סימן עט
(לאה"ע סי' קנ"ו)
- בן טרפה אי מציל את אמו מזיקת יבום וחליצה -
ב"ה כ"ד אייר תרצ"ז
שלמא רבא מן שמיא לכבוד מאן דזיו ליה כבר בתיה הרה"ג הגדול מבני עליה כמוהר"ר זידא העליר יצ"ו.
רב ור"מ בעיה"ק צפת תו"ב.
בדיק לן מר, בשאלה שבאה לפניו בימי מהומות הדמים בשלהי דקיטא שנת תרצ"ו. שחבר מרצחים חדרו באישון לילה לביתו של הקדוש אלתר אונגר ז"ל. וירו בבנו ושתי ילדותיו. ואח"ז ירו גם בו והרגוהו במקום, וכן בנו ואחת מבנותיו מתו בו ברגע שנורו, אולם בתו השניה לא מתה אלא אחרי קרוב מעל"ע, ונשארה בדעה צלולה עד סמוך למותה. הואיל וכדור המות פגע בריאותיה, ולפי הגדת הרופא, סיבת מותה היה שדם רב שטף מהפצעים הנ"ל, ואלו היתה אפשרות לנתחה תיכף אחרי שפגעו הכדורים בריאותיה, אפשר מאד שהיתה נשארת בחיים. והיות והקדוש הנ"ל לא השאיר אחריו זרע אחר, ויש לו אח בחיים, נסתפק כת"ר אם אלמנתו זקוקה ליבום או חליצה, משום דהבת שנשארה בחיים אולי אינה מצילה מזיקת יבום, הואיל ונעשית טרפה קודם שמתה, והרי היא כאלו מתה בחיי אביה. והנה מעכ"ת בעומק עיונו ובקיאותו, כתב תשובה ארוכה ומסועפת בכל צדדיה, והראה הפנים מסבירות לכאן ולכאן, ולבסוף העלה לפטור אשה זו מזיקת יבום וחליצה, ומענותנותיה פנה אלי לחות דעתי הדלה בשאלה זו. והנני נענה לו. ובה' שמתי מבטחי כי יאיר עיני בהלכה זו לאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא.
ואען ואומר:
א. מצריכה כרוז לכהונה
בראשית דבריו הסתפק מעכ"ת הואיל ואין עדות ברורה על גופא דעובדא היכי הוה, ורק מפי האלמנה נודע לנו זאת, יש מקום לחוש שמא יבואו עדים אח"כ להכחיש דברי האלמנה, ויעידו שהבעל נהרג לפני שנורו ילדיו, וא"כ הרי היו ילדיו חיים ושלמים אחרי מות אביהם, הלכך הדין נותן שלא תחלוץ ולא תתיבם, משום שאם תחלוץ הרי אתה מצריכה כרוז לכהונה. ופשיט לה מדאמרינן התם: דאי אמרה אני והוא נחבאנו במערה חולצת, ולא חיישינן שמא אתה מצריכה כרוז לכהונה משום דליכא למיחש דילמא אתו סהדי (יבמות קי"ט:) ובנדון דידן הוי כאומרת אני והוא נחבאנו במערה, כיון שלא היו אחרים אתם בבית ולא היה אפשר לראות מבחוץ מה שנעשה בבית בשעת ההריגה.
ובר מן דין. כיון שהאלמנה אומרת שילדיה נהרגו תחלה שויתא נפשא חתיכא דאסורא לכהונה, ואף אם יבואו עדים ויכחישוה שבעלה נהרג תחלה, באסורא לכהונה קימא את"ד.
ולע"ד אין זה המחוור, שלא אמרו בגמ' דלא חיישינן דילמא אתו סהדי, אלא באמרה נחבאנו במערה, שכוונו מתחילה להחביא עצמם במקום נסתר שלא תשלוט בו עין, אבל כשהם היו במקום גלוי שאפשר לאחרים להכנס בו ולראות מה שנעשה, עדין יש לחוש דילמא יבואו עדים ויכחישוה. דאפשר שהיו שם עדים והיא לא הרגישה במציאותם, הואיל ולא החביאו עצמם מתחלה להסתיר עצמם מפני הרואים יש לומר שמא היו רואים ולא הרגישה בהם, דומה למאי דאמרינן: כל מילתא דלא רמיא עליה דאינש עביד ולאו אדעתיה (שבועות ל"ד:)
ובנדון דידן אע"ג שלא היה אפשר לראות בשעת מעשה. מכל מקום, אפשר שיבואו עדים ויעידו שראו את הבנים גוססים אחרי שמת אביהם ופטורה מן החליצה ונמצאת מצריכה כרוז לכהונה שהרי הבנים לא נבדקו אם נעשו טרפה ומוקמינן אותם אחזקתיהו שלא נטרפו ומתו מסיבת זעזועי הלב או גודל המכאוב. ועוד שאפילו אם נבדקו ונמצאו שנטרפו הואיל ומתו תיכף יש לומר שסיבת המיתה היתה עוצם הכאב ובעתותא דמיתה ולולא זאת היו חיים י"ב חדש, וזה ליכא למאן דאמר לדון אותם כמתים משעה שנטרפו. וכמו שנבאר להלן סעיף ג'.
ב. שויתא נפשה חתיכא דאסורא נגד הכחשת עדים
ומה שכתב עוד שלפי דבריה שויתא נפשה חתיכא דאסורא, אין זה מוסכם לומר שגם אם יבואו עדים ויכחישוה תהיה עומדת באסורה, שהרי כתב מהרי"א בכתביו: שאין טענת קידושין מהניא לאסור עצמו בקרובותיה אחרי שהוכחש בעדים, דלא נתן לאבי הנערה הקדושין כי אם דרך שליחות ופקדון, (פסקים וכתבים למהרי"א סי' קכ"ו). קושטא הוא דהמל"מ כתב דמהרי"א מיירי בנדונו שהמקדש חזר בו מהודאתו הלכך אע"ג דאינו נאמן כל שלא נתן אמתלא לדבריו. מכל מקום כשבאו עדים והעידו כדבריו בחזרתו נאמן (מל"מ ה' אישות פ"ט ה' ט"ו). ולכאורה הסברא נותנת לומר כן שהרי מאי דמהניא אמתלא להאמין דבריו בחזרתו היא משום דמוכחא מילתא, שדבריו האחרונים הם אמיתיים, והוא הדין או וכל שכן הוא היכא דאיכא עדים אע"ג שאין אמתלא, העדת עדים מוכיחה שדבריו הראשונים היו בלתי נכונים.
אולם אחרי העיון נראה, דסברא זו היא מופרכת: דטעמא דנאמנות באמתלא אינו משום דסמכינן טפי על דבריו האחרונים, אלא משום שהאמתלא מוכיחה, שבדבריו הראשונים לא רצה לאסור על עצמו דבר זה, אבל כשאין אמתלא לדבריו אע"ג דחזר בו או שהוכחשו דבריו אין זה מוציאו מכלל שויא אנפשיה חתיכא דאסורה. ובאמת גם המל"מ עצמו חזר בו מתירוצו זה שהרי כתב ע"ד מהרי"א אלה: ואין לדחוק בדבריו דלא אמר הרב אלא בחזרה בה מהודאתה במה שאסרה עליה, דאין בזה טעם כלל, דמאחר דלא נתנה אמתלא הראויה בפני בי"ד על דבורה קמא, מה לנו אם חזרה (מל"מ ה' יבום פ"ג ה"ו ג'), מהאמור נלמד ברור שמהרי"א סובר דהכחשת עדים מבטלת דין שויא אנפשיה חתיכא דאסורא. אולם דברי מהרי"א צריכים ברור, דהא עיקר דינא דשויא אנפשיה חתיכא דאסורא, הוא: מדין אדם נאמן על עצמו כמאה עדים, ולפי"ז אפילו אם יבואו עדים ויכחישו אותו אינם אלא כתרי ותרי ואיהו בחזקת איסור עומד עפ"י הודאתו. ומכש"כ אם נאמר שדין זה הוא מטעם נדר ודאי לא תועיל הכחשת העדים לבטל נדרו (עין שעה"מ ה' אישות פ"ט דין ט"ו) וכן כתב הרשב"א ז"ל (עין בית יוסף ה' שחיטה סי' א') ולתרץ דברי מהרי"א נלע"ד לומר: דהוא סובר דטעם שויא אנפשיה חתיכא דאסורא הוא מדין אדם נאמן על עצמו כמאה עדים, אלא בקידושין כיון דאפילו דאם שניהם מודים שנתקדשו שלא בפני עדים אינה מקודשת (אה"ע סי' מ"ב סעיף ב') לפיכך גם כשאומר שנתן לה לשם קידושין, הואיל והעדים שהיו בשעת נתינה מעידים שנתן לה לשם פקדון, הרי זה כאלו קדשה שלא בפני עדים ואין כאן איסור מעיקרו.
ואל תשיבני ממ"ש הבאה"ט שאם אמרה שנתקדשה בפני פלוני ופלוני והעדים מכחישים אותה אסורה משום דשויא נפשה חתיכה דאסורה (באה"ט אה"ע סי' מ"ב ס"ק ז').
אין זו תשובה, חדא, דיש לומר שהבאה"ט כתב זאת למ"ד דשויא נפשיה חתיכא דאסורא הוא מדין נדר, אבל למ"ד שהוא מטעם נאמנות בעל דין כמאה עדים, אין סברא לאוסרו שאף אם נתן לו כל דיליה אין האשה מקודשת, הואיל ואין כאן עדות קידושין. ועדיפא מינה אמרינן בגמ': עדיה בצד אסתן ותאסר? והיינו אפילו אם יש קול דאיכא עדים וגם האשה עצמה אומרת אמרה לי אם דההוא יומא דקדיש הוה בה שוה פרוטה זאת אומרת: שהיא מאמינה לדברי אמה ושויא נפשה חתיכא דאיסורא. ואף אביי ורבא שחולקים על זה היינו דוקא היכא שיש להסתפק שמא יבואו עדים הואיל ויצא קול שיש עדים בדבר (עיין קידושין יב: ותד"ה והאיכא)
אבל אם היא אומרת שנתקדשה בפני פלוני ופלוני ואלה מכחישים אותה, הרי אין כאן, ולא היו, עדים לעולם ולמה תאסר עפ"י הודאתה.
זאת ועוד אחרת דבקידושין צריך שהעדים העומדים בשעת קידושין, יראו גם נתינת החפץ לשם קידושין (אה"ע סי' מ"ב סעיף ד' פתחי תשובה ס"ק י"ב) וכשאומרים העדים שהנתינה היתה לשם שליחות או פקדון הרי זה גרוע מכשיאמרו לא ראינו הנתינה, ובמה תתקדש כדי שיאסר הטוען קדשתיה בקרובותיה, ולכן ברור הדבר לדעתי שלא נאמר דין שויתה נפשה חתיכא דאסורא לענין קידושין במקום שהעדים מכחישים אותה, אלא למ"ד דשויא נפשיה חת"ד הוא מדין נדר, וזהו טעמו של הרשב"א דסובר דאף בכה"ג מקודשת מדין שויא אנפשיה חת"ד (עין ב"י אה"ע סי' מ"ה) ואין הכחשת עדים מבטלת נדרו.
ולפי"ז יבמה שאומרת מת בני ואח"כ מת בעלי, אעפ"י שיבואו עדים ויכחישו אותה, הרי אסרה עצמה לכהונה, ואין אתה מצריכה כרוז לכהונה. ובזה מודה גם מהרי"א, שהרי כתבנו דלא אמר מהרי"א שהכחשת העדים מבטלת הודאתו, אלא דוקא בקידושין משום דקידושין בלא עדים כאלו אינם, אבל בדבר של אסור אין הכחשת עדים מבטלת נאמנותו של בעל דבר, דהתורה האמנתו והוי כתרי ותרי ואיהו באסורו עומד ובזה נתקימו דברי מעכ"ת.
אולם מצד אחר נלע"ד דבנדון דידן גם הרשב"א ודעמיה יודו דלא אמרינן בה שויא אנפשיה חתיכא דאסורא, כשהעדים מכחישים אותה. משום דיש לומר שלא נתכוונה לאסור עצמה לא מדין הודאה, ולא משום נדר אלא דאמרה בדדמי, שכיון שראתה שפגע כדור בראשו סברה דמת תיכף, וכעין מה דאמרינן בעד אחד במלחמה, עיין (יבמות קי"ד.) ובנדון דידן נמי יש לומר דהיא סברה שהילדים משעה שנורו מתו ואפשר באמת שהיו גוססים לאחר מיתת האב וכדאמרן לעיל.
וראיתי להגנוב"י ז"ל דכתב: אי אפשר לומר שטעם שויא אנפשיה חת"ד הוא מדין נדר, דאיזה לשון נדר או קונם יש כאן? או במה מתפיס דבריו? ולדברי האומר דמטעם נדר אתינן עלה, אם יאמר אחד בשני בשבת שהיום הוא שבת יהא אסור במלאכה? ואם כדבריו איך קאמר ר"ע לר"י שילך אצל ר"ג ביוה"כ שחל להיות בחשבונו, ולמה לא נימא דר"י שויא אנפשיה חתיכא דאסורא (נבו"י ת' אה"ע סי' כ"ג ד"ה מה שרצה). ולענ"ד אני אומר במחכ"ת הפריז על המדה לומר כן, שהרי רבים וגדולים סוברים שטעם שויא נפשיה חת"ד הוא מדין נדר, דרשאי אדם לאסור חפץ על עצמו אפילו אם אינו אומר בלשון קונם או נדר אלא כל האומר דבר זה אסור, או דברים שמשמעותם כן, הרי זה בכלל לאסור איסר על נפשו שאמרה תורה (עין שעה"מ שם) ואין סתירה לזה מעובדא דרבי יהושע משום דר"י לא אמר שהיום הוא יום הכפורים אלא שלפי חשבונו וסברתו ראוי היה להיות יום הכיפורים, וזהו ככל מחלוקת בדעות שמכריעין עפ"י הרוב שגם האוסרים מותרים בו, דאמירה של סברא וחות דעת אינה קבלת אסור ולא הודאת בע"ד.
ועוד דאומר שבת היום או יום הכפורים היום, כיון שזמן היום אינו חפץ ממשי שתופס הנדר, אלא שאוסר גופו בעבודה ומלאכה בשבת, ודבר זה הוא בגדר נשבע לבטל את המצוה שהתורה אמרה שאין קדושת השבת חלה אלא על שבת בראשית ואין קדושת יום הכיפורים אלא ביום שקובעים אותו בית דין, הלכך האומר שבת היום או יום הכפורים היום אינו אלא עובר על דברי תורה או שטועה בדמיונו אבל האוסר על עצמו חפץ או גוף מסוים חל נדרו לאסור עצמו בדבר המותר.
ובאמת זו היא דעת הרשב"א, שאם לא תאמר כן לא נמצא שום טעם לתשובתו שכתב: במי שטוען שקדש אשה ובשעת נתינה אמר לה: התקדשי לי בזה, ועדים מכחישים אותו ואומרים שנתנו לו בתורת פקדון נאמן על עצמו כמאה עדים ושויא קרובותיה אנפשיה חתיכא דאסורא (בית יוסף אה"ע סי' מ"ה) והשתא אם נאמר שטעמו של הרשב"א הוא משום נאמנות גרידא קשה שאף אם נתן לו כל דיליה ונאמין אותו הרי סוף סוף כיון שהעדים מכחישים אותו ואומרים ששמעו שנתן לה לשם פקדון, הרי כאומר קדשתיה שלא בפני עדים, וכמו שכן הקשה במשפטי צדק ע"ד מהרשד"ם בתשובתו, שהאב קדש את בתו והעדים אומרים שהיה קטן באותו פרק, דלדידיה אסורה משום דשויא אנפשיה חתיכא דאסורא וע"ז והקשה במשפטי צדק אם יוכל לעשות קידושין מה שאינו לפי העדים (שעה"מ שם).
ולפי מה שכתבנו מתפרשים שפיר דבריהם שאסורה עליו מדין איסור שאסר על עצמו, ברם, עדין קשה לסברא זו, דא"כ גם במודים היא והוא שנתקדשו שלא בפני עדים יהיה הדין לאסרם בקרוביהם, מדין אסור שאסרו על עצמם. ויש לומר דכשקדשו שלא בעדים מעשיהם מוכיחים שלא כוונו לאסור עצמם בקידושין אלה, שהכל יודעים שאין קידושין בלא עדים, שהרי אפילו כשראו עדים מעשה הקידושין מהחלון והם לא ראו אותם אינה מקודשת (אה"ע סי' מ"ב סעיף ג') אבל כל מקום שטוענים שקדשו עצמם בפני עדים אלא שהעדים מכחישים איכות מעשה הקידושין או כשרות המקדש, שפיר אמרינן שויא אנפשיה חתיכא דאסורא מדין נדר.
על כל פנים סברא זו דשויא אנפשיה חתיכא דאסורא מדין נדר היא אלימתא ונכונה, והלכך גם אם יכחישו עדים דבריו באסורא קיימא. משום דאיכא למימר דאמרה בדדמי שהרי עדים מכחישים אותה, ונמצאת מצריכה כרוז לכהונה אבל אעיקרא דמילתא לא ידעתי מה מקום לומר בנדון דידן שויא אנפשיה חתיכא דאסורה שהרי היא אומרת, ואנן סהדי כדבריה, שאחת הבנות נשארה בחיים אחרי מות בעלה, ולפיכך לא נפקא לן מידי במה שאומרת שהוכו ילדיה בכדורי מות ומתו לפי מיתת בעלה, וממילא אין כאן שאלה דאתה מצריכה כרוז לכהונה, שאף אם יבואו עדים ויעידו כדבריה אינה צריכה חליצה משום הבת שנשארה אחרי מות בעלה בחיים, מאי אמרת דבת זו הואיל ונעשית טרפה אינה פוטרת אמה מזיקת יבום וחליצה, דחשבינן לה כמתה בחיי אביה דמשעה שנטרפה הרי היא כמתה (וכמו שנבאר להלן) ושמא יבואו עדים שלא כדבריה, אלא שנטרפה אחרי מיתת אביה, ואמה פטורה מחליצה ונמצאת מצריכה כרוז לכהונה, הלכך צריכים אנו לטעמא דשויא נפשה חתיכא דאסורא, זה אינו שהרי היא אינה אומרת שנטרפה הבת דמנא ידעה זאת, אלא הרופא הוא שאומר כן ולדבריה לא שויא נפשה חתיכא דאסורא, שהרי היא אומרת שהיתה חיה אחרי מות אביה, ובזה פוטרת עצמה מזיקת חליצה, ואנן הוא שדנים עפ"י הגדת הרופא שבת זו היא כמתה בחיי האב ואמה זקוקה לחליצה, ועדין יש מקום לומר דלא תחלוץ ולא תנשא לעולם משום דחיישינן שמא יבואו עדים ויאמרו שהבת הוכתה אחרי מות אביה ולא צריכה חליצה, ואם אתה מזקיקה לחליצה נמצאת מצריכה כרוז לכהונה.
אולם גם אם נאמר כן, אין לחוש בנדון דידן לשמא אתה מצריכה כרוז לכהונה, דכיון שהיא היתה מוחזקת בהיתר לזר בשעת מעשה זה, שהרי היה לה בן והיא אסרה את עצמה באומרה מת בני ואח"כ מת בעלי. הדברים מוכיחים שאומרת אמת, ולא חיישינן שמא יבואו עדים ויכחישוה בעדותם שמת בעלה קודם, ולא היתה צריכה חליצה ונמצאת מצריכה כרוז לכהונה וכן כתב המל"מ (ה' יבום ה' י"ג) ועין עוד בתשובות רעק"א סי' רכ"ב אות כ"ח.
לכן נלע"ד שבנדון דידן אין מקום לעגנה משום שמא אתה מצריכה כרוז לכהונה ושפיר יכולה לחלוץ מספק.
אולם הספק שבדבר הוא אם צריכה חליצה אפילו מספק, דהואיל ולפי דבריה כל הילדים נורו ומתו לפני מיתת אביהם, והבת שנשארה בחיים אחרי מות אביה גם היא נטרפה בטרפות שאין כמוה חיה, לפני מות אביה, ואם נאמר שטרפה הרי היא כמתה נמצא שהינה זקוקה ליבום וחליצה, ואם נאמר לאידך גיסא הואיל והבת חיתה מעת לעת אחרי מות אביה, אעפ"י שהיתה טרפה אין דינה כמתה בחיי האב אלא דינה כגוססת אחרי מות אביה והיא פוטרת את אמה מחליצה ובכגון זה אין להצריכה חליצה אפילו מספק משום דבחליצה אתה פוסלה לכהונה.
וזאת נבאר בע"ה בסעיפים דלהלן.
ג. בן טרפה לענין יבום וחליצה
הרה"ג הפוסק יצ"ו אנהירינהו לעינין והעתיק דברי הגו"ר שפסק: ילד שהוא טרפה בחיי אביו אינו פוטר את אמו מזיקת יבום דאדם טרפה חשוב כמת כיון שודאי סופו למות מחולי זה והרי זה דומה לנפל שלא כלו חדשיו שאינו פוטר את אמו מזיקת יבום משום שאינו מטמא עד תצא נפשו ואפילו מגוייד ואפילו גוסס זוקק ליבום (אם הוא אחי המת שנולד בחיי אחיו) ופוטר מן היבום (אם הוא בנו), ומגוייד זה דמתניתין לא הוי במקום שעושה אותו טרפה אלא פצוע מכות וכמ"ש הטור (אה"ע סי' קנ"ו סעיף א'): ואם היה גוסס או פצוע מכות שאי אפשר לו לחיות, ואם איתא דאפילו טרפה חשיב זרע של קיימא. ראוי היה להשמיענו במתניתין גם טרפה, ותנא שביק טרפה ונקט גוסס? מכאן דטרפה לא חשוב כחי כלל ואינו פוטר את אמו מזיקת יבום עכת"ד.
ומע"כ הרה"ג הפוסק יצ"ו נשא ונתן בהלכה והראה ברוב חכמתו ובקיאותו צדדים לכאן ולכאן, ואף אני אענה חלקי ואומר: הוראה זו של הגו"ר היא חומרא דאתי לידי קולא, שאם נאמר ולד טרפה זוקק את אמו ליבום, מזה יוצא שבמקום שאחי המת הוא טרפה, יבמתו פטורה, דהרי הוא כמת ונמצא שאין לו אחים, ואם קדש אדם אשה טרפה או איש טרפה שקדש אינה מקודשת, ושרינן אשת איש לעלמא, ולאידך גיסא אם גרש את אשתו אינם גרושין וכשמת הרי היא מתיבמת ואין בה אסור אשת אח, וכן בכל האסורין שבתורה אינו נענש עליהם דהרי הוא כמת בחיים, ואין הדעת מקבלת דבר זה כלל. קושטא היא שגם בספר מגיד מראשית נסתפק כגון זה, אם ראובן נשא לו אשה ונעשית טרפה ואח"כ קדשה אחותה אי הויא מקודשת, (עיין בספר "פחד יצחק" מערכת טרפה). ספר "מגיד מראשית" אינו מצוי אצלי לעיין בדבריו אבל ע"כ נראה שאין כאן צד ספק שהרי ממקום שלמד ממנו הגו"ר הויא תיובתיה. דמתניתין דאדם אינו מטמא עד שתצא נפשו הא קמ"ל: דאע"ג שראינו בו סימני מיתה תכופה, אינו נחשב כמת עד שתצא נפשו והדר מפרש אפילו גוסס (כלומר שהוא ברגעי גסיסה האחרונים) ואפילו מגוייד במקום שהנשמה יוצאה בו זוקק ליבום ופוטר מן היבום (אהלות פ"א מ"ו). ולפי זה ברור דמתניתין רבותא אשמעינן בגוסס ומגוייד, וכל שכן בטרפה. וכן מוכח ממאי דרמינן עלה דמתניתין זו מדתנן: אפילו ראוהו מגוייד או צלוב אין מעידין עליו, למימרא דמגוייד חיי, ורמינהו אדם מטמא עד שתצא נפשו אפילו מגוייד ואפילו גוסס. טמויי לא מטמא, הא מיחיא לא חיי. ומתרץ אביי דמתניתין דאהלות כרבנן, דסברי מעידין על המגויד ומתניתין דיבמות אתיא כר"ש בן אלעזר דאמר אין מעידין על המגויד משום דיכול להכוות ולחיות, ורבא מתרץ דמתני' דיבמות מיירי בסכין מלובנת ודברי הכל (יבמות ק"כ) ומשמעות מחייא לא חיי אינו יכול להתפרש שסופו למות לאחר זמן כדאמרינן טריפה אינה חיה (חולין מ"ב) דא"כ מאי מקשה ממתניתין דיבמות, אימא קושטא הוא דמגוייד לא חיי ובכל זאת אין מעידין עליו שמת דאימור שמא חי הוא עד י"ב חדש, מכאן משמע ודאי דמ"ש בגמ': דמגויד מטמא הוא דלא מטמא, מחיא לא חיי, היינו דמת לאלתר. וכן מקשי בגמ' (שם) מההוא טייעא דגיידיה לגמליה ולא אפסיקתיה לנערותיה, ופרש"י ולא הפסיק לגמור קול נערותיה, לתירוצא דגמ' בין לאביי דמוקי למתניתין דיבמות דאין מעידין על המגויד עד שתצא נפשו כרשב"א, ובין לרבא דמוקי להאי מתניתין בסכין מלובנת ודברי הכל, מכל מקום מתניתין דאהלות לדברי שניהם היא במגויד במקום שעושה אותו טרפה ומת לאלתר, מכאן מוכח להדיא דאפילו טרפה כזאת שמיתתו קרובה פוטר את אמו מיבום, וכל שכן טרפה שיכולה לחיות זמן ידוע.
וכ"מ מסוגין דגמ' דמקשי' למ"ד דכהן מוזהר אפילו בגוסס, מדתנן: אדם אינו מטמא אלא עד שתצא נפשו ואפילו מגוייד ואפילו גוסס? ומתרץ לענין טמוי עד דנפקא נפשיה, לענין איתחולי הא איתחיל (נזיר מ"ג). משמע להדיא דמגוייד וגוסס דתני במתניתין. היא התחלת המיתה כלומר שנעשה מגוייד במקום שנשמתו יוצאת, וכן פירש רש"י מגוייד חתוך לאבריו (שם) והכי מסתברא, דליכא למ"ד שהכהן מוזהר על הגוסס גם כשהוא שב לחיים, אלא למ"ד שהכהן מוזהר גם על הגוסס היינו בגוסס שמת מאותה גסיסה ואיגלאי מילתא דגסיסה זו היתה התחלת מיתה ואשמועינן מתניתין דאפילו במיתה קרובה כזאת נחשב לחי עד שתצא נשמתו. ואין צריך לומר טרפה.
ובזה מתורצת לע"ד קושית התוס' וז"ל: תימא דהא קתני בה גוסס אע"ג דחיי, דרוב גוססים למיתה, ומעוטן חיין, ותנן נמי אין מעידין על הגוסס (יבמות ק"ך) ולפי מ"ש ניחא, דקושטא הוא דמעוטא דגוססין לחיים ולכן אין מעידין על הגוסס שהוא מת אם לא ראינו מיתתו, אבל מתניתין דאהלות איירי בגוסס שמת לפנינו מתוך אותה גסיסה, והוה אמינא דמשעה שהתחילה הגסיסה הרי הוא כמת, דגסיסה היא התחלת מיתה וכדאמרינן גבי טומאת כהן, קמ"ל מתניתין דאפילו הכי אינו חשוב כמת לשום דבר עד שתצא נפשו. והנה התוס' תרצו דמתניתין דאהלות מיירי בגוסס שהוא מגוייד, ומכל מקום מוכיח שפיר שמגוייד לא חי מדלא קתני ואפילו גוסס מגוייד, ועוד אומר ר"י לפרש דודאי פשיטא דמגוייד דמתניתין מת לבסוף, כיון שמגוייד לא חי מדלא קתני ואפילו גוסס מגוייד. ועוד אומר ר"י לפרש דודאי פשיטא דמגוייד דמתניתין מת לבסוף. כיון שמגוייד במקום שעושים אותו טרפה כמו נחתך מן הארכובה אבל אינו דבר ברור שימות קודם שיתירוה להנשא, והשתא פריך ליה ממגויד וגוסס; ואותו גוסס שסופו למות הוא מת לאלתר, והוא הדין נמי דמגוייד מיית מדקתני מגוייד בהדי גוסס (יבמות שם), והנה תירוצם קמא קשה להולמו דאם איתא דגוסס דמתניתין היינו שהוא מגוייד תיפוק ליה משום גוסס ועל כל פנים בשני התירוצים גוסס ומגוייד דמתניתין היינו דמת לאלתר, ואפי"ה נחשבים כחיים ומכל שכן טריפה שמת לאחר זמן שהוא חשוב כחי. ובזה נדחית לגמרי ראיתו של הגו"ר ממתניתין דאהלות דשביק טרפה ונקטה גוסס ומגוייד, ואדרבה מתניתין נקטה גוסס ומגוייד שהם התחלת מיתה, אבל טרפה לא צריכה למימרא דהרי הוא כחי גמור. והנה הגו"ר הסתיע עוד מדברי הטור, ואין זו ראיה כלל, דהרי הטור דקדק וכתב: ואפילו הזרע גוסס או פצוע מכות שאי אפשר לו לחיות (אה"ע סי' קנ"ו) ומשמעות "אי אפשר לו לחיות" היינו שימות לאלתר וכל שכן טרפה שסופה למות, הואיל ואין המיתה קרובה ודאי שהיא כחיה לכל דבריה.
מעתה אחרי שבררנו שממתניתין דאהלות אין ראיה ללמוד שטרפה באדם חשוב כמת, נסתר לגמרי מה שדמה הגו"ר טרפה לנפל, דקושטא הוא דילד שלא כלו חדשיו חשוב כאלו אינו, ואינו פוטר את אמו מזיקת יבום, אבל אין זה אלא שאינו נקרא בן קיימא הואיל ומטבע הויתו הוא יצור שלא נגמרה ברייתו, אבל טרפה אפילו אם הוא נולד טרפה ואין צריך לומר אם נטרף אחר שנולד הרי הוא חי גמור, אלא שהוא חולה נוטה למות בזמן קרוב או רחוק יותר, והלכך הרי הוא כחי לכל דבריו.
ואל תשיבני ממ"ש בגמ': רובע את הטרפה איצטריכא, מהו דתימא ליהוי כמאן דמשמש מת וליפטר, קמ"ל דמשום הנאה הוא והא אית ליה הנאה (סנהדרין ע"ח). דון מינה, בדבר שאין אסור ותלוי בהנאה, טרפה חשוב כמת, ואין זו תשובה: שדוקא לענין רביעה הוא דהוה ס"ד לומר דהוה כמשמש מת, תדע שהרי קימא לן טרפה אינה יולדת (חולין כ"ח) הרי שטרפות הגוף פוגע באורגניסמוס של ההריון, ובזה דומה קצת למת, אבל לכל הענינים הרי הוא כחי, תדע שהרי טרפה שהרג או שרבע חייב מיתה כשהרג בפני בית דין, ולא אמרינן טרפה זה מת הוא, ואין הורגין במיתת בית דין את מי שהוא מת. אפילו משום ובערת הרע מקרבך, דכיון שחשוב כמת הרי הוא כמבוער.
והגו"ר הוסיף להביא ראיה לדבריו, מדאמרינן בגמ' הכל מודים בהורג את הטרפה שהוא פטור, גוסס בידי שמים שהוא חייב (סנהדרין ע"ח).
הא למדת דגוסס עדיף מטרפה, משום דטרפה הרי הוא כמת בחיים.
אולם אחרי העיון בסוגיא זו נראה דאין זו ראיה: דהנה מחלוקתם דריב"ב ורבנן היא בפירושא דקרא דאיש כי יכה כל נפש אדם, דחד סבר לפרש עד שיכה כל נפש אדם, וחד סבר אפילו כל דהוא נפש, ולפי"ז קשה דמנ"ל לרבא לומר דכו"ע מודים בטרפה שהוא פטור וגוסס ביד"ש חייב, וממ"נ אי דרשינן כל נפש, אפילו בגוסס בידי שמים לפטר. ואם דרשינן כל דהוא נפש אפי' בטרפה לחייב. ורש"י ז"ל אנהירינהו לעיינין בזה וכתב: מדלא אפליגו ביה שמע מינה כיון דניכרים חתיכת סימנין חיותו, גברא קטילא חשיב ליה (שם ד"ה פטור), וכוונת דבריו היא שמדנקטו פלוגתיהו בהכוהו עשרה בני אדם בבת אחת או בזה אחר זה ולא בהורג את הטרפה משמע דתרוויהו סברי דלא חייבה התורה מיתה אלא כשניכר שהמכה היתה סיבת המיתה, לאפוקי טרפה שכבר היתה טבועה סיבת המיתה בגופו של הנהרג, ובודאי שהיה מת אחרי זמן מסיבתה לא מתקיים בו כי יכה נפש, וכן להיפך בגוסס בידי שמים אע"ג דרוב גוססין למיתה מכל מקום אין המיתה מוכרחת אלא אפשרית, ולכן לכל הדעות פטור. וכן מוכח בגמ' דטעמא דטרפה פטור לדברי הכל הוא משום דמחתכו סימנים כלומר שסיבת הכרחיות המיתה טבועה ונכרת בו גם קודם ההכאה.
תדע שהרי גוסס בידי אדם פטור לרבנן דמדמי ליה לטרפה שאתעביד בו מעשה, מכאן אנו למדים שכל מקום שסימני המיתה ניכרים וטבועים בגופו פטור והיינו טעמא דגוסס בידי אדם, אבל גוסס בידי שמים חייב, הואיל ואין סימני מיתה ניכרים וטבועים בו.
ובהיותי בזה ראיתי בספר "חמרא וחיי" (שיטה על סנהדרין למרן החביב ז"ל) שהביא מ"ש בספר בני יעקב להקשות מסוגין דסנהדרין (ע"ח) לסברת רבינו יואל שסובר שגוסס הוא כמת לכל דבריו (הרא"ש קידושין ד' ע"ה) דהכא אמרינן דגוסס בידי שמים חייב ואי אמרת דגוסס חשוב כמת הרי גברא קטילא קטיל ולפטר וע"ז כתב החמרא וחיי וז"ל: ולא ידענא מאי קשיא ליה דודאי בעלמא אפשר דגוסס הרי הוא כמת והכא שאני דרבי קרא כל נפש, כל דהוא נפש עכ"ל.
ואני תמיה מאד דהא בגמ' אמרינן: דהורג גוסס בידי שמים חייב אף למאן דדריש כל נפש עד שיכה כל נפש. וכן פסק הרמב"ם ז"ל: הכוהו עשרה בני אדם בעשרה מקלות ומת וכו' כולם פטורים ממיתת בית דין שנאמר "כל נפש אדם" עד שיהיה אחד שהרג כל הנפש. (ה' רוצח פ"ד ה' ו') ואיהו פסק: אחד ההורג את הבריא או את החולה שנוטה למות ואפילו הרג את הגוסס נהרג עליו (שם פ"ב הל' ז') ובכן עומדת בתוקפה קושית הבני יעקב, דאם תאמר דגוסס חשוב כמת לפטר לכו"ע דהא ליכא אפילו כל דהוא נפש אבל אני תמיה על הבני יעקב דאדמקשה לרבינו יואל מגוסס בידי שמים שהוא חייב, לסיעיה מדאמרינן לרבנן דגוסס בידי אדם פטור, ובודאי דלענין גוסס חשוב כמת אין שום הבדל בין גוסס בידי שמים לגוסס בידי אדם ושניהם הם בכלל רוב גוססין למיתה. ומדפטרינן גוסס בידי אדם נילף דגוסס חשיב כמת וכדעת רבינו יואל, מכאן שאין ללמוד מדיני נפשות לכל יתר ההלכות לענין גוסס.
ובלא זה נמי לא זכיתי להבין קושית הבני יעקב דהא רבינו יואל עצמו לא אמר דגוסס חשוב כמת אלא לענין מתנה או נתינת הגט והיינו טעמא דכל דבר שתלוי במעשה אין הגוסס חשוב כחי משום שאינו בן מעשה אפילו אם דעתו צלולה משום תשות כחו ואימתא דמיתה אבל בדברים שאין בהם מעשה מודה רבינו יואל דגוסס חשוב כחי ומן הדין היה לומר שגם ההורג את הגוסס בידי שמים או בידי אדם יתחייב מיתה אלא גזירת הכתוב הוא לפטור הורג גוסס או טרפה.
עוד כתב הגו"ר ראיה לדבריו ממ"ש מהרח"ש שאם הניחה בעלה גוסס ונשאת תצא, ואלו בטרפה אשכחן בשלהי יבמות דתנשא לכתחלה שמע מינה דטרפה חשוב כמת, ולעד"נ שזו שגיאה שפלטה קולמוס, דקושטא הוא שאם העידו על הגוסס שמת ונשאת על פיהם תצא והלכה פסוקה היא אין מעידין על הגוסס, והיינו משום דמיעוט גוססין חיים. ומה שמעידין על הטרפה אינו אלא בטרפה כזאת שהיא ממקום שנפשו יוצאה להתירה מיד משום דודאי מת לאלתר או אפילו בסתם טרפה ואחר י"ב חדש, משום דטרפה אינה חיה יותר מי"ב חדש ובודאי מת. אבל אין מעידין על הטרפה לפטור אשתו משעה שנעשה טרפה אפילו אם מת אחרי זמן קצר.
וכן פסק מרן ז"ל: אין מעידין על האדם אלא כשראוהו שמת ודאי ואין בו ספק; נפל לתוך כבשן האש וכו' או ששחטו בו שני סימנים או רובן אפילו עמד וברח מעידין עליו שמת שודאי סופו למות. וכן כל כיוצא בזה מדברים שאי אפשר שיחיה אלא ימות ודאי מיד בזמן קרוב הרי אלו מעידין עליו; ראוהו צלוב והעוף אוכל בו או שדקרוהו אין מעידין עליו, ואם ראו העוף אוכל במקום שהנפש יוצאה בנטילתו כגון מוחו או לבו או בני מעיו הרי זה מעיד עליו שמת וכן אם קשרוהו ברגליו ושלשלוהו אל הים ולא עלה בידם אלא רגלו מארכובה ולמעלה, משיאין את אשתו לאחר י"ב חדש (אה"ע סי' י"ז) והם הם דברי הרמב"ם (ה' גירושין פי"ב ה' ט"ו ט"ז). הרי לך מפורש שאין מעידין על הטרפה כדי להתיר את אשתו גם בעודו חי. אלא מעידין עליו שמת על סמך ראיית דברים שבגופו, שימות מיד בזמן קרוב או שהוא טרפה שאין כמוהו חי להתיר את אשתו אחר י"ב חדש משום שדואי מת. מכאן אתה למד שגוסס וטרפה שוים בדינם שכל שהוא ודאי ימות מחוליו כגון מגוייד שהוא גוסס, מעידין עליו ומתירים את אשתו; והוא הדין טרפה במקום שהנשמה יוצאת בו ומת מיד בזמן קרוב. אבל גוסס סתם שאין מיתתו ודאית וקרובה אין מעידין עליו; והוא הדין לטרפה ממקום שאין הנשמה יוצאת בו, מכאן אתה למד דאין האשה נתרת אלא בעדות מיתה או דבר הקרוב למיתה ודאית משום דאמרינן ודאי מת, אבל כל זמן שהוא חי עדין אע"ג שהוא טרפה אין מעידין עליו להתיר את אשתו שאין אשה נתרת לעלמא אלא במיתת הבעל, ואין האשה מתיבמת אלא כשמתו בני בעלה בחייו או שלא היו לו בנים כלל, אבל היו לו בנים שהם טרפה אפילו אם מתו סמוך למיתת הבעל פוטר את אמו מזיקת יבום.
וכן שנינו לענין יבום: אדם אינו מטמא עד שתצא נפשו ואפילו מגוייד ואפילו גוסס זוקק ליבום (אהלות פ"א מ"ז) והיינו אפילו מגוייד במקום שנפשו יוצאת ואפילו גוסס ומת מאותה גסיסה אחרי מות אביו, פוטר את אמו מיבום וזוקק ליבום אם הוא אחיו שנולד בין הגיוד וגסיסת אחיו, הרי הוא נקרא אחיו בעולמו וזוקק את אשתו ליבום.
ד. בהמה טרפה אינה חיה
במסקנת דבריו כתב הגו"ר: נמצאנו למדים דמשפט אדם ובהמה שוין, וקימא לן דטרפה אינה חיה וחשובה כמתה, הוא הדין באדם שיש בו סימני טרפה ודאי חשוב כמת וקרינן עליה ובן אין לו כיון דלאו בר קימא הוא.
וגם בזה דבריו תמוהים לע"ד דמנא ליה הא מלתא דבהמה טרפה חשובה כמתה והלא זיל קרי בי רב הוא דטרפה אינה מטמאה כנבלה אחרי שנשחטה. (עין שבת קל"ו)
וראיה גדולה לזה, מדאפליגו רבי יוחנן וריש לקיש באכל אבר מן החי מן הטרפה, דרבי יוחנן אמר לוקה שתים משום אבר מן החי ומשום טרפה וריש לקיש אמר לוקה אחת ומפרש בגמ' פלוגתיהו במיתי איסור אבר מן החי ומיחל אאסור טרפה קא מיפלגי דמר סבר אתי וחייל, ומר סבר לא אתי וחייל. ועוד גרסינן התם: אכל חלב מן החי מן הטרפה לוקה שלש (חולין ה' ה') ואם איתא דבהמה טרפה היא כמתה בחייה משום דטרפה אינה חיה, אין מקום לחייב שתים באוכל אבר מן החי דטרפה, ואם תאמר שגם הגו"ר ל"א דטרפה חשוב כמתה, אלא כשמתה אחרי זמן קצר דאיגלאי מילתא למפרע דהיתה טרפה שסופה למות לאלתר הלכך אוכל אבר מן הטרפה שמתה אחרי י"ב חדש לוקה, זה אינו. חדא דאם נאמר דטרפה חשובה כמתה אין לחלק בין מתה אח"כ או שמתה בתוך או אחר י"ב חדש דהא סוף סוף טרפות שבה עושה אותה מתה בחיים ואיזה הוא השיעור של זמן קצר או ארוך, ועוד שגם אם נקבל סברא זו עדין קשה דלמה לוקה באבר מן החי מן הטרפה כיון שאין בו אלא התראת ספק דשמא ימות אחרי זמן קצר, אלא מחוורתא דבהמה טרפה הרי היא כחיה לכל דבריה, לאבר מן החי ואותו ואת בנו ופדיון פטר חמור.
ואל תשיבני ממאי דאמרינן בגמ' דטרפה אינה חיה מדכתיב וזאת החיה אשר תאכלו חיה אכול שאינה חיה לא תיכול, מכאן דטרפה נקראת אינה חיה? אין זו תשובה. דהא למסקנת הגמרא ילפינן דטרפה אינה חיה מדתנא דבי רבי ישמעאל: בין החיה הנאכלת ובין החיה אשר לא תאכל, לומר שאעפ"י שהיא חיה לא תאכל (חולין מ"ב ורש"י ד"ה ובין החיה). מכאן יוצא כי גם בהמה טרפה דינה כחיה לכל דבר עד שתצא נפשה וכל שכן אדם שהוא בר מזלא.
אולם לאידך גיסא יש להביא ראיה לדעת הגו"ר דטרפה חשוב כמת מדאמרינן בגמ' בכור שנטרף (ומת) בתוך שלשים יום אין פודים אותו ופרש"י בכור אדם שנהרג בתוך שלשים יום (ב"ק י"א) ומדקדוק רש"י דפירש נהרג, משמע דנטרף פודין אותו דהרי הוא כחי, אבל ממ"ש הוא עצמו במנחות (ל"ז ד"ה אך חלק) והאי נמי כטרף דמי שהרי לא יחיה, מוכח שהוא סובר דכשמעט קרא לנהרג, אימעט גם טרפה, וכן פירשו התוס' דבכור שנטרף היינו שנעשה טרפה ואיסתייעו ממ"ש בירושלמי רבי יהודה שאל לר"א בכור שנטרף בתוך שלשים אמ"ל כמה שמת ופטור מחמשה סלעים (ב"ק שם ד"ה בכור ומנחות ל"ז תד"ע שומע) הרי לך להדיא דטרפה חשוב כמת.
וכן פסקו הרמב"ם ומרן ז"ל (יו"ד סי' ש"ה) והש"ך כתב דבודאי טרפות אפילו חי אחר זמן ארוך פטור מפדיון ול"א טרפה אינה חיה אלא בודאי טרפה (ש"ך שם ס"ק ט"ז).
מכל זה מוכח דטעם פטור בכור טרפה מפדיון הוא משום דכיון דטרפה אינה חיה הרי הוא חשוב כמת.
אולם כד עינינן שפיר נראה דאין מזה ראיה, דשאני בכור דאיתמעט מדכתיב: אך פדה תפדה למעט טרפה, וכ"כ הרא"ש ז"ל בסוגין: בכור שנולד לו סימן טרפה בתוך שלשים יום וחי זמן גדול לאחר שלשים יום אין האב חייב לפדותו ואפילו למ"ד טרפה חיה דגזירת הכתוב היא, וטעמא דמילתא הוא דהואיל ונעשה או נולד טרפה איתמעט משויו ולא חייבה התורה בפדיון אלא כשהוא שלם, ולזה מכוונים דברי הירושלמי דאמר בכור שנטרף בתוך שלשים יום הרי הוא כמת (ירושלמי קידושין פ"א ה"ד) זאת אומרת כמו שמת פטור מפדיון, כן טרפה פטור מפדיון. תדע שבירושלמי אמר כמה שמת ולא הרי הוא כמת זאת אומרת אעפ"י שהוא חי דינו כמו מת.
ואפשר נמי לפרש הירושלמי, דמיירי בנטרף ומת תוך שלשים, ואשמעינן דלא נימא דטרפתו גמרה מיתתו ובן קיימא הוא, לזה אמר דהרי הוא כמו שמת מעצמו, וכן פירש בקרבן העדה (שם) ובהכי ניחא דהירושלמי לא אמר אך פדה תפדה למעוטא, דלא אצטריך מעוט זה אלא לחי אחר שלשים אבל מת תוך שלשים אעפ"י שנטרף הרי הוא בחזקת שלא כלו חדשיו.
וא"ת למ"ד נפל מן הגג או אכלו ארי דברי הכל חי הוא, (שבת קל"ו ואה"ע סי' קנ"ו סעיף ד'). והכי נמי בנטרף תוך שלשים. נמצא חי הוא? זה אינו. דשאני נפל מן הגג ואכלו ארי ומת על ידם, כיון שנעשה בו מעשה שמביאו לידי מיתה מידית אמרינן חי הוא אלא שמת מסיבה זו, משא"כ נעשה טרפה שאינו מוכרח למות לאלתר ויכול להתקיים יותר משלשים יום כשמת בתוך שלשים דינו הוא כאילו מת מעצמו.
ובזה מתורצת קושית התוס' על רש"י מדברי הירושלמי אלה. וכעין זה כתב בשטמ"ק משום רבי ישעיה לתרץ הירושלמי אליבא דרש"י וז"ל: והא דאמרינן בירושלמי הרי הוא כמו שמת הכי פירושו כמו שמת מעצמו (שיטה מקובצת ב"ק שם).
ועל כל פנים, אין לנו אלא דברי הרא"ש דגזרת הכתוב היא בבכור שנטרף שאין פודין אותו, ולעולם טרפה הוא כחי לכל דבר, ובהדיא אמר שמואל: שחט בו שנים או רוב שנים כותבין גט לאשתו משום דחי הוא, אלא שסופו למות (יבמות ק"ך) והא שחט בו שנים או רוב שנים הוא טרפה גמורה, שגורמת מיתה מידית, ואעפי"כ הרי הוא חי.
מכל האמור ומדובר אנו למדים, דסברת הגו"ר היא יחידאה ודחויה, לכן טרפה שחי לאחר מיתת אביו אפילו זמן קצר הרי הוא כחי, ופוטר את אמו מזיקת יבום. מעתה אחרי שבררתי מה שנלע"ד בהלכה זו, נהדר אנפין לישא וליתן בדברי הרה"ג הפוסק יצ"ו.
והנה בעוברי בין בתרי דבריו הנחמדים והמחוכמים, ראיתי את השגותיו על דברי הגו"ר, ובכלל דבריו דברינו אלא שאין שני נביאים מדברים בסגנון אחד. אולם הרה"ג הפוסק אחרי שסתר דברי הגו"ר צדד להפוך בזכותיה, ובפתח דבריו כתב אע"ג דמסוגיא דיבמות (ק"ך) מוכח, דמגויד דתנן באהלות היינו אפילו במקום שעושה אותה טרפה, מדמוקמינן לה כרבנן, אמנם אין מזה סתירה לדעת הגו"ר דיש לומר דמגוייד דמתניתין דאהלות הוא במקום שאינו עושה אותו טרפה, ומה שמעידין על המגוייד, היינו משום דמוקמינן ליה אחזקתו שלא נכוה אבל אי אירע שנכוה מודו רבנן דיכול לחיות, וכיון שכן אין זו בגדר טרפה דכל שיכול לחיות ע"י רפואה אעפ"י שעדיין לא נעשית התרופה אינה בכלל טרפה שאינו יכול לחיות עכת"ד.
ולע"ד נראה שאם אמנם דבריו מחוכמים מאד מבחינת פלפולא דאוריתא, אבל לקושטא דמילתא הם מופרכים משתי בחינות:
א) שאף אם נניח שמתניתין דאהלות היא במגויד במקום דאינו עושה טרפה, מכל מקום אי אפשר להכחיש שמגוייד זה דתנן במתניתין זו הוא שאינו יכול לחיות אלא מת הוא לאלתר דומיא דגוסס, שאעפ"י דרוב גוססין מתים לאלתר, אעפי"כ חשוב כחי, ואין אנו אומרים שהגסיסה הוא התחלת מיתה, ולפי"ז כל שכן בטרפה שיכולה לחיות י"ב חדש או יותר, וכבר הוכחנו מדברי שמואל שאמר שחט שנים או רוב שנים הרי הוא כחי סופו למות (יבמות שם) שאין הטרפה חשוב כמת למפרע אלא עד שתצא נפשו הוא כחי לכל דבריו.
ב) ועוד אעיקרא דמילתא, חדוש זה שחדש הרה"ג הפוסק שגם רבנן מודים שאם נכוה יכול לחיות אינו מחוור, שא"כ למה מעידין על המגוייד, ליחוש שמא נכוה וחי? שלענין אשת איש חיישינן אפילו למעוטא דמהאי טעמא אין מעידין על הגוסס אלא ודאי לרבנן מעידין על המגוייד היינו במקום שעושה אותו טרפה, שאין לו תרופה דכל שנעשה טרפה רגע אחד אינו יוצא מידי טרפה לעולם, ומחלוקת רבנן ורשב"א הוא בעיקר דין מגוייד, דרבנן סברי שהרי הוא טרפה ואין לו תקנה אפילו בכויה, ורשב"א סובר דאפשר לו להכוות ולחיות הלכך לאו טרפה הוא. ובאמת שכן נחלקו בטרפות דבהמה שנחתכו רגליה מן הארכובה ולמעלה, דרשב"א סבר דאינה טרפה משום דיכולה להכוות ולחיות (חולין מ"ב). ואין זה בגדר מחלוקת במציאות, שהרי מצאנו פלוגתא כזו בדיני טרפות, כמו למשל: ריאה שניקבה שר"ש אומר עד שתנקב לבית הסמפונות (חולין מ"ב). וכן נקבה המרה דטרפה לרבי יוסי ואהדרו ליה חבריה: ישפוך לארץ מררתי, אמר להם אין מזכירין מעשה נסים (שם מ"ג) ואין לומר בזה נבדוק ונראה אם חיה י"ב חדש או לאו, דגם אם מתה בתוך י"ב חדש אפשר שסיבה אחרת גרמה למיתתה ואם חיה יותר מי"ב חדש נמי אפשר לתלות בסיבה גורמת להאריך ימיה.
ופוק חזי מ"ש הרמ"א בשם תשובת הרשב"א, דכל מקום שהוא ודאי טרפה, אעפ"י ששהתה י"ב חדש והוא חי, אינו יוצא מאסור טרפה (יו"ד סי' נ"ז סעיף ח') ואף רש"ל שחולק על הרשב"א בזה וסובר דמ"ש רז"ל דטרפה אינה חיה הוא לצד הרוב הגמור. בכל זאת מודה שאף אם חיתה יותר מי"ב חדש אינה יוצאת מכלל טרפה, אלא שבמחלוקת הפוסקים בדיני טרפות סומכים על זה, ודברי רש"ל צריכין לי עיון, ולענ"ד נראה שאין חיות יותר מי"ב חדש יכולה להכריע בהלכה (עיין ש"ך שם ופר"ח ס"ק נ' ואכמ"ל). ואל תשיבני מסוגין (שם) דרבא אוקי למתניתין דיבמות דאין מעידין על המגוייד בסכין מלובנת ודברי הכל. הרי לך מפורש, שגם לרבנן אם גיידו במקום שעושה אותו טרפה בסכין מלובנת אינו נעשה טרפה, וכמ"ש מעכ"ת, דרבנן מודו שאם ראינו שנכוה יוצא מכלל טרפה משום שהכויה מרפאה אותו. זה אינו, שהרי כתבנו דכל מקום שנעשה טרפה אין לו תרופה, דכלל הוא דטרפה אינה חיה אפילו עד ידי רפואה, ושאני גיידיה בסכין מלובנת שהמכוה מרפאה אותו, שהמכה והרפואה באו בבת אחת הלכך לא נעשה טרפה מעיקרא.
ולפי זה מוכרחים אנו לומר דמחלוקתם דרבנן ורשב"א במגוייד שלא בסכין מלובנת, היא במגוייד במקום שעושה אותו טרפה, ורשב"א סבר שאין החתך עושה אותה טרפה משום שיכול ליכוות ולחיות הלכך מתניתין דאהלות בין לאביי ובין לרבא לא מתוקמא אלא במקום שעושה אותו טרפה ואפי"ה פוטר וזוקק ליבום, משום דכל שלא יצאה נפשו חשוב כחי ומכאן סתירה ברורה להגו"ר.
תו חזיתיה למעכ"ת (באות י"א) שכתב: שגם הגו"ר מודה שטרפה אינו כמת גמור, אלא שאינו פוטר, משום שהוא כנפל שאינו בר קיימא, אבל גם הוא מודה שזוקק ליבום.
דברים אלו נפלאו בעיני, דאם נחשוב אותו לולד שאינו בן קימא הרי הוא פוטר ואינו זוקק כדין נפל, ומעכ"ת עמד על זה בדבריו (באות י"ז) וכתב דגם הגו"ר לא בא להשוותם ללמוד טרפה מנפל, אלא בא לדייק לישנא דבעינן ולד של קימא למעוטי גם טרפה שאינו בן קימא ע"כ. ואני אומר תיתי ליה למעכ"ת דדחיק נפשיה לתרץ דברי הגו"ר, אבל לע"ד עדין הקושיא במקומה עומדת, שאם באנו למעט טרפה מטעם שאינו בן קיימא כנפל אין חלוק בין כשהוא בא לפטור מיבום או לזקק ליבום, וכל מקום שהוא פוטר מיבום אינו זוקק ליבום ובאמת טרפה אינו דומה לנפל, משום אפילו אם נולד טרפה הואיל והויתו היא הויה שלמה שהיא בת קיימא, הרי הוא בן מעליא. משא"כ נפל שאין בו הוית בן קימא אלא הוא בשר שיש בו חיות. וכמ"ש בגמ' שמחתך בשר בעלמא הוא (שבת קל"ז) ולא יעלה על הדעת לומר דהשוחט טרפה בשבת שהוא פטור, משום דמחתך בשר בעלמא הוא, ומשנה ערוכה שנינו: טבח ונמצא טרפה משלם ארבעה וחמשה ואף ר"ש לא פטר אלא משום דכיון דאין השחיטה מתירתה לאכילה הויא שחיטה שאינה ראויה דומיא דשוחט חולין בעזרה.
הרה"ג הפוסק יצ"ו יצא לישע סברת הגו"ר וכתב: ואמנם יש למצוא סעד לדברי הגו"ר:
א) מפשטות לישנא דגמ': טרפה לאו אע"ג דמתה היא שחיטתה מטהרתה [שבת קל"ו]. ואין זה ראיה דמשמעות פשטא דגמרא היא, דטרפה גם אחר שנשחטה שהיא מתה אהניא שחיטתה לטהרה מידי נבלה, והוא הדין לנפל שמת אע"ג דהוי כמת בחייו מהניא שחיטתו לטהרו. תדע שהרי עיקר ילפותא לטרפה שאינה מטמאה, היא לטרפה שנשחטה (ועיין חולין ע"ד וקכ"ח).
ב) ממ"ש רובע את הטרפה איצטריכא ליה סד"א הו"ל כמשמש מת [סנהדרין ע"ח].
ג) ממ"ש בכור שנטרף בתוך שלשים יום ומ"ש הירושלמי כמת שמת. וכבר כתבנו לעיל לדחות ראיות אלו.
ד) ממ"ש הרמב"ם שור של אדם טרפה אינו נסקל, שנאמר וגם בעליו יומת כמיתת הבעלים כך מיתת השור וכיון שבעליו כמת הם חשובים ואינם צריכים מיתה הרי זה פטור (ה' נזקי ממון פ"י מ"ז) וגם זו אינה ראיה מסיעת לע"ד, דהנה בגמ' אמרינן: שור טרפה שהרג חייב, ושור של טרפה פטור רב אשי אמר: אפילו שור טרפה נמי שהרג פטור, כיון דאלו בעלים היו קימי וכו' סנהדרין (ע"ה) ואם איתא דטרפה חשוב כמת, מאי טעמא דרבא דחייב שור טרפה שהרג, ולרב אשי נמי לא היה צריך הקישא דכמיתת הבעלים, אלא תיפוק ליה דהרי הוא כמת דמטעם זה עצמו פטור אדם טרפה שהרג, וכלפי ליא לומר דאדם טרפה חשוב מת ובהמה טרפה היא כחיה.
מכאן אתה לומד: דאדם הוא דפטרה התורה ממיתה טרפה שהרג, אבל בהמה שהרגה הדין נותן לחייבה מיתה אפילו כשהיא טרפה אם לא שהקישה הכתוב למיתת הבעלים. מעתה מ"ש הרמב"ם כמת הם חשובים היינו לענין הריגת בית דין, תדע מדגרסינן התם ההורג את הטרפה פטור הרובע את הטרפה חייב, ומפרש בגמ' דמשום הנאה והא אית ליה הנאה ואם איתא דהורג את הטרפה אע"ג דנהנה בהריגתו פטור משום דגברא קטילא קטיל א"כ גם ברובע את הטרפה לפטר כדין משמש את המתה (יבמות כ"ח, הרמב"ם ה' אסורי ביאה פ"א ה' י"ב). דאע"ג דאית ליה הנאה פטור הואיל ואין בה הנאת ביאה גמורה.
מכאן אתה למד, דקולא היא שהקילה התורה במיתת אדם שעל ידי רציחה לפטור את ההורג כשהוא טרפה ואעפ"י שהוא כחי לכל דבריו, ולפי"ז ע"כ לפרש דברי הרמב"ם במ"ש שהרי הם כמת לענין מיתת בית דין דעון רציחה.
עוד הניף ידו הרה"ג הפוסק יצ"ו לסיע להגו"ר ממ"ש הר"י בן מיגאש: ומי שנולד בו אחד מן הטרפות עם היות שהוא הולך על רגליו הוא כמת שאי אפשר לחיות ולא יתרפא (שמ"ק ב"ק כ"ו: ד"ה שהוכחו). וגם זה לאו שמא מתיא דהנה הר"י בן מיגאש כתב בתחלת דבריו: טרפה איקרי מי שנתחדש בו אחד מי"ח טרפות וכו' וסופו למות הגם שהוא חי עומד על רגליו, ובסו"ד סיים: ומי שנולד בו אחד מי"ח טרפות עם היות שהוא הולך על רגליו, הוא כמת שאי אפשר לו לחיות ולא יתרפא (ודבריו האחרונים נראים מיותרים וקרוב לומר שהם טעות סופר) ובכל אופן אחרי שראינו דבריו הראשונים שכתב שסופו למות ע"כ לפרש מ"ש בסו"ד הרי הוא כמת דכיון שסופו למות הרי הוא כמת לענין פטור השני ממיתת בית דין מדין רוצח.
אסיפא דמלתיה כתב הרה"ג הפוסק יצ"ו שדינו של הגו"ר שנוי במחלוקת הראשונים בתוס' רי"ד שכתב בשם הריב"ם: החובל בין בטרפה ובין בבן ח' לא יהיה חייב דכמתים דמו דהוצאת נשמה ונטילת נשמה לא שייך בהו דמתים הן, וההורג אפילו אדם טרפה פטור דגברא קטילא קטיל, וה"נ לא שייך בהו חבורה, והרי"ד כתב ע"ז: ואינם נראים לי דבריו כלל, דטרפה כחי הוא לכל דבריו ומשו"ה שחיטתו מטהרתו מידי נבלה, וכיון דשחיטתו חשובה לטהרו היאך לא תהא חבורתו חבורה וכו' ואל תביא ראיה מההורגו שהוא פטור, משום דבעינן כל נפש והאי כיון דעתיד למות כגברא קטילא הוא ודוקא לענין זה (תוס' רי"ד שבת שם). ומכאן מסיק הרה"ג הפוסק יצ"ו דהרי"ד והריב"ם נחלקו בסברתו של הגו"ר.
ולע"ד נראה שאין זה נכון שלא כתב ריב"ם דטרפה חשוב כמת, אלא לענין חובל, וטעמא דידיה הוא דסובר כדעת התוס' דחובל חייב משום נטילת נשמה, דנטילת הדם היא נטילת נשמה ולא שמחליש אותו דבר אלא נטילת דם הוא נטילת נשמה (שבת ע"ה תד"ה כי היכי) ולכן סובר הריב"ם דחובל בטרפה או בבן שמונה כיון שאינו חייב בהם משום נטילת נשמה אם היה הורג אותם מאין לומר דחובל יתחייב משום נטילת נשמה? והרי"ד חולק עליו. דכיון דמהניא ליה שחיטה לטהרו, הרי שבן שמונה או טרפה אינו נקרא נטול נשמה. אלא בענין מיתת ההורג הוא שפטר הכתוב ודוקא לענין זה. אבל לענין חבלה הרי הוא כחי, כמו שהוא כחי לענין שחיטה. וכן מסיים הרי"ד ואומר ודוקא לענין זה לאפוקי חובל אע"ג דהוא חייב משום נטילת נשמה אינו דומה לדין נטילת נשמה דלענין דיני נפשות בהם פטרה תורה הורג טרפה ולא פטרה את החובל.
מכאן אתה למד דלכל ענינים טרפה הוא כחי אפילו לריב"ם וסברת הגו"ר היא יחידאה ואין לה שום סמך.
ב) ממזר או טרפה לענין מצות פריה ורביה.
בהיותי בזה ראיתי למרן החיד"א דאסיק אדעתיה להביא ראיה מסיעת לדעת הגו"ר ממ"ש בספר חסידים דממזר לא חי כטרפה דלא חיי (סי' ת"ק). וכיון דקי"ל דבנו שהוא ממזר פוטר את אמו מחליצה (יבמות כ"ב ושו"ע אה"ע סי' קנ"ו סעיף ב') הוא הדין טרפה אע"ג דלא חיי פוטר את אמו מחליצה ויבום ומסיק וכתב: וכד דייקת פורתא ליתנהו להני מילי. דמי שיש לו בן ממזר דפוטר מחליצה מסתמא הוא ממזר ידוע דחיי, ועוד יש לדחות ודו"ק היטב (ברכי יוסף אה"ע סי' א' ס"ק י"א).
מדברי מרן החיד"א נראה שהוא נוטה לומר דממזר שאינו ידוע הואיל ולא חיי אינו פוטר את אמו מזיקת יבמין והוא הדין לטרפה. אולם אחרי העיון נראה דמסתמא מתניתין דמי שיש לו בן פוטר את אמו דמפרשינן לה אפילו ממזר (יבמות ע"ח) הוא אפילו בממזר דלא ידוע וכגון שנודע במקומו ואח"כ הלך למקום אחר שאין מכירין אותו. ושמה לא ידוע שהוא ממזר (עין ב"ש סי' ב' ס"ק י"ח) או שהאב אמר יש לי בן ממזר (עין אה"ע סי' קכ"ו סעיף ו') וא"כ דון מינה איפכא, דכשם שממזר דלא ידוע אע"ג דלא חי פוטר את אמו, הוא הדין לטרפה. ברם דברי הספר חסידים צריכים באור, דמי דמיא ממזרות לטרפה? והא טרפה דלא חיי הוא משום לקותא שבגופו שעושה אותו כמת, מה שאין כן ממזר דלא ידוע, הוא מת בגזרת ה' ממית ומחיה בשעה שהוא גוזר עליו למות כדי שלא יטמעו בו. ואין שום סברא לומר דחשוב כמת שהרי חי ובריא ככל אדם עד עת קצו לפי הגזירה.
והנה הב"ש כתב בדעת הספר חסידים דממזר דלא ידוע וטרפה שוים בדינם ושניהם אינם חיים י"ב חדש (שם) ואין זה מסתבר כלל דמה ענין י"ב חדש למיתה שמחמת ממזרות. לכן אני אומר שאף הספר חסידים לא אמר את דינו אלא לענין מצות פו"ר, דהואיל ומצות פו"ר אינה מתקיימת רק בהולדת בנים אלא אפילו אם הוליד בנים וגדלו והולידו ומתו לא קיים מצוה זו עד שיהיו לו בני בנים, זכר ונקבה ויהיו באים מזכר ונקבה (אה"ע סי' א' סעיף ו') מכאן שמצות פו"ר היא להוליד בנים שיחיו ויולידו.
ולזה מכוונים דברי הספר חסידים דכתב: המוליד ממזר לא קיים פו"ר ומביא ראיה באגדת רז"ל אמ"ל הקב"ה לאדם הראשון בכל מקום שתוליך ושתשליך אותם שם ישובו לעפר והיה מתישב המקום מזרעך ובמקום שתגזור מזרעך לישראל שם יהיו ולגויים שם יהיו, וע"ז כתב: מכאן יש לומר למוליד ממזר לא מבעיא דלא קיים מצות פו"ר אלא שמעכב את המשיח דקאמרי ממזר לא חי ואותו ממזר שמוליד לא יוליד בנים דלא חיי כטרפה דלא חיי (ספר חסידים סי' ת"ק). ודבריו ברור מללו שכל דבריו הם דוקא לענין פו"ר שכל הנשמות הם מגופו של אדם הראשון כדי שיתישב המקום מזרעו כשמוליד, ולכן סיים וכתב נמצא שהוא פוסק וחסר מגופו של אדם הראשון.
ובזה הוא דכתב כטרפה דלא חיי, כלומר כמו שאם הוליד בנים שהם טרפה מלידתם או שנטרפו בחייו לא קיים מצות פו"ר משום דסופם למות, הה"ד לממזר, ולפי"ז דינו של הס' חסידים לאו דוקא בממזר דלא ידוע אלא גם בידוע, ולא ידוע דאמרינן בגמ' עד תלתא דרי חיי טפי לא חיי (יבמות ע"ח) וזהו שדקדק הספר חסידים וכתב: ואותו ממזר שמוליד לא יוליד בנים דלא חיי, כלומר שהתולדות עצמם לא יחיו וכיון שסו"ס נפסק הזרע לא קיים מצות פו"ר, אבל לענין יבום אפילו ממזר דלא ידוע פוטר את אמו מזיקת יבום.
תדע שהרי הרי"ף והרא"ש והשו"ע, השמיטו הלכה זו דבבן ממזר קיים מצות פו"ר, אלמא דסבירא ליה שאין בן ממזר פוטר את אביו ממצות פו"ר וכמ"ש בירושלמי, לעומת זאת פסקו: דבן ממזר פוטר את אמו מזיקת יבמין, ואם איתא דטעמא דממזר אינו פוטר את אביו ממצות פו"ר הוא משום דלא חיי וחשוב כמת גם בחליצה ויבום לא יפטור את אמו מזיקת יבום. דחד טעמא וחד דינא הוא, אלא ודאי דלענין מצות פו"ר אין הממזר פוטר את אביו ממצוה זו, דאע"ג דהשתא הוא חי כיון שסופו למות הוה ליה כמי שהיו לו בנים ומתו, אבל לענין יבום כל שנתקיים שעה אחת אחרי מות אביו פוטר את אמו מזיקת יבמין מדאורייתא, אבל מדברי סופרים עד שיודע שכלו לו חדשיו (אה"ע סי' קנ"ו סעיף ד') וכל שכן בן ממזר אפילו דלא ידוע כגון שאמר האב: יש לי בן ממזר, פוטר את אמו מזיקת יבום.
ה. נקובה או חסרה בסכין מלובנת
הריטב"א ז"ל כתב: דלא מהני סכין מלובנת אלא בטרפות שנעשה במעשה העקירה מסיבת גודל הכאב. אבל טרפות נקובה או חסרה, לא מהני בה סכין מלובנת והחת"ס חזק דבריו מדאמרינן ליבן סכין ושחט בה שחיטתו כשרה, חדודה קודם ללבונה, והאיכא צדדים? בית שחיטה מרווח רווח. ואם איתא שגם בטרפות נקובה מהניא סכין מלובנת אמאי איצטרך לתרץ בית השחיטה מרווח רוח, תיפוק ליה דשחטה בסכין מלובנת וכשרה. וכתב שזו היא ראיה שאין עליה תשובה (חת"ס יו"ד סי' נ"ב). ומעכ"ת הרה"ג הפוסק סתר ראיה זו בדברים נכונים מאד ואני מוסיף לחזק דבריו. שהרי כתבנו, דכל טרפה שהיא במקום שהנפש יוצאת ממנו אין סכין מלובנת מוציאה מידי טרפותה ומיתתה הקרובה, הלכך בשוחט בסכין מלובנת שנים או רוב שנים אפילו כשלבונה קודם הרי עם שחיטת רוב שנים נשרפים הסימנים ברובם או כולם. והוה ליה מתה מתוך שרפת הסימנים, וכן ראיתי להרה"ג הפוסק שסתר ראיה זו, אולם אעפ"י שאין ראיה לדבר הסברא היא אלימתא דכל מקום שמציאות הנקב הוא המטריף כגון נקבה הריאה או המעים מאי נפקא לן איך שנקבו הרי סו"ס נקב פתוח לפניך ואין הריאה יכולה לשמור את הרוח שבה ולהמשיך פעולתה בנפיחת הריאות כשהיא נקובה, איברא דיש סברא לומר דנקב שנעשה על ידי כויה מתכויץ הנקב ונסתם לגמרי, ואפילו אם נאמר כן אין זה מועיל אלא לטרפות דנקבה אבל בטרפות דחסרה אין הכויה יכולה למלאות החסרון ורשב"א דמכשיר בנחתכו רגליה מן הארכובה משום דיכולה להכוות ולחיות, הוא משום דס"ל דנחתכו רגליה אינה בגדר חסורה שעושה אותה טרפה. אלא שיכולה לגרום תסביכים אחרים כגון שטף דם או הרעלה, וכאשר יכוו אותה במקום החתך יכולה לחיות, דהכויה מגינה על תסביכים אחרים אבל לרבנן דס"ל דנחתכו רגליה הוה בכלל חסרה שעושה אותה טרפה רגע אחד, אין לה תרופה כלל. והכה אותה בסכין מלובנת שאני, משום דהלקותא והטרפה באין בבת אחת ונמצא שלא היתה טרפה מעיקרא, וכדאמרן. וכיון שאין סכין מלובנת מהניא לכל הטרפות יש לקיים סברת הריטב"א גם בנקובה שאע"ג שהכויה מכווצת ומקטינה את הנקב אבל אינה סותמתו לגמרי.
ועל כל פנים כסברא זו של הריטב"א מסכימים גם הרמב"ן והנמק"י, ואפשר שגם הרי"ף והרמב"ם סוברים כן מדלא הזכירו דין זה דסכין מלובנת. וסוגין דגמ' מוכחת כן ממאי דאמר שמואל דשחט שנים או רוב אין מעידין עליו. וסתמא הוא אפילו אם שחט בסכין מלובנת וכן כתב הנמק"י.
ומעתה נשוב לנדון דידן: לפי הנזכר בשאלה, הילדה שנשארה בחיים מעל"ע אחר מות אביה נפגעה בכדור שחדר לריאותיה ונקבה מעבר לעבר. הרי שנקבו שני קרומי הריאה זה כנגד זה ובכן אם נקבל סברת הגו"ר שטרפה חשובה כמתה וזוקקת את אמה ליבום וחליצה אין להוציאה מכלל טרפה, משום שנקבו ריאותיה בכדור מלובן, דהא איכא סברת הריטב"א בטרפות נקובה דאין סכין מלובנת מצילה מטרפות והרי היא כמתה, וכיון דמידי פלוגתא לא נפקא הדין נותן שתהיה חולצת ולא מתיבמת, ואם כן לא נתוסף לנו כלום במה שנקבו ריאותיה בכדור מלובן, ועדין הספק במקומו עומד, אי קיי"ל כהגו"ר דטרפה אינה פוטרת אמה מיבום, משום דחשובה כמתה בחיי אביה.
ו. טרפות האדם
גם בזה פתח לנו שערי אורה הרה"ג הפסוק יצ"ו וכתב: דטרפות אדם ובהמה אינם שוים, ויש טרפות בבהמה שאינן טרפות באדם, ולכן אפילו לסברת הגו"ר דטרפה כמתה בשאלה דנ"ד שהרופא אומר שלא היתה מתה מנקובת הריאות הרי היא כחיה ופוטרת את אמה מזיקת יבום.
והנה בכלל זה נחלקו רבותינו בעלי התוס' ז"ל: דר"ת סובר שכל טרפות שמנו חכמים בבהמה אינן באדם, משום דאדם בר מזלא הוא, אבל התוס' חולקים ע"ז וסוברים שאין לחלק בין אדם לבהמה אלא בנקיבת קרום של מוח משום דבאדם הקרום התחתון חזק וקשה יותר מבהמה, ומשום הכי בעי חסרון עצם עם נקיבת קרום, אבל בדבר ששוה בזה וזה אין לחלק ביניהם כלל (חולין מ"ב תד"ה ואמר). ולפי"ז מ"ש בענין טיטוס ביתוש שנקר במוחו וחי כמה שנים שמזה מוכח דיש חלוק בין אדם לבהמה (גיטין נ"ו) היינו בטרפות קרום של מוח שאפילו כשנקב קרום החיצון של המוח לא נעשה טרפה משום דקרום התחתון באדם הוא חזק וקשה. אבל שאר טרפות שבבהמה הם טרפות גם באדם. וכן משמע מדבריהם (בע"ז תד"ה ודלמא וזבחים קט"ז תד"ה ודלמא) דכתבו למ"ד דנח טרפה הוה ס"ל כמ"ד דטרפה חיה וזו היא דעת רש"י (עין ע"ז נ"א ד"ה ודלמא) וכן מוכח ממ"ש בגמ' בדין טרפות דגלגלת מעשה באחד שנפחתה גולגותו וכו' (חולין נ"ז:) דיליף טריפות דבהמה מטרפות אדם.
והנה הרה"ג הפוסק יצ"ו איתי מ"ש הרמב"ן והרשב"א דלא כל הטרפות שמנו חכמים בבהמה הן טרפות באדם ונסתיע מדברי הרמב"ם ז"ל שכתב: ההורג את הטרפה אעפ"י שאוכל ושותה ומהלך בשוק הר"ז פטור מדיני אדם וכל אדם בחזקת שלם והורגו נהרג עד שיודע בודאי שהוא טרפה ויאמרו הרופאים שמכה זו אין לה תעלה באדם ובה ימות אם לא ימיתנו דבר אחר. (ה' רוצח פ"ב ה"ה).
והרה"ג הפוסק יצ"ו פרש דברי הרמב"ם שהוא סובר: דטרפות דבהמה אינה טרפות באדם, ואין האדם נעשה טרפה אלא בשני תנאים: שתהיה בו טרפות ודאית שבבהמה, ושיאמרו הרופאים שמכה זו אין לה תעלה.
ואין זה מחוור לע"ד דודאי אם ידענו באדם שהוא טרפה אין לנו לחוש לחומרא ולומר שמא יש לה תרופה עד שיאמרו הרופאים שהוא טרפה ואין לה תעלה שבדיני נפשות כתיב ושפטו העדה והצילו העדה לומר שחובת הדיינים היא לדונו לזכות להצילו מעונש מיתה (סנהדרין ס"ט). ואנו נבוא להחמיר עליו ולחייב מיתה את ההורג הטרפה? ומסוגיא דגמרא מוכח כן דאמרינן בגמ': אתיא מהורג את הנפש דאמר רחמנא קטליה וליחוש דילמא טרפה הוה ובמקום סייף נקבה הוה (חולין י"א) ואם איתא שאין אדם נעשה טרפה אלא עד שיאמרו הרופאים שאין לו תעלה, אפילו אם במקום סייף נקבה הוה אכתי איננו טרפה משום שלא נבדק ע"י הרופאים ואמרו שאין לו תעלה. לכן נראה לע"ד דכונת הרמב"ם היא לומר: שאדם נעשה טרפה באחד משני תנאים. א] שיהיה בו טרפות ודאית מי"ח טרפות שמנו חכמים. ב] שאמרו הרופאים שהוא טרפה אעפ"י שלא נזכרו בכלל י"ח טרפות, והרמב"ם הולך לשיטתו דסובר שגם בבהמה סומכין על דעת רופאים להוסיף על הטרפות שמנו חכמים (עין ה' שחיטה פ"ה ה' כ"ג ומ"מ וכ"מ שם).
ובטרפות כאלה הוא שיש חלוק בין אדם לבהמה שיש כאלה שאדם נטרף בהם ולא הבהמה וכן להיפך.
ואל תשיבני ממ"ש הרמב"ם: אין להוסיף על טרפות אלה כלל וכו' ואפילו נודע לנו מדרך הרפואה, שאין סופה לחיות (ה' שחיטה פ"י ה' י"ב), ושאני ניטל לחי העליון דהרמב"ם דייק לה לאסורא ממתניתין דמנה הכשרות רק ניטל לחי התחתון.
לזה אשיב ואומר: מדברי הרמב"ם בתשובתו לחכמי לוניל מוכח דעיקר טעמו להטריף ניטל לחי העליון, היינו משום דאין לך מי שאין כמוה חיה יותר מזו, וסמך לדבריו מצא מזה שמנו בין הכשרות דוקא ניטל לחי התחתון ואסמכתא זו אינה מכרעת וכדכתב הרשב"א אלא עיקר הטעם הוא משום דאין כמוה חיה (עין בכ"מ ה' שחיטה פ"ח ה' כ"ג).
ומעתה מוכרחים אנו לומר דמ"ש הרמב"ם שאין להוסיף על הטרפות היינו להטריף לקותות שאינן נכנסות בגדר שמונה עשרה טרפות, ואינן נכללות במאמר: זה הכלל כל שאין כמוה חיה טרפה. תדע שהרי קימ"ל כרב מתנא דאמר: בוקא דאטמא דשף מדוכתיה טרפה. וסבר רבי יוחנן דטרפות זו אתיא בזה הכלל אם לא שמעט במתניתין אלו טרפות, ור"ל סבר שהיא טרפה משום דאלו כשרות דמתניתין הוא דוקא וכל שלא נמנו בין הכשרות הרי היא טרפה דכל שאין כמוה חיה. ולא אמרו וכי להוסיף על הטרפות יש? (חולין נ"ד) אלא בלקותות שאינן נכללות בכלל שמונה עשרה טרפות, כגון לקותא בגיד הנשה או בכוליא, שלקותא בכוליא אינה בכלל נקובה (עיין חולין מ"ג רש"י ד"ה למעוט לקותא).
וראיה לדבר מדפסק רמ"א: נמוק הכבד דהיינו שדם יוצא מבשר הכבד שנימוק והיה לדם טרפה אעפ"י שנשתיירו שני זיתים דסופו לרקב הכל (יו"ד סי' מ"א ופ"ת ס"ק ג'. ומקור דין זה הוא מדאמרינן בגמ': דמא דאתי מפומא וכו' מכבדא אתי ולית ליה תקנתא, ואע"ג דתנן ניטל הכבד כשרה אימור איתמוחי אתמח (גיטין ס"ט). הרי לך מפורש להטריף כל שאין כמוה חיה, אע"ג שלא נזכר במתניתין, כל שידוע לנו עפ"י המדע הרפואי שאין לו תקנתא. ובכל אופן אין שום סברא לומר שהורג את מי שהוא ודאי טרפה יתחייב מיתה אם לא יאמרו הרופאים שאין לו תעלה שהרי בטרפות שמנו חכמים בבהמה אעפ"י שיראה בדרכי הרפואה שבידינו שמקצתן אינם ממיתים ואפשר שתחיה מהם הרי היא טרפה אין לך אלא מה שמנו חכמים (הרמב"ם ה' שחיטה פ' ה' י"ג). ומכל שכן בדיני נפשות אם נודע לנו שהוא ודאי טרפה אעפ"י שיאמרו הרופאים שיש לו תעלה אינו יוצא מכלל טרפה לפטור את הורגו. ועל כל פנים מידי ספק טרפה לא יצא וקי"ל ספק נפשות להקל ובי"ד מצווים לבקש לו זכות דכתיב והצילו העדה ומנין לנו להחמיר ולהצריך הגדת הרופאים שאין לו תעלה?
לכן ברור הדבר בפירוש דברי הרמב"ם, דתרתי קאמר: טרפה ודאי, או אפילו אם אינו טרפה ודאי אלא שרופאים אומרים שמכה זו אין לה תעלה ובה ימות וכל אחד משני תנאים אלה מזכים את הורג את הטרפה לפוטרו ממיתת בית דין. טרפה ודאי, משום קבלת רז"ל ועליה אנו סומכים אפילו אם אנו רואים שמאריכים ימים, ועדות הרופאים משום שהתאמתה עדותם מתוך הנסיון כמו למשל מחלת הסרטן שהיא נפוצה בימינו ועינינו רואות שכל הנפגע בה לא ימלט ממנה האם יעלה על הדעת להרוג את הורג טרפה זו משום שלא מצינו לה זכר בדברי רז"ל? ודאי לא ולא, שדוקא בטרפות דבהמה שמנו חכמים הטרפות אחת לאחת בכללן ופרטן יש לומר שכל טרפות שלא נכללת בגדר י"ח טרפות היא כשירה אבל באדם כל שאמרו הרופאים שאין לו תעלה הריהו בגדר טרפה אעפ"י שלא נזכרה טרפות זו בי"ח טרפת שמנו חכמים בבהמה.
והנה הרה"ג הפוסק רצה להוכיח דנקובת הריאה אינה טרפה באדם הואיל ויש לה תעלה ומעשים בכל יום מתרפאים ומחלימים בני אדם בעלי ריאות נקובות (אות כ"ו), ולע"ד אין דבריו נכונים שדברי הרופאים לא מעלים ולא מורידים לשנות קבלת רז"ל שהם הלמ"מ, ומה שבני אדם מתרפאים אינו ראיה שלא נשארו טרפות, אלא שע"י רפואה מאריכים ימים יותר מי"ב חדש. ואפשר לומר עוד דנקובת הריאה מגבה באדם אינה טרפה, לפי שחזה סותמתה ולפי טבע האדם כל החזה הוא נחשב כדופן צר (עין יו"ד סי' ל"ט סעיף י"ח). אולם בנדון דידן שלפי המבואר בשאלה עבר הכדור מעבר לעבר באופן שגם החזה וגם הריאה מקמא נקבו הויא טרפה ודאית, ומסתברא שגם הרמב"ן והרשב"א מודו דטרפה כזו שהיא במקום חיותא, אדם ובהמה שוים ולסברת הגו"ר חשובה כמתה בחיי אביה וזוקקת את אמה לחליצה.
אולם, לדעתי, מוצא אני צד היתר: משום דמסתברא שאף הגו"ר לא אמר דטרפה שמתה חשובה כמת בחייה אלא כשלא נודע לנו סיבה אחרת למיתתה, שהרי גם הגו"ר מודה שאם חיתה י"ב חדש אחרי שנטרפה, אין דנים אותה כמתה והיינו טעמא משום שאין הוכחה ברורה שטרפותה לבד גרמה לה מיתתה, אלא אמרינן סיבה אחרת כגון שנוי האויר וכיוצא גרם למיתתה, וכדאמרינן במעשה דענבול שנפחת גולגתו ועשו לו חידוק של קרויה וחיה, אמר לו רשב"א משם ראיה? ימות החמה היה, וכיון שעברו עליו ימות הצנה מת (חולין נ"ז) ובאמת זהו טעם י"ב חדש לטרפה, לפי שבמשך י"ב חדש משתנים מצבי האויר, שאין הטרפה יכולה לעמוד בהם. ובזה סובר הגו"ר דכיון שאין הטרפות גורמת מיתה תכופה אינו חשוב כמת, אבל במתה בקרב ימים מיתתה מוכיחה על טרפותה שכבר התחילה למות משעה שנטרפה.
ולפי"ז אם ראינו שמתה מחמת סיבה אחרת שהתחדשה אחרי שנטרפה הדר דינא שטרפה זו היא כחיה לדברי הכל.
ובכן בנדון דידן שהרופא מעיד ואומר שמיתת ילדה זו נגרמה מסיבת שטף דם פנימי בכמות מרובה, זאת אומרת שמיתתה התכופה היתה מחוסר דם ולא מסיבת נקובת הריאות בזה גם הגו"ר מודה שהיא חיה לכל דבריה עד שיצאה נפשה, מצורף לזה גם המחלוקת בעיקר דיני הגו"ר דמסתברא כוותיהו.
וכיון שעיקר סברת הגו"ר הוא מופרכת ומסופקת מאד, ומרן זקני החקרי לב ז"ל דחה אותה מהלכה, לכן אין לנו אלא מה שכתב הגו"ר, זאת אומרת כשלא היתה סיבה אחרת למיתתה, ובנידן דידן שמתה מסיבה אחרת גם הגו"ר מודה, ועל כגון זה נאמר: הבו דלא להוסיף עלה, וכבר כתבנו דמסתברא לומר שגם הגו"ר מודה בכגון זה. וילדה זו שחיתה אחרי מות אביה ומת מסיבת שטף דם אעפ"י שהיא טרפה הרי היא כחיה ופוטרת אמה מזיקת יבום.
מסקנא דדינא: מכל האמור תורה יוצאה, שאשה זו אלמנת הקדוש אלתר אונגר ז"ל היא מותרת לעלמא ואינה זקוקה לחליצה, וכמו שהעלה הרב הגאון זידא העליר יצ"ו וה' עמו שהלכה כמותו. והנני מצטרף עמו להתירא כיהודה ועוד לקרא, וצור ישראל יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות ונקם ישיב לצריו ושב יעקב ושקט ושאנן בארץ ישראל ולא יוסיפו בני עולה לענותו ובא לציון גואל.