סימן עח
בענין הנ"ל
מאת הרב הגאון ר' שאול משה זילברמן אבד"ק ווערשוב נ"י
ב"ה, יום ב' י' מנ"א תר"צ.
כבוד ידידי ורב חביבי הרב הגאון המפורסם חריף ובקי פטיש החזק מהולל ומפואר כש"ת מו"ה רב"צ מ"ח עזיאל שליט"א הרב הראשי למחוז יפו ותל אביב.
אחדשה"ט באה"ר
יקרת קונטרסו בחד"ת המסולאים בפז קבלתי לנכון. דבר השאלה שבא לפניו באשה שמת בעלה בחודש אלול, והיתה מעוברת ובחדש אדר ילדה בת וחיתה כשתי שעות ומתה, וכפי תעודת הרופא אשר רשם אז בפנקס שלו, שהיה משקל הילד כנולד לט' חדשים שלמים, גם רשם בפנקס שביו"ד בכסלו בדק המעוברת, והכיר שהיא מעוברת כששה חדשים וחצי, ממילא כשילדה באדר היה ט' חדשים גם יש ע"א שמעיד שהכיר עוברה בחדש אלול גם השכנות אומרות כן, וא"כ היתה אז מעוברת ג' חדשים, והיא בעצמה אומרת שיודעת שהולידה הבת לט' חדשים. והיבם אינו רוצה לחלוץ בשום אופן, ויש חשש שאם תצטרך חליצה התעגן, זה תורף השאלה.
והנה כ"ת האריך בזה לברר ההלכה מש"ס ופוסקים, בפלפול יפה אף נעים, ובבקיאות רב ודעתו שיש להקל בזה לפוטרה בלא חליצה, וביקש ממני לחות דעתי העניה, ואכתוב מקודם מה שנלענ"ד בזה בס"ד. ואח"ז אכתוב מה שנ"ל לפלפל בדבריו היקרים והחביבים לי, ואני תפלה להחונן דעת שלא אכשל ח"ו בדבר הלכה, וזה החלי בס"ד.
הנה מקודם צריכין לברר אם יש בגוף השאלה חשש דאוריתא, שתהיה צריכה חליצה מה"ת או הספק רק על חיוב דרבנן, ויש בזה נפקא מינה רבתא לדינא כאשר יתבאר.
ולכאורה היה נראה בפשיטות דיש בזה חשש דאורייתא מאחר דקי"ל כרשב"ג דבלא שהה ל' ימים הוי חשש נפל וא"כ צריך חליצה מה"ת, ואף דמבואר ברמב"ם פ"א מ"ה יבום ובש"ע אה"ע סי' קנ"ו דאם יצא הולד לעולם אף שמת אח"כ א"צ חליצה מה"ת אלא מדברי סופרים, אבל הרי כ' שם הה"מ ז"ל דהרמב"ם מיירי דוקא בגמרו שערו וצפרניו כיון דגמרו סמנים, לכן רק מד"ס צריך חליצה אבל בלא גמרו צריכה חליצה מה"ת, אך אעפי"כ י"ל דא"צ חליצה מה"ת מטעם ספק ספיקא, שמא גמרו סמני ואת"ל לא גמרו שמא כלו חדשיה דבכלו חדשיה אף בלא גמרו סמנים ג"כ פטורה, ואין זה בכלל ספק חסרון ידיעה כיון דבשעה שנולדה היה אפשר לברר אם גמרו סמניה, הלא בזה העלה הרב בלבושי שרד, בפתיחה לדיני טריפות עצמות אות מ"ד, דכה"ג לא חשיב ס' בחסרון ידועה כיון דהשתא א"א לברר ע"ש.
וא"ל דלא חשיב ס"ס המתהפך דכשאנו אומרים שמא כלו חדשו, ואת"ל לא כלו שמא גמרו, הא כיון דלא כלו מה בכך דגמרו, אבל ז"א דהרי פסק הרמב"ם ז"ל בפ"א מה' מילה דאפי' בודאי בן שמנה אם גמרו סמניו הוי בן קיימא דאמרי' האי בר שבעה הוי ואשתהי' ע"ש, ולפי"ז הוי שפיר ס"ס המתהפך וכיון דיש כאן ס"ס גמורה י"ל דא"צ חליצה מה"ת כנ"ל. אולם לכאורה יש לדון בזה לפי מאי דכללא כייל לן הרב הש"ך ז"ל ביו"ד בכללי ס"ס דס"ס משם אחד לא הוי ס"ס, כמ"ש בתוס' כתובות ד' ט' דמש"ה ל"א ס"ס שמא באונס זינתה ואת"ל ברצון שמא היתה אז קטנה, דקטנה הוי כאונס, משום דהוי שם אונס חד היא ע"ש, והכא נמי שתי הספיקות לומר דהוי בר קיימא, או מצד דכלו חדשיו הוי ב"ק או מצד דגמרו סמניו הוי ב"ק. וכה"ג הוי ס"ס משם אחד ולא הוי ס"ס. אמנם הדבר נכון עפ"י מ"ש הרב הכו"פ שם, דהך כללא ליתא אלא כגוונא דתו'. דהספיקות חשיב כסתרי אהדדי. דאיך נימא שמא זינתה באונס ואת"ל ברצון שמא היתה קטנה, הא כיון דאמרת שהי' ברצון א"כ לאו קטנה היתה דקטנה לא חשיב רצון אלא אונס, ומש"ה כ' תוס' דלא הוי ס"ס כה"ג אבל בלא סתרי אהדדי הוי ס"ס אף משם א' ע"ש, וא"כ הכא בנ"ד הוי שפיר ס"ס: שמא כלו חדשי' והוי בר ט' ואת"ל לא כלו שמא גמרו סמנים, ובזה אף דלא כלו ג"כ הוי ב"ק כנ"ל. משום דאמרי' דהוי בר שבעה, ואשתהי כנ"ל וא"כ הוי שפיר ס"ס, לפוטרה מחליצה, ואף דמדרבנן י"ל דצריכה חליצה אף דאיכא ס"ס דרבנן גזרו בלא שהה דצריכה חליצה מ"מ מה"ת פטורה מחליצה.
עוד נ"ל לומר טעמא דפטורה מחליצה מה"ת, דהנה לכאורה יל"ד על הה"מ והפוסקים הנ"ל דכתבו דהרמב"ם והש"ע דכתבו דפטורה מה"ת, ע"כ מיירי בגמרו סמנים דאל"כ גם מה"ת צריכה חליצה כיון דקי"ל כרשב"ג דבלא שהה ספיקא הוי והוי ס' נפל, הא כתבו תוס' בכמה דוכתא דאפי' לרשב"ג דבלא שהה הוי ס' נפל זה רק מדרבנן, דמדאורייתא אזלי' בתר רוב דרוב נשים ולד מעליא ילדן, עי' תוס' חולין י"א ע"ב בד"ה ולר"מ ובבכורות כ' ע"ב ד"ה חלב, וא"כ שפיר כ' הרמב"ם ז"ל דבלא שהה פטורה מה"ת משום דאזלי' בת"ר רק מד"ס החמירו, ולמה הוצרכו לדחוק דהרמב"ם ז"ל מיירי בגמרו סמנים, ודבר זה צ"ע לכאורה, וכדומה שגם כ"ת הרגיש בזה, ונראה דס"ל להה"מ ז"ל דבלא גמרו סימנים יש כאן ריעותא לומר דלא אזלי' בתר רוב דרוב נשים ולד מעליא ילדן כיון דרוב ולדות שהן ב"ק נגמרו בסמנים וזה דלא גמרו יצא מהרוב. מש"ה לא אזלי' בתר רובא דרוב נשים ולד מעליא ילדן כיון דאיכא רוב להיפוך וכדאמרי' ר"פ האשה שנתארמלה דאף דאיכא רוב דרוב נשים בתולות נשאות אבל כיון דרוב בתולות נשאות יש להן קול וזו הואיל ואין לה קול איתרע רובא ע"ש. ומש"ה כ' הה"מ דע"כ מיירי בגמרו דבלא גמרו לא אזלי' בת"ר ממילא צריכה חליצה מה"ת וא"ש.
ומעתה י"ל דכ"ז בלא גמרו בודאי, דבזה יש ריעותא כיון דלא גמרו כנ"ל אבל באם אין ידוע לנו אם היה גמרו או לא, בזה שפיר י"ל דאזלי' בתר רוב, דרוב נשים ב"ק ילדן וזה הוי ג"כ ב"ק והוי גמרו סמנים, וכה"ג א"צ חליצה מה"ת, והה"מ ז"ל לא אתי לאפוקי אלא היכא דודאי לא גמרו וכנ"ל.
ובזה יש לישב מה שהעיר כ"ת על הה"מ ז"ל, מדוע לא הזכיר הרמב"ם הך מלתא בגמרו סמניו בכאן רק בה' מילה הביא הרמב"ם ז"ל הך דגמרו סמניו ודוחק לומר דסמך בזה עמ"ש בה' מילה, כיון דזה גורם הפטור חליצה מה"ת, אבל לפי הנ"ל י"ל כיון דגם באין ידוע אם גמרו סמנים ג"כ פטורה מחליצה מה"ת כמש"ל א"כ הך דגמרו אין עיקר הפטור, ולכן לא הזכירו כאן דלא נטעה לומר דבעינן דוקא גמרו, אבל בה' מילה דהתם עיקר הבירור במה דגמרו לכן הזכיר הרמב"ם שם.
ומעתה לפי"ז בנ"ד דלא נודע לנו אם גמרו סמניו או לא, ולפמ"ש היכא דהוי ספק אם גמרו מודה הה"מ דא"צ חליצה מה"ת כיון דאין כאן ריעותא לפנינו א"כ בנ"ד יצאנו מחשש חיוב חליצה דאורייתא ואין לנו לדון אלא על חיוב חליצה מדרבנן, כנ"ל נכון בס"ד.
והנה מצד תעודת הרופא קשה להקל דאף אם היה עד כשר והיה מעיד לפנינו שעפ"י המשקל ברור לו שכלו חדשי' ג"כ יש להסתפק אם סמכי' על בירור המשקל, אם הוא דבר ברור לפי חוקי תורת הרפואה בהלכות הרופאים כיון דלא מצינו זה בתלמוד, וקצת ראי' מהא דפריך בגמ' לרשב"ג מימהל היכי מהלינין, ואמאי לא נימא דנסמוך על בירור המשקל, וכן למה דפסק הרמב"ם בה' מילה בספק בן שבעה או שמנה אין מלין בשבת, ולפי הנ"ל בודאי גם זה יש לברר עפ"י משקל, אך במה שאמר שבדק אותה בחדש כסלו והכיר בה שהיא מעוברת בששה חדשים וחצי, זה הוא ענין שראוי לסמוך עליו בתורת ע"א אם היה עד כשר והיה מעיד לפנינו בתו"ע אבל על תעודתו שכתב אז בפנקס שלו קשה להקל, עכ"פ סניף להיתר נוכל לצרפו כמ"ש כ"ת ג"כ.
ואמנם מה שיש לדון בזה מצד עדות העד שהעיד לפני ב"ד שראה שהוכר עוברה בחדש אלול וא"כ היה אז ג' חדשים וממילא באדר כלו חדשיה, ויש בזה שני ספיקות לדינא:
א. אם זה שהוכר עוברה מברר שהיתה אז בת ג"ח, שעי"ז יהיה מבורר דכלו חדשיה בחדש אדר.
ב. אם ע"א נאמן בזה לומר דהוכר עוברה, בכדי לפוטרה מן החליצה.
והנה בשאלה של שני ספיקות הללו, כבר פלפלו בזה הגאונים הרב בעל ח"ד ז"ל עם הרב רעק"א ז"ל והוא מבואר בארוכה בשו"ת רעק"א סי' פ"ט, ואכתוב מה שנתחדש לי בזה בס"ד.
הנה לכאורה יש להוכיח מדברי הטור ז"ל, דכתב בסי' קנ"ו דלא משכחת לה שיהיה נודע לנו דכלו חדשיו אלא אם בעל ופירש ולא בא עליה כל הט' חדשים ע"כ, ומשמע דבאופן אחר ליכא בירור דכלו חדשיו, ואמאי לא כ' ג"כ דמשכח"ל דהיה הוכר עוברה, ומיום שהוכר עוברה הוי ששה חדשים א"כ מבורר דכלו חדשיה בשעה שנולד, ש"מ דס"ל להטור ז"ל דהוכר עוברה אינו מברר דיוכל להיות דגם קודם שלשה חדשים הוכר עוברה, וכ"כ בהגהות מיימוני בה' אבל פ"א הלכה ז' בשם רש"י ז"ל דלא קים לן בדבר זה דכלו חדשיו אלא אם לא שמשה עם בעלה כל ימי עבורה עכ"ל וכ"כ בכ"מ שם ע"ש, וזה כדברי הטור ז"ל, ומהתימא על שני הגאונים הנ"ל שפלפלו בזה אם הכרת העובר מברר דכלו חדשיו ולא נזכרו מזה אשר מדברי הטור ז"ל במקומו, ומדברי הגה"מ הנ"ל מוכח בפי' דהכרת עובר אינו מברר.
וכן מבואר ג"כ בדברי הב"ש בסי' קנ"ו סק"ד דכתב דלא משכח"ל דקי"ל דכ"ח אלא בידעינן בודאי דלא בא אצלה כל הט' חדשים. ולדבריו היא משכחת רחוק מאד, ומדוע לא כ' דמשכח"ל דהיה הוכר עוברה, ומשמע דס"ל ג"כ דהוכר עוברה אינו מברר דכ"ח.
אמנם האיר ה' עיני ומצאתי בב"ח סי' קנ"ו סעיף ה' הביא בשם הסמ"ק דכתב דמשכח"ל דידעינן דכ"ח כגון שבא עלי' ופירש ולא ידעה עד חדש ימים ולבסוף שני חדשים מביאה שני' הוכר עוברה הרי הדבר ידוע שמביאה ראשונה נתעברה והוכר עוברה לג' חדשים כמשפט עכ"ל, ובודאי דכונת הסמ"ק הכרת עובר במראית העין ולא ע"י בדיקה דאל"כ הי"ל לפרש, וכיון דמפורש בסמ"ק כן והב"ח ז"ל לא העיר ע"ז מדברי הטור ז"ל ש"מ דסבירא ליה די"ל דהטור ז"ל חדא מתרי גוונא נקיט, ולדינא ס"ל ג"כ כהסמ"ק דהכרת עובר ג"כ מברר דכלו חדשיו, וגם זה תימא על הגאונים הנ"ל שלא ראו דברי הב"ח ז"ל.
והרב רעק"א ז"ל בתשו' שם בד"ה גם י"ל כו' כתב דודאי בחדש א' ליכא הכרת עובר אבל סמוך לב' חדשים י"ל דמצי הכרת עוברה כמו בנשי דידן ע"כ, והרי מדברי הסמ"ק הנ"ל מפורש דבשני חדשים לא חיישינן להכרת עובר רק כדאמרינן לג' חדשים, או מעט פחות, אבל לא לב' חדשים.
עוד נ"ל להביא ראיה דהכרת עובר מברר דכ"ח, דהנה הב"י בסי' קנ"ו הביא בדברי תשו' הרא"ש כלל נ"ב דס"ל דאין האשה עצמה נאמנת לומר דכלו' חדשי', וכן אשה לחברתה ג"כ אינה נאמנת ע"ז ע"ש, וכ' הב"י דסברת הרא"ש נוטה לסברת הראב"ד דמש"ה אין אשה נאמנת לחברתה משום דלא הוי מלתא דעבידא לגלוי דמשקרא, והראב"ד ס"ל הכי דע"א אינו נאמן לומר ניתן לו בן במדה"י משום דלא הוי מלתא דעל"ג ע"ש בב"י. וכן פי' דבריו הרב בב"ש סי' קנ"ו. ויל"ד בזה דבשלמא היכא דהאשה מעידה לחברתה דכ"ח ע"י שראתה שהוכר עוברה, בזה לא הוי מלתא דעל"ג דאיך אפשר לאגלוי שהיתה משקרת דמאן מכחיש לה שלא ראתה, דכיון דיודעת בעצמה שהיתה עם האשה בעיר אחת א"כ יכולה לומר שראתה שהוכר עוברה אבל אי נימא דהוכר עוברה אינו מברר דכ"ח אלא כמ"ש הטור הנ"ל דבעל ופירש ולא בא אצלה כל הט' חדשים, א"כ עכצ"ל דמיירי דהאשה מעידה בכך שיודעת דבעלה של זו האשה בעל ופירש ולא היה בכאן כל הט' חדשים, מלבד שהוא דבר רחוק להעיד כן ומכ"ש לדברי הב"ש סק"ד דחיישי' שבא ע"י שם אצלה, גם הא אם היא מעידה בכך שבעלה לא היה כאן כל הט"ח אם ניחוש שמשקרת ולא ידעה זה, א"כ הוי ג"כ מלתא דעבידא לאגלוי, דלמא יבואו עדים ויעידו שהבעל היה כאן בתוך הט' חדשים ואיך כ' הב"י ז"ל בטעמא דהרא"ש ז"ל דמש"ה אינה נאמנת משום דלא הוי מלתא דעל"ג ומש"ה חיישי' שמשקרת. הא בעדות זו יוכל להתגלות שהעידה שקר, ומזה נ"ל להוכיח דס"ל להרב הב"י ג"כ דהכרת העובר מברר דכ"ח, ומיירי הרא"ש ז"ל בכה"ג כפשוטו דהאשה מעידה לחברתה דכלו חדשי' ע"י שראתה שהוכר עוברה, ועל זה קאמר הרא"ש ז"ל דאינה נאמנת, ופי' הב"י הטעם דנוטה לסברת הראב"ד דאין עד אחד נאמן באומר ניתן לו בן, והטעם משום דלא הוה מלתא דעבידא לגלויי, והכי נמי במה שמעידה האשה על הכרת העובר הוי מילתא דלא עבידא לגלויי דמשקרת לכן אינה נאמנת.
ובזה ניחא מה דיל"ד על רבינו הטור ז"ל שהביא דהאשה בעצמה אינה נאמנת לומר דכלו חדשי', וזה הוא מתשו' הרא"ש הנ"ל כמ"ש הב"י, וא"כ ק' אמאי לא הביא הטור מ"ש הרא"ש שם דאשה לחברתה ג"כ אינה נאמנת דזה רבותא יותר מהאשה בעצמה וכמ"ש הרא"ש ז"ל דזה דבר פשוט ע"ש וזה דבר חידוש לכאו', ולפי הנ"ל ניחא דהטור ז"ל לשיטתו דכתב לעיל דלא משכח"ל דידעינן דכלו חדשי' אלא בבעל ופירש, אבל בהוכר עוברה ס"ל להטור דזה אינה מברר על כלו חדשי' כנ"ל, וא"כ לא משכחת עדות אשה לחברתה רק באופן רחוק כמ"ש לעיל דמעידה דיודעת דהבעל בעל ופירש ולא בעל כל הט' חדשים דהיינו שלא הי' הבעל כאן, ועדות כזו הוי מלתא דעל"ג וכמש"ל וא"כ גם להרא"ש ז"ל נאמנת בכה"ג לכן לא הביא הטור ז"ל הך דינא דאשה לחברתה.
ונמצא לפי"ז מבואר דדבר זה אי הכרת העובר יכול לברר דכלו חדשי', תליא באשלי רברבי, דמדברי הטור והג"מ בשם רש"י מבואר דס"ל דהכרת עובר אינו מברר, ודעת הסמ"ק כפי שהביא הב"ח מבואר דס"ל דהכרת עובר מברר דכ"ח, וכן הוכחתי דהרא"ש ז"ל הכי ס"ל, והוי דבר זה ספיקא דדינא, והנה לפמש"ל דבנ"ד אף דאין ידוע אי גמרו סמניו או לא, מ"מ הדין דמה"ת פטורה מחליצה כמ"ש הרמב"ם והש"ע אלא מד"ס צריכה חליצה, ולפי"ז בכה"ג דהוכר עוברה לג' חדשים דהוי ס' דדינא אי הכרת העובר מברר דכ"ח יש לדון בזה להקל כפי מה דקי"ל בעלמא דבמידי דרבנן אזלינן להקל בספיקא דדינא, ויש לומר בזה דפטורה מחליצה אם יהי' מבורר דהוכר עוברה בחדש אלול דבזה יהי' בירור דבחדש אדר שהולידה הבת הי' אז כלו חדשי'.
והנה על הכרת העובר בחדש אלול, אין כאן רק ע"א שמעיד שראה אז שהוכר עוברה, וא"כ יש לדון בזה אי ע"א נאמן. ובזה מפלפל הרב בתשו' רעק"א שם, דלכאורה מדס"ל להרא"ש בתשו' דאין אשה נאמנת ע"ז להעיד דכלו חדשי' א"כ ה"ה ע"א אינו נאמן ג"כ, וכמ"ש הד"מ בדעת הרא"ש ז"ל דכן משמע מדברי הב"י מדכתב דדברי הרא"ש נוטים לסברת הראב"ד ז"ל.
והנה מקודם נבאר דברי תשו' הרא"ש ז"ל במה שיל"ד בדבריו, דז"ל הרא"ש ז"ל והאי דמספקא לך אם האשה נאמנת על עצמה לומר דכלו חדשי' של העובר שלא תצטרך חליצה לא ידענא מה נסתפקת למה תהי' נאמנת אפילו להעיד לאחר איתתא לא מהימנא כ"ש לעצמה, שתהי' מותרת לשוק וכו'.
ולכאורה תמהתי למה הוצרך הרא"ש ז"ל להאריך בכל זה הלא ה"ל להביא משנה מפורשת ביבמות ד' קי"ח ע"ב אין האשה נאמנת לומר מת יבמי שתנשא לשוק ע"כ וממילא פשיטא דה"ה דאינה נאמנת לומר דכלו חדשי' כדי שתנשא לשוק, ומזה היה לו לרא"ש ז"ל לתמוה על הרב השואל שנסתפק בזה, הא משנה מפורשת היא כנ"ל, ואח"כ היה לו לרא"ש ז"ל לבאר יותר דאפילו אשה לחברתה ג"כ אינה נאמנת, ודבר זה צ"ע לכאורה, ונ"ל ליישב בס"ד דהנה ביבמות ד' צ"ג ע"א איבעיא להו ע"א ביבמה מהו אם נאמן לומר מת יבמך טעמא דע"א משום דמלתא דעל"ג לא משקר וה"נ לא משקר או טעמא דע"א משום דהיא גופה דייקא ומינסבה והכא זימנין דסניא לי' ליבם ולא דייקא ומסיק הגמ' איהי גופה מ"ט לא מהימנא לומר מת יבמי משום דסניא לי' ולא דייקא ע"א נמי לא מהימן ע"כ, ופסק הרא"ש ז"ל כן להלכה דע"א אינו נאמן משום דלא דייקא.
ומבואר דכל הטעם דהאשה אינה נאמנת לומר מת יבמי, כמו דנאמנת לומר מת בעלי משום דבזה לא דייקא דסניא לי' ליבם וכ' הב"י בא"ע סי' קנ"ח פי' דחוששת שמא תפול לפני היבם והיא לא תרצה להתייבם כיון דסניא לי' והוא לא ירצה לחלוץ לה ותתעגן ומש"ה משקרת ע"ש, ולפי"ז י"ל דכ"ז היכא דבת יבומי היא, בזה שייך סברא הנ"ל כיון דסניא לא דייקא, אבל כה"ג דילדה עובר וא"י אם כלו חדשיו, דבזה אף אם לא נאמין לה דכלו חדשי' מ"מ הדין דלא תתייבם רק חולצת כמבואר ברמב"ם וש"ע סי' קנ"ו ע"ש, וא"כ בזה לא שייך לומר דמש"ה לא דייקא דסניא לי' כנ"ל דהא ע"כ לא יבוא לידי יבום רק לחליצה, ומש"ה שפיר נסתפק השואל אם נאמנת לומר דכלו חדשי' שתהיה מותרת לשוק דאין ראי' ממה דאינה נאמנת במת יבמי, כיון דבזה לא שייך הטעם דסניא לי' כנ"ל, וכן הרא"ש ז"ל לא היה יכול להביא ראי' מן המשנה הנ"ל אלא מכח סברא אומר דפשיטא לי' דאינה נאמנת, והיינו הטעם כמ"ש הב"י משום דלא הוי מלתא דעל"ג וס"ל להרא"ש דדייקא לחודא לא מהניא אלא בצירוף הטעם דמלתא דעל"ג לא משקר והכא לא הוי מלתא דעל"ג וא"ש.
ובזה ניחא מה דיל"ד על הרב ב"י דכתב טעם לסברת הרא"ש דגם אשה לחברתה אינה נאמנת משום דס"ל כשיטת הראב"ד דע"א אין נאמן במלתא דלא על"ג, ואמאי לא אמר כפשטא דהרא"ש ז"ל לשיטתיה דפסק דאין ע"א נאמן לומר מת יבמך. א"כ כמו"כ אשה אינה נאמנת, וה"ה לענין כלו חדשי' אינה נאמנת, וכן הקשה הב"ש, אבל לפמ"ש ניחא דהתם במת יבמך דלא שייך דייקא כיון דסניא לי' ומשו"ה ס"ל לרא"ש דאין ע"א נאמן אבל הכא בשאלה דכלו' חדשי' דבזה לא שייך הסברא דסניא לי' וממילא י"ל דדייקא, וא"כ י"ל דע"א נאמן, לכן כ' הב"י דמש"ה ס"ל להרא"ש דגם ע"א אינו נאמן כיון דלא הוי מלתא דעל"ג כשיטת הראב"ד דבלא על"ג אין ע"א נאמן.
אבל הא קשיא דכיון דהרא"ש ז"ל ס"ל דע"א ג"כ אינו נאמן לומר דכלו חדשיו כדס"ל להב"י וד"מ בדעת הרא"ש א"כ אמאי לא כ' הרא"ש ז"ל להשואל רבותא טפי דאפי' ע"א אינו נאמן, וממילא דאשה ודאי אינה נאמנת, וחידוש על הרב הב"ש שפלפל בד' הרא"ש ז"ל בס"ק י"ד אמאי לא הרגיש בקושיא זו, ואפ"ל דהרב השואל שם הוי פשיטא לי' דע"א נאמן לומר דכ"ח כמו דס"ל להרמב"ם ז"ל דע"א נאמן לומר מת יבמך, וכן נאמן לומר ניתן לו בן במדה"י כדי להתירה לשוק דלא כשיטת הראב"ד א"כ ה"ה דנאמן לומר דכלו חדשי', ולא מספקא לי' אלא אם האשה נאמנת כיון דבעלמא היכא דע"א נאמן ה"ה האשה כמו במת בעלי וכן מספקא לי' דאפשר גם לענין כלו חדשי' האשה נאמנת, ואף דבמת יבמי אינה נאמנת התם שאני כיון דלא שייך דייקא דזמנין דסניא לי' כנ"ל אבל לענין כלו חדשי' לא שייך זה וכמש"ל, לכן הוי מספקא לי' אם האשה עצמה ג"כ נאמנת, וע"ז השיב לו הרא"ש ז"ל דפשיטא דהאשה בעצמה ודאי דאינה נאמנת דאף דבמת בעלי נאמנת התם משום עגונא אקולי רבנן אבל הכא לענין כלו חדשי' דלא שייך משום עגונא דהא אפשר בחליצה לכן פשיטא לי' דאינה נאמנת לעצמה, ואפי' אשה אחרת ג"כ אינה נאמנת. וי"ל דס"ל להרא"ש דאפי' להסוברים דע"א נאמן אף במלתא דלא על"ג אבל אשה אינה נאמנת רק במה דעל"ג לכן פשיט לי' הרא"ש להשואל דאפי' לשיטתיה דע"א נאמן לענין כ"ח אבל אשה לעצמה ולחברתה אינה נאמנת.
ולפי"ז לענין ע"א גופה יש להסתפק בדעת הרא"ש אי ס"ל דנאמן או לא, וע"ז כ' הב"י דנוטה יותר לומר דהרא"ש ס"ל כשי' הראב"ד דע"א א"נ במלתא דלא על"ג דאם הוי ס"ל דע"א נאמן מהיכא פשיט לי' כל כך דאשה לחברתה אינה נאמנת דגרוע מע"א דלמא לא גרעא מע"א, אבל דבר ברור לא הוי, מש"ה כ' הב"י דנוטה לסברת הראב"ד, וא"ש הכל בס"ד.
וא"כ לענין נאמנות ע"א בכלו חדשיו יש להסתפק אם נאמן, וראיתי בשו"ת חמדת שלמה חא"ע סי' פ' שהעלה להלכה דע"א נאמן לומר דהוכר עוברה וכ' דהסכים עמו הרב רעק"א ז"ל, כיון דהוי רק בחששא דרבנן לכן יש להקל, א"כ לפי"ז בנ"ד נמי י"ל להקל לפמש"ל דא"צ חליצה מה"ת רק מדרבנן, ואף דהרב רעק"א בתשו' הנ"ל סי' פ"ט דעתו דאין ע"א נאמן לענין כלו חדשיו, אפשר דאח"כ הדר בי' דהא הרב החמד"ש שם בתשו' הביא דברי רעק"א שבתשו' הנ"ל, ואפ"ה כ' דרעק"א הסכים עמו ש"מ דהדר בי' והורה להקל, דע"א נאמן לענין כלו חדשיו, לכן לדינא הנני מסכים עם כ"ת להקל בזה בשגם שיש סניף מתעודת הרופא כמ"ש כ"ת ויש בזה מקום עיגון, ובאופן שימחול כ"ת לשלוח דברי תשובתו וגם דברי תשובתי עוד לגדול א' אשר יבחר לו, ואם יסכים להיתר, גם אני מסכים כנ"ל ומ"מ מהיות טוב ימחול כ"ת לדבר עוד עם החולץ אולי יפעול אצלו לחליצה ודאי טוב.
דברי ידידו עוז הדוש"ת באה"ר.
שאול משה זילברמאן
(עוד מהרה"ג הנ"ל)
עתה אכתוב לכ"ת מה שהעירותי בע"ה על דברי קונטריסו היקר, איזה גרגרים, הנה כ"ת האריך במה שכתבו הראשונים בענין גמרו סמנים, והביא דברי הנמוק"י פרק הערל שכתב דגמרו סימניו הוי כשהה, דרשב"ג מודה לרבי דבגמרו הוה בן קיימא, ושכן דעת הרמב"ן ז"ל, וכתב כ"ת דלפי זה יוצא דהנמוק"י והכ"מ והרמב"ן ז"ל סוברים דגמרו סימנים הוי ודאי בן קיימא לפטור מחליצה לגמרי, והאריך בזה.
אהובי ידידי! אנה מצא בדבריהם שאמרו דבגמרו פוטר מחליצה, הלא זה הלכה ברורה בכל הפוסקים דבלא שהה אינו פוטר בכלו חדשיו, והם לא כתבו דגמרו חשיב בן קיימא אלא לענין מילה ולטלטול בשבת ושאר דברים, אבל לענין פטור חליצה החמירו חכמים דבעינן דוקא שהה או כלו חדשיו, אלא דהה"מ כתב דמה שכתב הרמב"ם ז"ל דמן התורה פוטר אפילו בלא שהה, היינו רק בגמרו, אבל מדרבנן גם בגמרו חיוב חליצה, וכן כתב הבית שמואל להלכה בסימן קנ"ו, וזה ברור. (א)
מה שכתב כ"ת בענין תעודת הרופא, כבר כתבתי על זה בקונטריס שלם מה שנלענ"ד בזה.
ומה שכתב כ"ת בענין אם עד אחד נאמן בכלו חדשיו דיש להקשות בדברי השו"ע דבסימן קנ"ו סעיף ח' כתב דאם אין ידוע דכלו חדשיו אלא על פיה אינה נאמנת. וקשה דמאי שנא מעד אחד שלא ניתן לו בן במדינת הים דנאמן, והלא בכל מקום דעד אחד נאמן אשה נאמנת, ושתי ההלכות סותרות זו את זו, זה תו"ד.
אבל במחכ"ת לא קשה מידי, דאין לדמות נאמנות עד אחד להאשה גופה דהא עד אחד ביבמה לומר מת יבמך נאמן לרוב הפוסקים ואשה לעצמה אינה נאמנת לכולא עלמא. כמבואר במשנה. (ב) ורבנו הבית יוסף מדמי עד אחד לאשה לחברתה. אבל אשה לעצמה אינה נאמנת רק במה שמבואר בגמ' לענין מת בעלי משום עגונא, וכו'. וזה ברור.
עוד כתב כ"ת, במה דאיתא בכתובות: אלו נאמנים להעיד בגודלן מה שראו בקוטנן וכו', וכתב כ"ת ע"ז ולא תימא דרק הוכשר בעדות זו דוקא כשמעיד בגודלו שהרי בפסול קורבא לכו"ע בעינן תחלתו וסופו בכשרות, א"כ מוכח דקטן הפסול לכל עדות כשר לעדות זו, עכ"ד. הנה בתוס' שם בד"ה אלו כתבו בפירוש דרק בגודלן נאמנים אבל בקוטנן אין נאמנים, עי"ש. וכן הוא מפורש בשו"ע, ומה שהקשה כ"ת הא הוי תחלתו בפסול וכו' כבר כתבו בזה הריטב"א והר"ן ז"ל שם בזה"ל: אף על פי שזה פסול מדינא, כיון שהיה תחילתו בפסול, אפילו הכי הם אמרו והם אמרו, עי"ש, דהיינו דרבנן הכשירו בעדות זו כה"ג.(ג)
עוד ראיתי בדברי כ"ת שכתב: דאפשר לומר דאף להסוברים דגמרו סימניו מוציא מידי ספק נפל, זה דוקא לענין מילה. דליכא רעותא לפנינו דאכתי חי, משו"ה מהני גמרו סימנים להוציא מידי ספק נפל עכ"ד. הנה גוף הסברא הוא דבר נכון וראוי אליו, אבל לא נראה כן מדברי הה"מ, שכתב בטעמא דהרמב"ם דפטורה מחליצה מה"ת במת תוך שלשים משום דגמרו סימניו וכו'.
אמנם מחזיקנא ליה טיבותא בזה, אשר כ"ת דלי לי וכו' ואשכחנא מרגניתא בסוגיא דשבת שם דמקשי' בגמ' לרשב"ג דאמר כל שלא שהה כו' הא לא שהה ספיקא הוא מימהל היכי מהלינן, ומתרץ דמוהלין אותו ממנ"פ: אם חי הוא שפיר קא מהיל, ואי לאו מחתך בבשר בעלמא, ע"כ. והנה יש להקשות לכאורה מאי פריך היכי מהלינן, הא יש לומר דאף דרשב"ג סובר דבלא שהה ספק נפל הוי ולא אזלינן בתר רוב ולדות דבני קימא נינהו הוא משום דאיכא ריעותא דמת תוך ל' דרוב ולדות בני קיימא אין מתים בתוך שלשים ואיתרע רובא, משו"ה לא אזלינן בתר רוב, והוי ספק נפל (וקרא ופדויו מבן חדש כבר כתבו תוס' דאדסמכתא היא אבל לענין מילה כיון דלפנינו חי הוא שפיר אזלינן בתר רוב דליכא ריעותא ורובא דאורייתא, משו"ה שפיר מהלינן ולא חיישינן שמא נפל הוא, וצ"ע לכאורה.
אך יש לומר דהכי מקשה, כיון דס"ל לרשב"ג דבלא שהה הוי ספק נפל ולא אזלינן בתר רוב, אם כן קשה האיך מהלינן בשבת, ניחוש דילמא ימות תוך שלשים? דהא לשמא ימות חיישינן, וכשימות יהיה מתברר דהוי ספק נפל, אם כן יהיה למפרע חילול שבת. ועל זה משני דאין כאן חילול שבת, דאם הוי נפל הוי מחתך בשר בעלמא, ואתי שפיר. ויש לדייק בזה לשון הגמ' דקאמר אי חי הוא שפיר קא מהיל, ולכאורה לפי לשון הקושיא הו"ל למימר אי חי הוא שפיר קא מהלינן, כדנקיט בקושיא היכי מהלינין. ולפי הנ"ל ניחא, דזה קאי על החשש דשמא ימות, ויהיה למפרע כשמל חילול שבת, וע"ז קאמר דאי חי הוא לא עביד איסורא למפרע, ושפיר קא מהיל, ואי לאו מחתך בבשר בעלמא הוא, ומדויק ג"כ לשון הגמ' אי "חי הוא" ואינו מובן: הא ודאי חי הוא לפנינו, ורש"י ז"ל הרגיש בזה ופירש כלומר: אם כלו חדשיו עי"ש, אבל לפי הנ"ל מתפרש היטב אם חי הוא אם ישאר חי כמו שהוא עכשיו, אם כן שפיר קא מהיל ואם לאו דבתוך שלשים ימות ויהיה למפרע ספק נפל מ"מ פטור דמחתך בשר בעלמא הוא.
ובזה אשכחנא פרוקא לקושית הגאון בעל מחנה לוי ז"ל, במ"ש הר"ן ז"ל בסוכה, דמשו"ה לא גזרינן במילה בשבת שמא יעבירנו ד' אמות ברה"ר כדגזרינן במילה בשבת שמא יעבירנו ד' אמות ברה"ר כדגזרינן בשופר ולולב, דהתם המצוה לא הוי בודאי, כיון דלא בקיאין בקביעי דירחא ושמא לאו יו"ט היום, ובזה גזרינן. אבל במילה דהוי המצוה בודאי היום לא דחינן משום גזירה דשמא יעבירנו, עי"ש, והקשה הרב הנ"ל מסוגיא דקאמר דמלין אותו ממנ"פ וכו' והא בזה לא הוי המצוה בודאי דלמא נפל הוא, וכיון דלא הוי המצוה בודאי נגזור שמא יעבירנו, והניח בצע"ג ולפי מה שכתבתי הדבר נכון, דהא באמת על השתא לא קשה כמש"ל, דכיון דעכשיו חי הוא אזלינן בתר רוב, והוי המצוה בחיוב ברור דרובא דאורייתא הוא, אלא דקאמר הגמ' ממנ"פ כדי דלא תקשי דלמא ימות ויהיה למפרע חילול שבת, אבל עכשיו הוי המצוה בודאי, ובזה לא דחינן משום שמא יעבירנו כמ"ש הר"ן ז"ל, ואתי שפיר היטב. ונכון בס"ד. ודו"ק.
ידידו עוז דוש"ת באה"ר
שאול משה זילברמן