אומרים זה, ובכה"ג אמרי' שאנו סומכים על הודעת התורה שכל מי שהוא בגמר גידולו ודאי כלו לו חדשיו, אלא שיש עדיין מקום ספק בזה, נהי דמן התורה אזלינן בתר רובא ותלינן הנולדים הנגמרים בכלו להם חדשיהם, אבל הלא לפחות מד"ס מחמירין בנ"ד שצריכין שהה ל' יום ועד כאן לא אמרי' שיצא מכלל ספק אפילו למיעוט נפלים, אלא בידיעה ודאית דכלו לו חדשיו, אבל אם הרופאים אומרים שסימניהם מורים רק על גמר הגידול, שזה אינו מועיל לדינא אם לא כלו לו חדשיו ומה שאנו אומרים ע"פ הקדמתם, לדין שכלו לו חדשיו הוי רק מצד הרוב, א"כ שוב אין כאן היתר כ"א מן התורה, ועדיין איסורא דרבנן לחוש למיעוטא יש כאן.
ואולי יש לומר שמתוך שאין כאן כ"א ספק דרבנן אין עלינו החובה לברר, וסמכינן במקום ספק, שהרי לא יתברר לנו כל הספיקות גם אם יאמרו הרופאים שהם אינם דנים על הזמן, וכבר כתבו הפוסקים דבמקום שנשארו לנו ספיקות שיש לומר להקל על ידם אין צריכים לברר גם את החלק האפשרי לבררו.
והנה בס"ס בכלל אם יש חיוב לברר הלא דעת התה"ד בפסקיו סי' מ"ז בפשיטות שא"צ לברר ומטי לה בשם ר"ת ונראה מדבריו שגם הר"י מסכים לזה וכאן הרי הוא עדיף מס"ס דעלמא, דבס"ס הלא שני הצדדים שקולים הם והוי כמו רוב רק ע"י הצטרפות שניהם כידוע דעת הרשב"א דס"ס מטעם רוב, ואפילו לדעת הסוברים דס"ס אינה מטעם רוב, מ"מ לא בעינן שאחד מן הספיקות יהי' בו כח רוב, וכאן הלא באמת רוב ולדות הנולדים הם בני קיימא, ומטעם זה מותר מה"ת כשיצא לאויר העולם, כ"ז שהוא אינו יודע שלא כלו לו חדשיו, וא"כ כשיש לנו לצרף לרוב זה הודאי, עוד ספק שמא יודעים אנו ע"פ הרופאים בירור גמור שכלו לו חדשיו, ואע"פ שאנו יכולים להטיל איזה צד ספק בהידיעה הנוספת מהטעם שכתבנו אולי אין ידיעתם מבררת את השלמת החדשים כ"א את הגמר של היצירה, שאפילו אם נטיל בה נרגא לומר שאין בירור זה מועיל מ"מ אין אנו צריכים לברר ספק זה, ויכולין אנו לתלות שמסתמא הבירור שלהם הוא על השלמת החדשים, מאחר שהוא ולד גמור בצורתו לפי סימינהם המדעיים.
אלא שקשה לסמוך ע"ז, שלא נברר ע"י הרופאים מהא דנקטו הפוסקים דספק התלוי בחסרון חכמה, אינו בכלל ספק, ע"כ מסתבר לומר שצריכין לשאול להרופאים אם הידיעה שלהם מחליטה ג"כ שכלו לו תשעה חדשים שלמים, רק אם תהיה התשובה שע"פ המדע אי אפשר לברר דבר זה י"ל דהוי בכלל חסרון ידיעה לכל העולם ויש לסמוך בכה"ג ע"ד הפוסקים דלא נחשב לחסרון ידיעה לכה"פ לגבי ס"ס וכמ"ש הט"ז ביו"ד סי' צ"ח סק"ו. (ב)
ובענין הנאמנות של נשים וע"א בענין כלו לו חדשיו או בהכרת העובר שדינו כמו עדות שכלו לו חדשיו, יש מקום לומר שגם להמחמירים לומר שבנתן לי בן אין היבמה נאמנת וה"ה נשים אחרות וע"א, הוא דוקא בנתן לי בן שהיא עומדת בחזקת שלא ילדה זה הבן שההיתר בא מצדו ע"כ צריכים נגד חזקה זו שני עדים כשרים, אבל כאן שילדה בפנינו, והיא בחזקת היתר תיכף אחר הלידה, מן התורה, לדעת הרמב"ם וסייעתו, וכמה מגדולי הראשונים, ודאי שגם ע"א וה"ה האשה עצמה נאמנת.
ואפילו אם נחוש לומר, שאין הולד בחזקת בר קיימא אחרי לידתו באופן ברור כ"ז שלא נתברר לנו שכלו לו חדשיו, או סימנים ברורים המורים ע"ז, מ"מ פשוט הוא שיש כאן ריעותא על חזקת איסור שלה להיות מותרת לשוק, ולא גרע ענין הלידה שילדה ילד חי לגרוע את החזקה מזריקת קדושין שכתבו התוס' בכתובות דף כ"ב א' ד"ה תרווייהו שאפילו בספק קרוב לו ספק קרוב לה מבטלת היא את חזקת פנויה של האשה, ובמקום שאין חזקת איסור הלא רבו הפוסקים המכריעים להאמין לע"א ולאשה אפילו בדבר שבערוה, וכפשט לשון הסוגיא דיבמות דף כ"ח א' וגיטין דף ב' ע"ב דאתחזיק איסורא דאשת איש הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים שהלשון מורה שדוקא כשאתחזיק איסורא, אז יש שם חומר דבר שבערוה שלא יהי' פחות משנים אבל בדלא איתחזק גם בדבר שבערוה נאמן ע"א מצד הדין, וכיון שהחזקה ודאי נתבטלה ע"י לידת הילד החי ממילא נאמן ע"א ואשה ע"ד הפרטים שכלו לו חדשיו ושיש לו סימנים המורים על גמר גידולו וכיו"ב.
ושיטת הרמב"ן היא כפי מה שהובאו דבריו בהר"ן בגיטין פ' התקבל בסוגיא דשליש, דבמקום דליכא חזקה ע"א ואשה וקרובים נאמנים גם בדבר שבערוה, רק הר"ן פליג ע"ז ומביא ראי' מהא דאמר רבא בפרק האומר בקידושין גבי אשתו זינתה דאין ע"א נאמן מפני שהוא דבר שבערוה, וכיון דאמרי' אין דבר שבערוה פחות משנים אפילו לקולא, ק"ו שנאמר כן לחומרא גם במקום דליכא חזקה, אבל לדברי הרמב"ן צריכין לומר דלא הוה קשיא ליה כלל מהא דרבא, דס"ל דכח דבר שבערוה הוא לגבי הדין דאין ע"א נאמן בו משום דילפינן דבר דבר מממון הוא דוקא שלא להאמין ע"א נגד החזקה, וזה אין שום נפ"מ בין חומרא לקולא כמו שלא שייך בממון ענין קולא וחומרא דכל קולא למר הוא חומרא למר, אבל במקום דליכא חזקה י"ל דע"א נאמן בין לקולא בין לחומרא וכן פסקו ג"כ בתשו' מהרי"ק סי' ע"ב ועוד גדולי הפוסקים לפי הגי' שלהם שהיא גם גי' שלנו בסוגיא דגיטין ויבמות הנ"ל.
ובתשובת עין יצחק סי' נ"ט הקשה ע"ד הסוברים דע"א נאמן בדבר שבערוה היכא דליכא חזקה, מהא דאמרי' בסוגיא דגיטין שם, ואפילו לר"מ דחייש למיעוטא, סתם ספרי דדייני מיגמר גמירי, דמשמע דאין ע"א נאמן אפילו במקום חשש למיעוטא וק"ו במקום ספק השקול בדליכא חזקה, ולע"ד אין זה הכרח די"ל דלר"מ דחייש למיעוטא ס"ל דהחזקה בתקפה עומדת שהרי כאן אנו באים לדון על הגט לפני שינתן להאשה ע"כ היא עומדת בחזקת א"א, ואיך שיהי' אם ר"מ מחמיר במיעוטא מה"ת או רק מדרבנן אבל מ"מ בכל מקום שיש מיעוט חושש הוא כאילו הי' זה ספק שקול וא"כ עומד כח החזקה בעינו, אבל בנ"ד אפילו אם אנו חוששים למיעוט נפלים י"ל שכ"ז שהילד חי החזקה נתבטלה לגמרי, וכל החומר שאנו מחמירין בענין זה לחוש למיעוטא הוא רק לאחר שמת, שהריעותא של המיתה מחזקת את כח המיעוט, ובזה י"ל דעכ"פ החזקה נתרועעה ע"י הלידה, וגם חוץ מזה, שם בגיטין כ"ז שלא ניתן הגט הרי אשת איש במלא החזקה שלה, וע"כ לר"מ דחייש למיעוטא מועיל חשש זה שלא להפקיע את החזקה, וממילא הגט פסול ואין ע"א נאמן בו, אבל בנ"ד אין צריכים מעשה אחר להתירה כ"א מציאות הילד וכיון שכבר נמצא החזקה כבר הופקעה ומה שאנו חוששין למיעוט לחומרא היא חששא של ספק איסור בלא חזקה, דעל כיו"ב י"ל דע"א נאמן, עכ"פ לשיטת האומרים דע"א נאמן גם בדבר שבערוה במקום דליכא חזקה ועכ"פ י"ל כאן ס"ס לקולא, שמא הלכה כהאומרים דיבמה לשוק אינה דבר שבערוה ויהיה ע"א נאמן בה גם אי יש כאן חזקה להסוברים דע"א נאמן באיסורים גם נגד החזקה, ואפילו להסוברים דיבמה נחשבת לדבר שבערוה שמא נתבטלה החזקה.
אלא די"ל דיש ס"ס לחומרא ג"כ, משום דהלא ישנם מהראשונים הסוברים דע"א גם בשאר איסורים אינו נאמן בדאתחז"א, א"כ אין ע"א נאמן ביבמה לשוק בדאיתא לחז"א אפילו אם נאמר דאינה דבר שבערוה, ואת"ל דע"א נאמן בשאר איסורים גם בדאתחז"א שמא הוי דבר שבערוה, ובדבר שבערוה שמא לא מהני מה דלא אתחז"א.
אבל אפילו אם נאמר דהוי ס"ס לכאן ולכאן סו"ס הלא יש לנו לסמוך ע"ד הרמב"ם וסייעתו דס"ל דאחר שכבר ילדה הוי האיסור רק דרבנן, וראוי לפ"ז להקל גם אם נאמר ששני הצדדים הם שקולין בענין הס"ס.
שוב ראיתי בת' עין יצחק שם שגם הוא ז"ל מסיק להתיר מטעם ס"ס הנ"ל שמא אין יבמה דבשב"ע ואת"ל דהוי דבר שבערוה שמא דינא הוא דבדבר שבערוה ג"כ נאמן ע"א בדליכא חז"א, ותמיהני שלא העיר דאיכא ס"ס לחומרא ג"כ כמ"ש שמא גם בשאר איסורים ג"כ אין ע"א נאמן בחז"א, ונראה דהכי נקטינן לעיקר, שכן פוסק הרמ"א בהג"ה ביו"ד סי' קכ"ז ס"ג דרק בדבר שבידו לתקנו נאמן ע"א נגד חז"א אבל בלא זה לא, וא"כ אם נאמר דהוי כאן חז"א אסור גם לדעת הסוברים דיבמה לא הויא דבר שבערוה, אמנם העיקר הוא שבנ"ד נתבטלה החזקה כ"ז שהי' הילד חי והוי כמו איסור בלא חזקה, והוי ס"ס מעליא לקולא, שמא אין כאן דבשב"ע ואת"ל דהוי דבר שבערוה, שמא נאמן ע"א גם בדבר שבערוה היכי דליכא חז"א.
והנה בנ"ד ודאי יש להחזיק דגמרו שערו וצפרניו אע"פ שלא נרשם כן מפורש, מאחר שדרכם לרשום כל מה שאינו כרגיל אם לא הי' גמר שו"צ היו בודאי רושמים זה, ודמי להא דכתבו הפוסקים גבי שבירת הגף ביו"ד סי' נ"ג בדברי האחרונים שם דמשום שדרך השוחט לבדוק בענין שבירת הגף אם לא הרגיש חזקה שלא נשבר קודם שחיטה וכאן עדיף מהא, ומה גם דיש כאן חזקת אומנים שדרכם בכך ולא מרעי אומנתם ודאי הוי כאילו מעידים שגמרו שעו"צ, והנה מדברי העד כהן אין ידוע לנו שכבר כלו ט' חדשים שלמים שהרי ראה אותה בתחלת חדש תשרי והוכר לו העובר והיא ילדה באדר בתחלתו א"כ י"ל שהי' בן ח' והכרת העובר הי' בג"ח אע"פ שאמר בחדש ג' או ד' להריונה פשוט דצריכין לתפוס לשון ראשון לחומרא, וא"כ לא נכנסה בחדש התשיעי רק יום אחד מלבד יום שנתעברה בו הוי ולד קיימא, א"כ אם הא דהעיד העד, ש' כהן שראה הכרת העובר בתחלת חדש לבן קיימא, אמנם הלא ר"מ והמחבר והראשונים נראה דפליגי ע"ז טובא, אבל מ"מ כבר צדדו גדולי הפוסקים לסמוך בשעה"ד ע"ד הרמ"א לפחות בדיעבד, אפילו כשנשאת לישראל והיבם אינו מצוי, וי"ל דה"ה בשעה"ד אפילו לכתחילה, אלא שעומד לפנינו מש"כ הרמ"א בסוף דבריו שם שהחדשים צריכים לחשוב כ"א שלשים יום ולא חשבינן להו כסדר השנים ולפ"ז אין לסמוך ע"ד העד ש' כהן דעכ"פ לא משמע שהי' בימי רה"ש עצמם אלא שנכנסו איזה ימים בחודש תשרי, וכשילדה באדר בד' בו אין לנו ראי' שנכנס אפילו יום אחד בחודש הט' וק"ו לדעת המחבר וסייעתו דבעינן שלמים ט"ח ודאי אין ראי' מעדות זו.
רק העדות של מרת רחל כהן שכחדש ימים לפני מת בעלה הוכר עוברה וכאשר הבעל מת בכ"ב תשרי תרפ"ח א"כ הוכר עוברה בערך כ"ב אלול תרפ"ז או קרוב לזה וא"כ הי' תחלת עבורה בכ"ב סיון בערך ונמצא שבחדש אדר נכנס החדש התשיעי, ולכה"פ לדעת הרמ"א הוי הולד ודאי בן קיימא, ומפסיקת הוסת כבר הסכימו הפוסקים שאין להביא ראי' מפני דעבדינן נשי דמשניין וסתייהו ע"י גורמים אחרים חוץ מהעיבור וק"ו שאין לסמוך על סימני הקאה, די"ל שגורמים לזה ג"כ ענינים אחרים, ונמצא שאין לנו על מה לסמוך כ"א לדעת הרמ"א וסייעתו שהוא היתר בקושי והנה יש מהפוסקים שחשבו שיש בדין זה חלוקי מנהגים בין ספרדים לאשכנזים מאחר שהמחבר שהספרדים מתנהגים כהוראותיו נקט בפשיטות דבעינן דוקא ט' חדשים שלמים והרמ"א הביא את דברי הרשב"ש להקל בנכנס יום אחד בחודש הט'.
אמנם כבר כתב הגאון בעל פמ"א הו"ד בפ"ת כאן סק"ט דאין חילוק בהוראה זו די"ל שגם הספרדים הולכים בזה אחר פסק ההג"ה של הרמ"א, ויש להוסיף חוץ מטעם שכתב הפמ"א שהרי הדבר הוא מצד החוש שאין שייך ע"ז מחלוקת, ועוד שהדין בא מתוך דברי הרשב"ש שהי' מגדולי הפוסקים הספרדים, מסתבר שגם הספרדים קבלו הוראה זו, וקם לן דהעדות של מרת כהן בהכרת העוברת הויא עדות מעליתא לסמוך עליה בנ"ד.
ואע"פ שיש קצת פקפוק במה שמת מחולשת הלב עפ"ד התוס' בבכורות דף כ' שנראה דבחלה ומת חמיר טפי, ביחוד, כשדמי לפיהק ומת, אבל י"ל דכ"ז כשלא נתברר לנו דכלו לו חדשיו אבל בנ"ד שהבירור דכלו לו חדשיו הוא יפה, ובפרט שמצטרף לזה עדות הרופאים שהי' עוד יותר נגמר מולד רגיל שהוא בן קיימא, ודאי שבמקום עיגון כזה אם אי אפשר בשום אופן לרצותו לחלוץ, יש לסמוך להתיר, אם יצטרפו לנו איזה מגדולי ההוראה אשר בא"י, וביחוד במח"ק, כמו ידידינו הגר"ש אהרנסון הלוי והרבנים הגאונים המפורסמים שמחוץ להבד"צ היושבים בעה"ק ת"ו, שראוי להוראה כזו שיש בה מו"מ מסובך, לצרף עד כמה שאפשר מספר יותר הגון של גדולי ישראל ומצטריפנא בהדייהו בעה"י.
הכ"ד הכוה"ח לכבוד התורה ולומדיה
המצפה לישועה
אברהם יצחק הכהן קוק הרב הראשי לארץ ישראל