סימן פא
(לאה"ע סי' קנ"ח)
- היבם מעיד על מיתת הבעל והוא עד אחד ובא לחלוץ -
שאלה:
ראובן שמת בדרך סמוך לכפר של ערבים, ולא נמצאו אתו כי אם אחיו ואמו, והם הובילוהו לכפר הסמוך וקברוהו שם, ואין איש מישראל שידע זאת בלעדם, ראובן זה לא השאיר אחריו בנים ואלמנתו נשארת זקוקה ליבם, ואחרי זמן למות ראובן הנ"ל בא אחיו לפנינו, במותב תלתא, ומסר עדותו זאת: שאחיו מת והוא הובילו לקבורה בכפר הערבים ורצונו לחלוץ את יבמתו כדי להסירה מכבלי עגון, וע"ז נשאלתי לחות דעתי אם נאמן בעדותו זאת לחלוץ את יבמתו ולהתירה לעלמא.
תשובה:
ביבמות (ד' קי"ח) שנינו: אין האשה נאמנת לומר מת יבמי שתנשא, ולא מתה אחותה שתכנס לביתו ואין האיש נאמן לומר מת אחי שייבם אשתו וכו', ומהרשד"ם (ח' אה"ע סי' ע"ה) דקדק מיתורא דמתניתין דקאמרה: שייבם אשתו, שדוקא במקום שהיבם רוצה להתירה לעצמו בעדותו הוא שאינו נאמן, משום שחושדים בו שנתן עיניו בה, וכמ"ש הרמב"ם (פ"ג מ"ה יבום ה' י"א) אבל כל שאינו רוצה ליבם או שאינו יכול ליבם, כגון שהוא נשוי, הרי הוא נאמן כדין כל אלה שאינם נאמנים להעיד על האשה משום חשדא דשמא נתנו עיניהם בה (יבמות כ"ה), ובכל זאת נאמנים להתירה לעלמא, והוא הדין ליבם שמעיד על מיתת אחיו אע"ג שאינו נאמן להתירה לעצמו נאמן להתירה לעלמא, עכת"ד.
מכאן סתירה למ"ש הגרעק"א (בתוספותיו על המשניות יבמות פ' ט"ו אות קכ"ז) וז"ל: עיין בטור (אה"ע סי' קנ"א) דמשמע שהוא אומר: מת אחי שאייבם את אשתו, והיינו דבזה לא תנשא גם אחר מיתת היבם הזה, כי תחלת עדותו איתרע. אבל באומר סתם מת אחי הוא כמו עד אחר שהוא לא ייבם אותה, אבל מועיל שאחר מיתתו מותרת להנשא עכ"ל. ומדברי מהרשד"ם הנ"ל נראה דנאמן להתירה אפילו בחייו והכי מסתבר שכיון שנקבעה הלכה שאינו נאמן להתירה לעצמו, נעקר לגמרי החשד דשמא עיניו נתן בה, וחוזר הדין להאמינו ככל עד קרוב שהאמינוהו חכמים בעגונא דאתתא או דפלגינן דבוריה, והרי זה דומה לאומר הרגתיו שאעפ"י שאינו נאמן להתיר אשה זו לעצמו, נאמן להתירה לעלמא משום דשאני עדות אשה דאקילו בה רבנן (יבמות כ"ה: ושו"ע אה"ע סי' י"ז סעי' ז').
וביותר תמוהים בעיני דברי רעק"א במ"ש: אבל באומר סתם מת אחי הוא כמו עד אחר שהוא לא ייבם אותה, אבל מועיל שאחר מיתתו מותרת להנשא ע"כ. ומדברי מהרשד"ם הנ"ל מוכח דמותרת לעלמא אפילו בחייו, כדין עד אחד האומר הרגתיו, ובלא זה דברי הגרעק"א תמוהים מצד עצמם, שאם נניח שעדות האח בטלה משום דהוי נוגע בדבר הרי נעקרה עדותו מעיקרא, ואיך תחזור להתירה אחרי שמת יבמה?
ועל כל פנים מדברי הגרעק"א נלמוד דבאומר מת אחי וחלץ לה, מהניא עדותו להתירה לעלמא אחר חליצתה, דכיון שחלץ הרי הוא כמת לענין זה, שלא נשאר מקום חשד דשמא עיניו נתן בה.
אולם דברי מהרשד"ם צריכים עיון, ונראה שהם נסתרים מדברי הירושלמי. דהנה גרסינן התם (יבמות פט"ו ה' ד'): בן חמותה כבת חמותה, בן בעלה כבת בעלה וכו' אמר רבי יוסי מתניתין אמרה כן שלא עשו זכרים כנקבות, דתנינן תמן שאין האשה נאמנת לומר מת יבמי שתנשא ולא מתה אחותי שתכנס לביתה, מפני שאין לה בנים, אבל אם יש לה בנים נאמנת ע"כ.
דברי הירושלמי אלה אינם מובנים כפשוטם והפני משה פירש, דהכי קאמר: מדתנינן שהאשה נאמנת לומר מת יבמי כשיש לה בנים, אע"ג שיבמה שהוא בן חמותה, בן חמותה וחמיה, או בן חמיה לבד, נלמד שיבמה שהוא בן חמיה נאמן להעיד שמת אחיו כשאין לה בנים, שאם תאמר שהיבם אינו נאמן להעיד שמת אחיו להתיר את אשתו כשאין לה בנים ממנו, שורת הדין מחייב לומר שגם היא לא תהיה נאמנת להעיד על בן חמיה מכח כלל זה שכשם שאין נאמנות עליה כך היא אינה נאמנת עליהם.
ופירוש זה קשה להולמו דא"כ אין כאן הוכחה דלא עשו זכרים כנקבות, שהרי גם היא נאמנת באין לה בנים, ומאי עדיפותיהו דזכרים?
וקרבן העדה פרש דברי הירושלמי אלה שלמודם דלא עשו זכרים כנקבות הוא מסיפא דמתניתין: אין האיש נאמן לומר מת אחי, שייבם את אשתו, ויתורא דלישנא שייבם את אשתו מוכח דמיירי באין לה בנים, הא למדת שהיבם נאמן להעיד שמת אחיו ביש לה בנים ממנו, ואילו היבמה אינה מעידה על בן חמותה שמת להתיר את יבמתה לשוק אפילו אם יש לה בנים מבעלה שמת, ומזה נלמוד שלא עשו זכרים כנקבות, פרוש זה נראה נכון מאד ומסתייע ממ"ש בירושלמי (שם ה' י') עלה דמתניתין אין האיש נאמן לומר מת אחי, מתניתין אמרה שלא עשו דבריו כנקבות, כלומר: לא עשו דבריו של האומר מת אחי כדבריה של האשה המעידה ואומרת מת יבמי, וכדתנן הכל נאמנין להעידה חוץ מחמותה וכו' ויבמתה, ברם לפי פרוש זה צריך יהיה להגיה בדברי הירושלמי ולגרוס: הא אם יש לה בנים נאמן, ולא כגירסתנו: הא יש לה בנים נאמנת.
ועל כל פנים מדברי הירושלמי נלמוד שאין הדבר תלוי בדברי עדותו של היבם, ואפילו אמר מת אחי אינו נאמן להתירה אם אין לה בנים, שכיון שהיא זקוקה לו נעשה נוגע בדבר ואינו נאמן לא לעצמו ולא לאחרים.
וכן פסק הריא"ז בשה"ג עלה דמתניתין דהכל נאמנים להעיד וכו' ז"ל: הזכרים הדומים לאלה הנשים הנזכרות כגון חמיה ובן חמיה יבמה ובן בעלה נאמנות (צ"ל נאמנים) כמו שביאר מזה ואין היבם נאמן אלא להתירה לעולם כגון שהיו לאחיו בנים ואין אשתו זקוקה לו אבל אם היתה זקוקה לו אינו נאמן להתירה לעצמו ע"כ.
והנה דברי השה"ג אלה סותרים את עצמם מרישיה לסיפיה דבראשונה כתב שאינו נאמן להתירה לעולם אלא כשהיו לאחיו בנים ובסיפא כתב אבל אם היתה זקוקה לו אינו נאמן להתירה לעצמו, דוק מינה שלאחרים נאמן להתירה, אפילו כשאין לה בנים, וכבר עמדו על זה הפוסקים הקדמונים ומרן החיד"א פירש דבריו דהכי קאמר: אין היבם נאמן אלא כשיש לה בנים או בכל אופן אחר שניכר מדבריו שאינו מתירה אלא לאחרים, אבל אם היתה זקוקה לו ומתכוין בעדותו להתירה לעצמו אינו נאמן להתירה לעצמו אבל נאמן לגבי אחרים עכת"ד (ברכי יוסף אה"ע סי' טו"ב א').
פירוש זה דחוק מאד ואינו הולם לדברי השה"ג, אבל לע"ד נראה דשיעור דבריו כך הוא: אין היבם נאמן להתירה לעלמא אלא כשיש לה בנים, שאז אינו נוגע בעדותו אבל כשאין לה בנים הואיל ובעדותו הוא מתירה לעצמו אינו נאמן לעצמו וממילא אינו נאמן אף לאחרים.
ולפי זה מוכרחים אנו לומר בטעם דין זה שאין היבם נאמן לומר מת אחי, משום דכיון שבעדות זו קשורה בהכרח התרתה לעצמו שמצוה עליו ליבמה, ובעדותו זו מעיד דאשה זו הקנוהו לו מן השמים ליבמה או לחלצה, נקרא נוגע בדבר ואינו נאמן בעדותו אפילו לאחרים, ולא דמי למביא גט ממדינת הים או אומר הרגתיו שבעדותם מתירה לכל והוא בכללם, הואיל ומביא גט אינו נקרא נוגע ודאי אלא שחשוד שמא עיניו נתן בה משא"כ ביבמה שאין לה בנים בעדותו מתירה רק לעצמו ולא לאחרים עד שיחלוץ והלכך פסול מדין נוגע בדבר.
מהאמור אתה למד מדברי הירושלמי וריא"ז שאין היבם נאמן להעיד מת אחי כשלא היו לו בנים לאחיו, ואפילו אם הוא אומר שרוצה לחלוץ, וכן מוכח מדברי הח"מ וב"ש (אה"ע סי' טו"ב סעיף ד') שהח"מ פקפק להתיר ביש לה בנים, והב"ש סמך אריא"ז להאמינו ביש לה בנים אבל באין לה בנים משמע לדעת שניהם שאין היבם נאמן להתירה לעלמא אפילו אם אומר מת אחי סתם. ועל כל פנים מצאנו שדין זה במחלוקת הוא שנוי ולדעת מהרשד"ם ומרן החיד"א ודעימיה נאמן היבם להעיד על מיתת אחיו אפילו אם לא היו לו בנים כשאומר שרוצה לחלוץ.
ב. יבום במקום שבועה שלא ישא אשה אחרת עליה
וכדי לצאת מידי פלוגתא אומר אני לע"ד שלדידן שכותבין בכתובה שלא ישא אשה אחרת עליה בחייה נעשה כיבמה שיש לה בנים ונאמן היבם בעדותו על מיתת אחיו.
והנה עיקר דין זה שנוי בתשובת הרמב"ם: על מי שנשבע שלא ישא אשה אחרת ואם ישא יתחייב לתת לה מאתים דינרים ונפלה לפניו יבמתו, פסק הרמב"ם שמותר ליבמה משני טעמים: הא דלא נשבע אלא שלא ישא אשה ויבמתו היא אשה שהקנו לו מן השמים, וטעם שני דלא אסיק אדעתיה שתפול יבמתו לפניו, ועל תשובה זו סמך הרדב"ז בתשובתו (בחדשות ח"א סי' קי"ד).
אבל המבי"ט ז"ל (ח"א סי' קמ"ו) הביא תשובת הרמב"ם זו ולעומתה תשובת הרשב"א (סי' תתי"ב) שמתוכה מוכח ששבועה שלא ישא אשה אחרת חלה אף על היבום (המבי"ט ז"ל שם) ולהשוות את שתי הדעות, כתב שלא אמר הרמב"ם את דינו אלא בנשבע שלא ישא ואם ישא יתן מאתים דינרים שכיון שלא אסר על עצמו נשואי אשה אחרת כוונתו נכרת שלא התחייב בקנס אלא אם ישא לו אשה מדעתו וגם שלא התחייב בקנס זה אלא בדבר המצוי. אבל הנשבע שלא ישא אשה אחרת, נתפש בשבועתו גם במקרה דלא שכיח של יבום ואסור לו לישא אשה אחרת שלא ברצון אשתו הראשונה ומרן ז"ל (בתשו' חאה"ע סי' ד') השיב על דברי הרמב"ם וגם הוא פוסק כמהבי"ט דנשבע שלא ישא אשה אחרת חלה עליו שבועתו אפילו במקום יבום, ועד אחרן ראיתי למרן גאון עוזנו הראש"ל ישא ברכה (בספר בני בנימין פ' כ"א) שהוכיח שלדידן קבלנו הוראות מרן בעניני אסור והיתר גם למה שפסק בתשובותיו ושוב הביא מ"ש בספר צל הכסף שכל רבני הספרדים ורבני מצרים הסכימו לדעת מרן.
ולפי"ז לדידן שקבלנו שבועה זו דשלא ישא אשה אחרת עליה הרי נאסרה מכח השבועה גם היבמה, וכיון שאין בעדותו של היבם היתר לעצמו בשעה שהוא מעיד, הרי עדותו מתחלה היא להתירה לאחרים ולא לעצמו ונאמן בעדותו כדין יבמה שיש לה בנים.
ג. כל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה
ועדין נשאר לנו מקום עיון בשאלה זו מטעם מ"ש בח"מ (סי' י"ז ס"ק י') דהואיל ויבם זה אינו נאמן בעדותו ליבם, שורת הדין נותנת שלא להאמינו לחליצה, מטעם דכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה. ולע"ד נראה דבכגו"ד לא נאמר כלל זה, שהרי אם יבוא עד אחר ויעיד על מיתת יבם זה. ראוי הוא אחיו המעיד ליבם. ומעיקר הדין היבם ראוי להעיד ככל עד קרוב שהאמינו חכמים בעגונה, משום חומר שהחמרת בסופה ודייקה ומנסבה, או משום שהוא מילתא דעבידא לאגלויי אלא שחכמים פסלו את היבם מעדות זו משום חשד שמא נתן עיניו בה, או משום שהוא נוגע בדבר, ובכי האי גונא לא נאמר כלל זה דכל שאינו עולה ליבום, וראיה לדבר ממ"ש (יבמות מ"א): הספקות חולצות ולא מתיבמות, ומוקי לה בגמ' בקדש אחת משתי אחיות ואינו יודע איזו מהן קדש שאינן ראויות ליבום משום דילמא פגע באחות זקוקתו ואעפי"כ חולצות משום שאם יבא אליהו ויאמר דהא קדש, בת חליצה ויבום היא, הוא הדין בנדון דידן אם יבוא אליהו או אפילו אם יתברר בעד אחד שמת אחיו ראוי הוא לחליצה ויבום.
ומטעם זה מהניא חליצה לנשבע שלא ישא אשה אחרת כיון שאם תרצה אשתו הראשונה או אם תמות הרי הוא ראוי ליבם וכיון שכן ראוי לחליצה.
הדרן לדיננא הואיל ויבם זה שהוא מעיד על מות אחיו הוא נשוי ונשבע שלא ישא אשה אחרת, וכיון שבעדותו אומר שרוצה הוא לחלוץ, מאמינים אותו בעדותו, ועדיפא מינה ראיתי בספר ישרי לב (למרן זקני הגאון הראש"ל חיים דוד חזן ז"ל אה"ע אות ע' סעי' י"ז) שהביא מה שכתב בתורת חסד דאפילו אם אמר מת אחי ואייבם את אשתו, וכשאמרו לו אין אתה נאמן ליבמה אמר אעפי"כ רוצה אני להתירה לשוק בחליצה הרי זה נאמן לחלוץ את יבמתו ולהתירה לעלמא בחליצתו.
ספר תורת חסד אינו נמצא בידי לעיין בטעמו ונמוקו אבל לכאורה נראה שהלכה זו תמוהה היא משום דכיון שלא האמינוהו בדבריו הראשונים שוב לא יהיה נאמן גם במה שאומר שרצונו לחלוץ, משום דעביד איניש לאחזוקי דבריו הראשונים, אולם אחרי העיון נראה שהלכה זו יש לה על מה לסמוך ורוב הפוסקים סוברים כן כמו שנבאר לקמן בע"ה.
ד. עביד איניש לאחזוקי דבוריה
בקידושין (ס"ג) שנינו: קדשתי את בתי ואיני יודע למי קדשתיה, ובא אחר ואמר אני קדשתיה נאמן וגרסינן עלה בגמ' אמר רב נאמן ליתן גט ואינו נאמן לכנוס, נאמן ליתן גט אין אדם חוטא ולא לו, ואינו נאמן לכנוס אימא יצרו תוקפו, רב אסי אמר אף נאמן לכנוס (דלא חציף למימר לפני האב שקבל קידושין אני הוא, דמרתת דלמא מכחיש ליה ברש"י) ומודה רב אסי באומרת נתקדשתי ואיני יודע למי נתקדשתי ובא אחד ואמר אני קדשתיה שאין נאמן לכנוס ע"כ.
מסוגיא זו אנו למדים לדברי הכל שאף במקום שאינו נאמן לכנוס נאמן הוא לתת גט משום שאין אדם חוטא בדבר שאינו נהנה ממנו להתיר אשת איש חנם (רש"י). ואעפ"י שמתחלה התכוין בדבריו להתירה לעצמו כיון שהוא רואה שאוסרים אותה עליו אם איתא שלא קדשה היה מודה בדבר (הר"ן).
ועדיפא מינה פסק הרשב"א ז"ל: באשה שאמרה שלא בפני בעלה גרשני בעלה, ושוב אמרה זאת גם בפני בעלה הרי היא נאמנת משום חזקה אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה לומר גרשתני ואין חזקה זו מתבטלת מטעם דלאחזוקי דבריה הראשונים משקרה ומעיזה, והביא ראיה לדבריו ממ"ש בכתובות: שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת הרי זו לא תנשא ואם נשאת לא תצא, שנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה הרי זו לא תנשא ואם נשאת תצא משום דיכולה להכחיש את בעלה אם יאמר לה גרשתיך, ומקשינן עלה ומי חצופה כולי האי? והאמר רב המנונא האשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת חזקה אין אשה מעיזה וכו' משמע מזה דגם כשאמרה שלא בפניו איתא לחזקה דאין אשה מעיזה ואין אומרים בה לאחזוקי שקרא מעיזה (ב"י אה"ע סי' י"ז וסי' קנ"ב משם הרשב"א).
איברא שהטור ז"ל (שם סי' קנ"ב) פסק: אשה שאמרה גרשני בעלי אם שלא בפניו אינה נאמנת אפילו אם נשאת או נתקדשה, וכשבא (בעלה) מכחישה, החזיקה בדבריה ואומרת לו שגרשה אינה נאמנת שלהחזיק דבריה אומרת כן ע"כ.
אולם אחר העיון נראה שאין הטור חולק על הרשב"א ז"ל שהרי בטעמא "דאין אדם חוטא ולא לו" דקדק רש"י בפירושו שאין אדם חוטא בדבר שאינו נהנה ממנו, ולכן בנשאת או נתקדשה שהיא נהנית בעדותה שנשארת נשואה או מקודשת, סבירא ליה להטור דלהחזיק דבריה הראשונים מעיזה, אבל באומרת בתחלה שלא בפניו ואח"כ חזרה דבריה גם בפניו, בזה גם הטור מודה שהיא נאמנת, ואין אומרים בה לאחזוקי דבריה הראשונים משקרה גם בפניו, וכן משמע מדברי הב"י שהביא דברי הרשב"א בסתם ולא העיר שהרשב"א חולק על הטור.
וכן פירש מהרי"ל דברי הטור שדוקא בנשאת או נתקדשה הוא דאינה נאמנת (תשובות מהריב"ל ח"ג סי' ק"ד). ושיעור דברי הטור כך הוא, אבל שלא בפניו מעיזה ואינה נאמנת כשלא הוכחשה מבעלה או אפילו אם הוכחשה מבעלה אחר שנשאת או נתקדשה ועמדה בדבריה, משום דבנשאת נוח לה להחזיק דבריה כדי שלא תהיה כזונה ותצא מזה ומזה ובנתקדשה נמי נוח לה להנשא לזה האחרון שנתקדשה לו.
ואפילו אם תמצא לומר בדעת הטור שגם בלא נשאת אינה נאמנת לומר לבעלה גרשתני אחרי שהעידה כזאת שלא בפניו, מטעם שחשודה להחזיק דבריה הראשונים (עין כנה"ג אה"ע סי' קנ"ב הגהט"ו ס"ק ח'). נראה לומר שגם הטור מודה בדינא דמתני' דהאב שאמר קדשתי את בתי ואיני יודע למי, ובא אחד ואמר אני קדשתיה ורצוני לכונסה וכשאמרו לו אין אתה נאמן לכונסה נתן לה גט נאמן להתירה לעלמא ואינו חשוד לשקר כדי להחזיק דבריו הראשונים. וטעמא דידי הוא משום שמן התורה נאמן האב לומר קדשתיה וכיון דהוחזקה ע"י האב למקודשת (עין הר"ן קידושין שם וב"י סי' ל"ז) הדין נותן שיהא נאמן כל אחד מהם לומר אני קדשתיה כיון דהחזקה מסיעא ליה, אלא שחכמים לא האמינוהו משום שחושדים בו שהוא משקר להנאתו ובאמת אם עבר וכנסה אין מוציאים אותה ממנו שמן הספק אתה בא לאוסרה ולהוציאה מתחתיו אל תוציאנה מספק, הלכך כיון שנאמן בעדותו לתת גט אין לנו לפוסלו משום דעביד לאחזוקי דבריו הראשונים.
אבל באשה שאומרת גרשני בעלי מן הדין היה ראוי שלא להאמינה כלל שהרי היא מוחזקת לאשת איש ומכל שכן כשבעלה מכחישה דהוה ליה עד אחד בהכחשה, אלא שחכמים האמינוה משום חזקה דאין אשה מעיזה וכל מקום שיש צד כל דהוא לסתור חזקה זו הדרא לדינא ואינה נאמנת לדעת הטור. לקושטא דדינא נראה שאף הטור סובר כהרשב"א והר"ן שאם האשה אומרת בפני בעלה גרשתני אפילו שאמרה כן שלא בפניו נאמנת, שאינה חשודה להעיז פניה כדי להחזיק דבריה הראשונים. וכ"נ שכן דעת מרן שסתם ופסק: האשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת דחזקה אין אשה מעיזה (אה"ע סי' י"ז סעיף ב') ומשמע דאפילו כשבתחלה אמרה כן שלא בפניו נאמנת, וכן נראה בדעתו של הח"מ שם שהביא תשובת הרשב"א זו כהלכה פסוקה. וכן מוכח ממ"ש רמ"א (חו"מ סי' כ"ח) סעיף ט"ו דאם קבלו עדות שלא בפניו חוזרים ומגידים בפניו ע"כ (עין בתשובת מהריב"ל ח"ג סי' ק"ד ומהרימ"ט ח"ב אהע"ז סי' ל"ד).
מכל זה מוכח שעדים שהעידו בפסלותם נאמנין לחזור ולהעיד בכשרותם ואין עדותם מתבטלת מטעם דעבידי לאחזוקי שקריהו.
והנה הש"ך (חו"מ סי' ל"ג ס"ק ט') כתב בדעת העטור בדין קרוב שנתרחק, שאינו חוזר ומגיד משום שעביד לאחזוקי דבריו הראשונים, וזה סותר למה שפסק רמ"א בדין עדות שלא בפניו, ובנה"מ (שם ס"ק א') כתב לתרץ שדינו של העטור הוא באופן שהעדים לא ידעו שהם קרובים, או אפילו ידעו בקרובתם אבל חשבו שבין דין לא ידעו זאת, ולכן העידו אדעתא שבית דין יסמכו עליהם משום הכי אמרינן דעבידי לאחזוקי דבוריהו, אבל במקום שהגדתם אינה כלום ואין עושים אסור בהגדת שקר, כגון שהעידו שלא בפניו לא שייך לומר עביד איניש לאחזוקי דבוריה עכת"ד.
ואין דבריו מחוורים לענ"ד. שאין לחלק בין עדות שדנים על פיה לעדות שאין דנים על פיה אלא לענין חוזר ומגיד, שכל הגדה שהיא מחוץ לבי"ד, או שאין דנים על פיה אינה נקראת הגדה, ואין העדים עוברים על לא תענה ברעך עד שקר, אבל אסור מדבר שקר תרחק חל גם על עדות שאין דנים על פיה, ואין אדם רוצה להחזיק עצמו שקרן, ואין כל סברא לומר שיעידו העדים שקר שלא בפני הבע"ד משום שיודעים שלא ידונו בית דין על פי עדותם שאם כן מוטב להם שלא להעיד או שיאמרו אין אנו יודעים עדות משידברו שקר בפני בית דין.
וראיה לסתור דברי הנתיבות, ממ"ש הר"ן (סו"פ האיש מקדש) בשם הרמב"ן בדין הנוטל שכר לדון, אם החזיר הממון לבעלים וחזר והעיד באותה עדות עצמה מקבלים הימנו, ע"כ. והא הנוטל שכר להעיד ודאי שהוא מעיד אדעתא שיסמכו בי"ד על עדותו, ובכל זאת נאמן להעיד אחרי החזרת השכר ואינו חשוד לאחוזקי דבריו הראשונים, שו"ר בשער המלך (ה' אישות פ"ט הי"ב) שכתב סברא זו של הנה"מ משם מהרש"ח ודחה אותה מסוגיא דקידושין (ס"ג) באומר אני קדשתיה דנאמן לתת גט אעפ"י שאמר מתחלה שרצה לכונסה, ובאמת הטו"ז (סי' כ"ח) והקצוה"ח (שם ס"ק ז' וסי' ל"ג ס"ק ב') דחו סברא זו מהלכה בראיות ברורות מכריעות, ונראים בזה דברי הגנוב"י (מהדו"ת אה"ע סי' כ"ז) שכתב דאף הש"ך לא אמר למילתיה אלא בנפסק הדין ע"כ, והסברא נותנת כן לע"ד שכיון שנפסק הדין, אין בית דין נזקקים לשמוע שוב עדותו ולבטל דינם, אבל כל שלא נפסק הדין גם הש"ך מודה דחוזרים ומקבלים עדותו, וכפסק רמ"א בדין עדות שלא בפניו. שו"ר בחת"ס (אה"ע ח"ב סי' ס"ז) שכתב לחלק דבקרוב ונתרחק סובר העטור דעביד להחזיק דבריו הראשונים, כדי שלא יאמרו שלתועלת קרוביו העיד שקר, אבל בהעיד שלא בפניו אינו בוש לחזור מדבריו הראשונים ויאמר שבראשונה לא נתן לב לזכור האמת ע"כ. וסברא זו היא מופרכת לע"ד, ואדרבא הדעת נותנת לומר שקרוב ונתרחק אינו בוש לחזור בו משום דבחזרתו אינו עושה את עצמו חוטא ולא לו מה שאין כן בהעיד שלא בפניו אם ישוב מעדותו הראשונה יאמרו עליו שרצה לשקר אלא שלא העיז פניו לעשות זאת בפני מי שמעיד בשקרו.
מכל האמור מתברר שלדעת רובא דרובא של הפוסקים הראשונים והאחרונים, עדות של קורבה או נוגע בדבר וכן עדות שלא בפניו, חוזרים ומעידים בהסתלקם מקורבה או מנגיעתם בדבר ודנים על פי עדותם השניה כשהיא אינה מתנגדת לעדותם והראשונה, ואינם חשודים לשקר כדי להחזיק דבריהם הראשונים. דון מינה בנידון דידן שהיבם מעיד ואומר מת אחי או אפילו אם אומר מת אחי ורוצה אני לכנוס את יבמתי, וכשאומרים לו שאינו נאמן ליבמה מחזיק בעדותו, ואומר: אעפי"כ רוצה אני לחולצה וחולץ לה, נאמן בדבריו להתירה לעלמא בחליצתו משום שאין אדם חוטא ולא לו, וכדין האומר אני קדשתיה נאמן לתת גט ולהתירה לעלמא אעפ"י שאינו נאמן לכונסה. מכל הטעמים האלו נראה לי להורות להלכה להאמין להיבם שבנדון דידן בעדותו לחלוץ את יבמתו ולהתירה לעלמא. והנלע"ד כתבתי.