סימן פג
(לאה"ע סי' קס"ה)
- היבם ויבמה שרוצים לקיים מצות יבום אם מזדקקים להם בזה"ז -
ב"ה י"ד אב, תרצ"ו, תל אביב
יזכה לראות בנחמה ידיד ה' ועמו
אהובי וחביבי הרב הגאון הגדול סוע"ה
כמוהר"ר מנחם כשר יצ"ו, תל-אביב
ידידי ועמיתי!
חזה הוית תשובתו הנכבדה בנדון יבם ויבמה שרוצים לקיים מצות יבום, אם מוחים בידם ומעכבים נשואיהם או שמצוה עלינו להודיעם שצריכים לכוון לשם מצוה ומזדקקים להם לסדר יבומיהם כדת וכהלכה? ואיירי דחביבותיה גבן עד מאד הנני נעתר לבקשתו לעיין בדבריו היקרים מפז ופנינים ומתוקים מדבש ונפת צופים ולחוות דעתי הקטנה בעזרת צורי וגואלי.
א. מעשה מצוה שנתכוון לעבירה
והנה מעכ"ת פלפל בחכמה במחלוקת אבא שאול וחכמים בדין מצות יבום, דאבא שאול אומר: הכונס את יבמתו לשם נוי ולשום דבר אחר כאלו פוגע בערוה וקרוב אני בעיני להיות הולד ממזר. וחכמים אומרים יבמה יבוא עליה מכל מקום (יבמות ל"ט).
מעכ"ת חקר חקירת חכם להבין דעת אבא שאול היכן מצינו דבר כזה בתורה שפעולה שהתורה צוותה לעשות, והתירה האיסור שיש במעשה זה, ועל ידי כוונתו של עושה המצוה תיהפך מעשה מצוה למעשה איסור? מצינו הרבה מצוות שיש איסור בעשייתן והתורה התירה אותן משום דאתי עשה ודחי לא תעשה, או מיתורא דקרא ויש בעשייתן גם הנאת הגוף, ולא לישתמיט שום מ"ד לומר שצריכים לכוון לשום מצוה ואם לא כוון למצוה יהפכו להיות אסור, והביא הרבה ראיות בבקיאות נפלאה ומפליאה להוכיח שהעדר הכוונה למצוה, או אפילו כוונת האסור, לא ישנה מעשה המצוה לעבירה.
ואף אני אענה חלקי בשאלה זו ואומר: גרסינן התם, אמר רבה בב"ח אמר רבי יוחנן מאי דכתיב כי ישרים דרכי ה' צדיקים ילכו בם ופושעים יכשלו בם, משל לשני בני אדם שצלו פסחיהם, אחד אכלו לשם מצוה ואחד אכלו לשם אכילה גסה, זה שאכלו לשם מצוה צדיקים ילכו בם וזה שאכלו לשם אכילה גסה, ופושעים יכשלו בם. אמ"ל ר"ל האי רשע קרית ליה? נהי דלא קא עביד מצוה מן המובחר פסח מיהא קעביד, אלא משל לשני בני אדם זה אשתו ואחותו עמו וזה אשתו ואחותו עמו וכו' זה שנזדמנה לו אשתו צדיקים ילכו בה וזה שנזדמנה לו אחותו ופושעים יכשלו בם. מי דמי אנן קאמרינן חדא דרך, הכא שני דרכים, אלא משל ללוט ושתי בנותיו עמו, הן שנתכוונו לשם מצוה צדיקים ילכו בם, הוא שנתכוון לשם עבירה ופושעים יכשלו בם, ודילמא הוא נמי לשם מצוה איכוין, אר"י כל הפסוק הזה על שם עבירה נאמר וכו' עי"ש (נזיר כ"ג).
והתוס' (ד"ה ללוט) כתבו: והיינו כמ"ד נכרי אסור בבתו ואפילו למ"ד מותר כבר פרשו האומות מעצמן.
סוגיא זו צריכה דקדוקא ועיונא, דהא קי"ל שאין אשה מצוה אפו"ר (יבמות ס"ה) וגם הזכרים מבני נח לא נצטוו על פו"ר וכו' כדאמרינן: והרי פו"ר שנאמרה לבני נח דכתיב ואתם פרו ורבו ונשנית בסיני, לך אמור להם שובו לכם לאהליכם לישראל נאמרה ולא לבני נח (עין חגיגה ב' תד"ה לא תהא ומהרש"א שם ומל"מ הלכות מלכים פ"י ואכמ"ל) ולפי"ז קשה מאי מצוה איכא במעשה דלוט לא לבנותיו ולא לו שאינן מצוים על פו"ר.
ועוד קשה שגם אם נאמר שמצווים על פו"ר, האפשר לומר דמצות פו"ר תתיר איסור עריות? ומי שבא על הערוה לשם מצוה יהיה נמנה בכלל צדיקים ילכו בם? מכאן ק"ל עמ"ש התוס' דסוגין דהכא היא כמ"ד נכרי אסור בבתו, ואין זה מחוור לע"ד, דא"כ היכי אמרו שכוונו לשום מצוה ודילמא איהו נמי למצוה איכוין.
קושטא הוא שגם במעשה עבירה מתקיימת מצות פו"ר וכדקי"ל דאדם יוצא ידי חובת מצוה זו גם בבן ממזר. ואה"ע סי' א' סעיף ו' וכנה"ג בהג"ט אבל בודאי שאין זו מצוה שנצטוינו בתורה לקיימה בעבירה עד שנאמר שהעושה אותה בדרך אסור נמנה בכלל צדיקים ילכו בם, ולהיפך מצאנו שמצוה הבאה בעבירה לאו מצוה היא, אלא היא בכלל בוצע ברך נאץ ה' (עיין ברכות מ"ז, סוכה ל"ו מו"ק צ"ג).
לתרץ זאת אני אומר, לע"ד, דרבב"ח ור"י במאמרם זה אזלי כשיטת מ"ד דגוי מותר בבתו, אלא שהאומות פרשו מעצמן מעריות מפני הזרות ותעוב שבדבר. וה"ק צדיקים ילכו בם אלו בנות לוט, שהשתמשו בדבר המותר לשם מצוה. וזהו בחינת צדיק שנאמר עליהם וכל מעשיך יהיו לשם שמים, שגם דבר המותר בהחלט עושים אותו לשם מצוה, וכל מה שאדם עושה לצורך קיומו האישי והמיני הוא מצות היוצר על יצוריו לחיות ולהחיות שזה הוא קיומו של עולם; ופושעים יכשלו בם זה לוט שבולמוס של עריות תקפו ובמקרה נזדמן לו דבר המותר אבל גם אם היה אסור לא היה נמנע מלעשותו, ואדרבה רודף אחריו, אלא שלא ברצונו נזדמן לו דבר היתר.
מכאן אנו למדים בנין אב למעשה מצוה בכונת אסור, דשלשה חלוקות נאמרו בה. והן:
א. העושה דבר מצוה שלולא המצוה שבו לא היה נזקק למעשה זה כלל, אלא שבמעשהו זה מתכוון להנאת זוללה ומופרזת, כגון אוכל פסח לשם אכילה גסה הואיל ועיקר מעשיו הוא אכילת פסח, נהי דלא עביד מצוה מן המובחר אבל מצוה מיהא עביד.
החלוקה השניה היא: מכוון למצוה ועשה מצוה מתוך זהירות ורצון נפשי שלא להכשל בעבירה ונכשל בה שלא מרצונו הרי הוא צדיק, אבל במתכוון למצוה שמזדמנת לו ונוח לו לעשות מעשה זה עצמו בעבירה אם תזדמן לפניו כגון אשתו ואחותו בבית, לזה נזדמנה לו אשתו לפי שכך רצה באמת, ולזה נזדמנה לו אחותו משום דלא איכפת ליה, זה ודאי הוא פושע שהרי עושה עבירה וכיון בעבירה.
והחלוקה השלישית היא: עושה דבר המותר מפני שנזדמן לו, אבל בעצם הוא מכוון לאיסור, כגון לוט שבולמוס של עריות תקפו, כדכתיב וישא לוט את עיניו דומה למש"נ ותשא אשת אדוניו את עיניה, זהו מכלל "פושעים יכשלו בם" שהמותר נהפך לו לאסור. הואיל וכונתו לעבירה ורצה לכסות על מעשה העבירה במעטה של מצוה, ועל כגון זה קוראים אותו קדמונינו ז"ל נבל ברשות התורה (הרמב"ן עה"ת ויקרא י"ט א).
חלוקות אלה הם בנין אב לכל התורה כולה, ולכן בכל מצוות התורה שעיקר הגישה לפעולה הוא מעשה המצוה, ודאי שלכתחילה צריך שיכוון לשם מצוה כדי שתהיה מצוה מן המובחר. אבל אם כוון לעבירה אין המצוה נפסדת מפני כוונת העבירה, ואפילו במקום שעשה דוחה לא תעשה, אינו אסור, וממין זה כל הראיות שהביא מעכ"ת בבקיאותו הרבה והנפלאה.
לאור הנחה זו נשוב לעיין בשאלה: יבום שלא לשם מצוה, ולכאורה נראה שהיא דומה לשנים שצלו פסחיהם, שהרי יבם זה נגש אל יבמתו משום עיקר מצות יבום אלא שנושא אותה לשם נוי לשם אישות או לשם דבר אחר. כמו זה שאוכל את הפסח לשם אכילה גסה, ולפי"ז הדין נותן דלא עביד מצוה מן המובחר, אבל מצוה עביד, ואין לומר שהוא פוגע באיסור אשת אח ובניו ממזרים, כמו שלא עובר בלאו המל את בנו בשבת, אפילו אם הוא מתכוון לשם הבראת הגוף, או לשם קבלת שכר של דמי המילה, או לובש כלאים בציצית אפילו אם אינו מתכוון לשם מצות ציצית, אבל לע"ד נראה שאינה דומה מצות יבום לכל מצות שבתורה לדעת אבא שאול מטעם זה:
דהנה גרסינן: בגמ': יבמה יבוא עליה, מצוה שבתחלה היתה עליו בכלל היתר נאסרה וחזרה והותרה יכול תחזור להתירה הראשון, תלמוד לומר יבמה יבוא עליה, מאן תנא? אמר רב יצחק בר אבדימי אבא שאול היא, וה"ק יבמה יבוא עליה מצוה שבתחלה היתה עליו בכלל היתר רצה לשום נוי כונסה רצה לשום אישות כונסה, נאסרה וחזרה והותרה יכול תחזור להתירה הראשון תלמוד לומר יבמה יבוא עליה למצוה (יבמות ל"ט).
הרי שמצות יבום לאבא שאול אינה בגדר אתי עשה ודחי לא תעשה, משום דהעשה עצמה לא נאמרה אלא כשהיא נעשה בכוונה לשם מצוה הא לאו הכי אשה זו עומדת באסור ערוה שנאסרה לחלוטין ליבמה זה משעה שנשאת לאחיה, ובאסורה זו קימא גם אחרי מותו, שהרי עדין אסורה גם לעלמא דכתיב לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר ולא הותרה ליבמה אלא לשם מצוה הלכך אפילו אם יאמר היבם שלשם מצוה מתכוון אינו נאמן בכך להתיר לו אסור תורה עד שיודע לנו בברור גמור שמכוון לשם מצוה. תדע שהרי אמרו: עכשיו שאין מתכוונין לשם מצוה מצות חליצה קודמת, ואטו אפשר לומר דעכשיו אין אף אחד שמכוון לשם מצוה? אלא הכי קאמר בזמן שהיו מתכוונים לשום מצוה היה נאמן היבם על עצמו לומר שהוא כן מכוון, משום דרובא עדיפא מחזקת אסור של היבמה, כדקי"ל רובא וחזקה רובא עדיף (נדה י"ח), והוא הדין דאזלינן בתר רובא להתיר חזקת אסור של היבמה. אבל עכשיו שאין רובם מתכוונים לשם מצוה אין היבם נאמן לומר שהוא לשם מצוה מתכוון להתיר לו איסור ערוה דאשת אח, ומכל שכן אם ידענו שממתכוון לשם נוי או לשום אישות הרי ודאי לא הותרה לו אסור ערוה דאשת אח, דבאסורה קיימא ובניה ממזרים.
ובזה מיושב שפיר מה שהקשה עוד מעכ"ת באות ז' ממאי דקי"ל דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וגמר ובעל לשם קידושין, ולפי"ז הדין נותן לומר במכל שכן שאין אדם עושה בעילתו בעילת אסור ערוה ובעל לשם מצות יבום.
ולכאורה זו היא תמיהה אלימתא, ולפי מה שכתבנו אין כאן תימה דבסתם אשה שאינה מוחזקת לאסורא והספק הוא בדידיה של הבועל מהניא חזקת כשרות דידיה לומר שאין אדם מישראל הכשרים עושה בעילותיו בעילות זנות, אבל באשה שהיא מוחזקת לאסורה עליו, אין חזקת כשרותו של היבם מהניא ליה להאמינו נגד חזקת אסור ערוה שלא הותרה אלא למצוה, אם לא שהוא ניכר וידוע שמכוונים לשם מצוה. וכדכתב רמ"א (אה"ע סי' קס"ה סעיף א'), והיש"ש הוסיף וכתב שידוע שהוא ירא אלוקים וחסיד, מורגל בכל מיני פרישות, ובאופן זה יוצא מכלל חזקת כשרות ונעשה ודאי כשר, ונאמן לומר שהוא מיבם לשם מצוה.
עוד העיר כת"ר וכתב באות ח' דגם לאבא שאול דבעי יבום למצוה אמאי לא תסגי לן ללמדו שצריך כוונה כמו שמלמדין אותו לכוון בחליצה? ואטו כל ישראל רשיעי נינהו שלא יכוונו למצוה גם אחרי שמלמדים אותם? ולפי מה שכתבנו מתורץ גם זה, דלא מהני למוד של כוונה להוציא מחזקת אסור, ובעינן ידיעה ברורה מתוך מעשיו שמכוון לשם מצוה, ושעל ידי כך הותרה לו יבמתו, הא לא"ה אע"ג שיש לו חזקת כשרות אין חזקה זו מתירה חזקת אסור ערוה החמורה.
מהאמור יוצא דלאבא שאול המיבם שלא לשם מצוה הרי הוא פוגע באסור אשת אח דאוריתא, דהא קרא דריש: יבמה יבוא עליה למצוה, וכל שאינה למצוה באסור קמיתא קיימא, שהוא אסור ערוה דאוריתא, וכמו שהעלה מעכ"ת באות י"א והדין עמו.
ב. מצות יבום וחליצה
תנן התם מצות יבום קודמת למצות חליצה, בראשונה שהיו מכוונין לשם מצוה עכשיו שאין מתכוונין לשם מצוה אמרי מצות חליצה קודמת. אמר רמי בר חמא חזרו לומר מצות יבום קודמת למצות חליצה ומפרש מעיקרא סברי לה כאבא שאול ולבסוף סברי לה כרבנן. (יבמות ל"ט).
לפי מה שכתבתי בפרק הקודם טעם מחלוקתם דאבא שאול ורבנן היא: דאבא שאול סבר דמצות יבום הותרה לו למצוה הלכך יבום אינה מצוה בעצם אלא הותרה לו, אבל מצות חליצה היא עיקר המצוה, אבל רבנן סברי דהואיל ונאמר בכתוב יבמה יבא עליה משמע דיבום עצמה היא מצוה כמו מצות חליצה והואיל ושתיהן הן מצות מסתברא דמצות יבום קודמת כפשטיה דקרא יבמה יבוא עליה ולקחה ואם לא יחפוץ וכו' וחלצה נעלו מעל רגלו.
והכתוב מסייע לדעת רבנן שהרי החליצה היא מדה של עונשין למי שלא קיים מצות יבום, ולאבא שאול צריך לדחוקי נפשין ולומר שאינה מצוה של עונשין אלא צורת התרת זיקת יבום כמו מצות וכתב לה ספר כריתות.
ג. כפיה ליבום או חליצה
מזה נמשכת מחלוקת אחרת לע"ד: דלאבא שאול שאין מתירים ליבם אלא אם כן ידוע שמתכוון לשם מצוה אין כופין אותו ליבם אפילו אם ידוע שהוא מתכוון למצוה, שהרי התירה התורה לו למצוה ולא חייבה אותו, והוא הדין שאין כופין אותה לחליצה אם היא אינה תובעת להתיר עגונה כמו שאין כופין על הגט.
אבל לרבנן דסברי דמצות יבום וחליצה הן שתיהן מצות עשה, כופין ליבום או חליצה כמו שכופין בכל מצוות עשה ואין צריך לומר שאין מונעין אותם. וכן מוכח ממ"ש בחליצה מנלן, דכתיב ונקרא שמו בישראל בית חלוץ הנעל כיון שחלץ בה נעל הותרה לכל ישראל, ופרש"י מנלן דחלוצה מותרת בישראל דלמא מצות חליצה היא דרמא רחמנא עליה… ולעולם לא משתירא.
מסוגיא זו למדנו: דמצות חליצה לא להתיר יבמה לעלמא היא באה, כמו ספר כריתות אלא שהיא מצוה בפני עצמה והיא גם מתרת אותה לעלמא מיתורא דבישראל, מכאן תמה אני על הרמ"א והחכם צבי (סימן א) שפסקו שאין לכוף לחליצה אלא משום לתא דעיגון (אה"ע סי' קס"ה סעיף א' בהגה) ולפי מ"ש דבר זה תלוי בפלוגתא דאבא שאול ורבנן ולדעת הפוסקים כרבנן כופין על יבום או החליצה ככל מצוות עשה שבתורה.
ובאמת דבר זה שנוי במחלוקת הפוסקים (עין שד"ח דברי חכמים סי' קי"ט והלכות חליצה סימן א' ובמקו"א הארכתי בזה לפי קוצר השגתי ואין כאן מקומו) לענין הלכה כתב מהרשד"ם ז"ל משם האר"י ז"ל כי כיון שאין בידינו להכריע אי מצות חליצה קודמת או מצות יבום קודמת אין לכוף את היבם לא לחלוץ ולא ליבמה (תשובות מהרשד"ם אה"ע סי' מ"א).
ועתה נהדר אנפין בשאלה דידן, ויש מקום רב לצדד לאסור מטעם חרגמ"ה שקבלו עליהם משום גדר וסיג ואפילו שהשואלים הם בארץ ישראל שהוא אתריה דמרן ז"ל מכל מקום הואיל שישנם בתי דינין קבועין לקהלות האשכנזים שנוהגים כהוראות רמ"א, מסתברא שחל עליהם מנהג פסק רמ"א שאם שניהם רוצים ביבום אין מניחים אותם ליבם. ומ"ש מעכ"ת שאין לומר בזה נותנין עליו חומרי מקום שיצא משם משום שאין הדבר תלוי ברצונו אלא אשה הקנו לו מן השמים, לא שמיע לי שהרי לדעת הפוסקים כאבא שאול לא הקנו לו אשה בעל כורחו אלא שהתירוה לו למצוה, ואפילו לרבנן יש מקום להסתפק ולומר שאין כופין על מצוה זו שהכתוב תלאה ברצונו כדכתיב ואם לא יחפוץ והלכך גם אם לא יחפוץ בשניהם נמי אין כופין אותן אלא שאם היא לא תרצה להתיבם נדונה כמורדת מטעם שאשה הקנו לו מן השמים, לדעת מרן ז"ל אולם לדעת רמ"א דפוסק דמצות חליצה קודמת אין דנים את היבמה כמורדת כשהיא מסרבת ליבום (אה"ע סי' קס"ה סעיף א') והכי מסתברא.
והואיל ולכל הדעות לא הותרה היבמה לאבא שאול, ולא נצטוה היבם ליבמה לדעת רבנן אלא כשמכוין למצוה, ובלא זה נשארה היבמה באסורא דאשת אח שהיא מחייבי כריתות ואם גם נלמד אותם שיכוונו לכך, לכן אני אומר שמוטב לנו להמנע מהזדקק לסדור יבום אפילו במקום ששניהם רוצים ביבום, ואדרבה מצוה עלינו ליעצם שיחדלו מזה, וכפסק רמ"א ז"ל, ומכל מקום במקום שרצון שניהם להתיבם נובע משום מדת רחמים ואהבה שהיבם רוצה לפרש כנפיו על אשת אחיו כדי שלא תהיה עזובה ובודדה, וכדי לקרבה אל משפחת בעלה אלוף נעוריה שהיא קשורה בעבותות אהבה נאמנה לזכר בעלה. ובמקום שידועים וניכרים היבם ויבמתו שהם שומרי מצוה וחרדים לדבר ה' בכל לבם, בכגון זה ראוי לצדד להתירא אחרי המלכה והתיעצות מרובה עם הרבנים הגדולים גאוני הדור.
והנלע"ד כתבתי.