סימן פד
(לאה"ע סי' קס"ה)
- הקדמת זקנה לצעירה ממנה בחליצה ויבום -
שאלה:
איש יר"א ושומר מצוה כמ"ר… נלב"ע ובן אין לו, ויבמתו עמדה לפנינו ותבעה את יבמה יוסף לחלוץ או ליבם, והיבם טוען ואומר: אחי זה שמת בלא בנים היה נשוי שתי נשים, האחת והיא זאת, היא זקנה שאינה ראויה לילד, ולא מקיימה בה מצות הכתוב "להקים לאחיו זרע", ואשתו השנית, היא צעירה לימים, וראויה היא לילד, אלא שעתה איננה פה והיא במצרים, ורוצה אני להמתין עד שתהא השעה מוכשרת לבוא בדברים עם בי"ד של מצרים, ולקיים מצות יבום, וממילא תפטר צרתה זאת הזקנה מחליצה ויבום. והיבמה טוענת שאינה יכולה לחכות עוד, כי אולי יזדמן לה איש אשר ישאנה ויאספנה אל ביתו, ע"כ טענות ב' הצדדים.
תשובה:
לכאורה היה נראה דדין זה תלוי בפלוגתא דרבוותא רבותינו הראשונים ז"ל, דנחלקו בהאי מילתא: אי מצות יבום קודמת או מצות חליצה, הלא בספרתם וכבר אסף וקבץ מרן החבי"ף מערכה מול מערכה ב' הדעות ז"ל, ולמ"ד מצות חליצה קודמת, אדרבה הדין נותן לחלוץ את האשה הזאת הזקנה, ולא הצעירה, כדי שלא תפסל להנשא לכהן, וכמו שכן פסקו הטור ומרן הב"י ז"ל (בסי' קס"א סעיף ב') היו בהן פסולות לכהונה אם בא לחלוץ אינו חולץ אלא לפסולה ולא לכשרה. ומרן הב"י הביא משם ר"י בשם הרמ"ה דכופין אותו לחלוץ, ואם עבר ע"ד המזהירין על כך מנדין אותו, ואם התרו בו למלקות מלקין אותו, עכ"ל.
א. לא ישפוך אדם מי בורו ואחרים צריכים לו
וזה הוא מדינא דמתניתין, וטעמו של דבר הוא משום: דלא ישפוך אדם מי בורו ואחרים צריכים לו, וא"כ הכא נמי ודאי דטפי עדיף שיחלוץ לגדולה ולא לקטנה, דסתמא דמילתא הוא דאיכא דקפצי לישא את הצעירה טפי. וכן למד מרן המבי"ט ז"ל בכנה"ג (הגהב"י סעיף א') שכתב וז"ל: ומכאן כתבתי בתשו' סי' ס"ה דמי שנפלו לפניו שתי יבמות אחת ילדה ואחת זקנה, אם בא לחלוץ אחת מהן, יחלוץ לזקנה ותפטר הילדה, כדי שלא תפסל הילדה לכהונה, ע"כ. והכי חזינא נמי להרב בית יהודה עיאש ז"ל, בחידושיו על אהע"ז סימן ט"ו וז"ל: ולפי זה נראה דבנ"ד חולץ לגדולה ולא לקטנה מתרי טעמי: האחד כיון שהיא גדולה בשנים אין לה הפסד בחליצה, בלא"ה אינה ראויה לאיש, משא"כ הקטנה דמפסדת נשואי כהן, דעדיין היא רכה בשנים. ועוד דהיא מתנוולת בעיני ארוסה וכו' עי"ש.
והכי חזינן לגאון בדורנו מרן השד"ח ז"ל במערכת חליצה סימן א' סעיף ז"ך דאייתי לן דברי בית יהודה אלה, וכתב: וקצת משמע מדבריו דאף אם הגדולה אינה עתה זקנה וכו' אך מדברי מרן החבי"ף הנ"ל נראה דדוקא משום שהיא עתה זקנה ואינה ראויה לאיש, היא שמקדימין אותה לחליצה, והכי מסתברא וכן יש לפרש גם את דברי הרב בית יהודה וכו' אולם לפי הטעם השני של הס' בית יהודה דמפסדת נשואי כהן והיא עדיין רכה בשנים וכן שהיא מתנוולת בעיני ארוסה דחלוצה קרו לה, משמע שאפילו אם הזקנה ממנה עדיין ראויה לאיש מקדימין את הגדולה בשנים לחליצה, ומכש"כ אם הגיעה לשנים שאינה ראויה לילד עוד, דמהאי טעמא ממנעי אינשי לישא אותה, ודאי דבזה היא קודמת לחליצה וכופין אותו בכך, כמ"ש הרמ"ה.
יוצא לן לדינא דלמאן דס"ל מצות חליצה קודמת פשיטא ופשיטא שמכריחין אותו לחלוץ את הזקנה הנמצאת פה, ואפילו אם היתה גם הצעירה לפנינו, מכל שכן עתה שאיננה, מהיכא תיתי לעגן את זו עד שתבוא השניה? וזה פשוט.
אלא, למאן דאמר מצות יבום קודמת, שהם רובא דרבוותאי דקיימא לן כוותייהו, וכמו שכתב בספר רוח חיים שם. ודאי דאין לנו היכולת לכוף את היבם לחלוץ, וכשהוא אומר שרוצה לקיים המצוה כתיקונה, ולהקים לאחיו שם בישראל. מאן ספין ומאן רקיע למיעבד עובדא ולכופו לחליצה? כך היה נראה לי לכאורה.
ב. מצות יבום בזקנה שאינה ראויה ללדת
אמנם כד דאיקנא נראה דבנ"ד שאין האשה השנית לפנינו אפילו למאן דאמר מצות יבום קודם, מודה דבכהאי גוונא כפינן ליה לחלוץ מתרי טעמי: חדא, משום עגונא דאתתא דלא מעגנינן לה בכדי ועוד דשהוי מצוה לא משהינן, ואמינא לה ממהאי דתנן במס' יבמות (דל"ט ע"א) תלה בקטן עד שיגדיל או בגדול עד שיבוא ממדה"י וכו' אין שומעין לו אלא אומרים לו עליך המצוה או חלוץ או יבם. ועיין בתוס' דכתובות (ס"ד ע"א בד"ה תבע) דמוכח מדבריהם דמשנתנו איירי בתבעה היא, אבל לא תבעה לא כפינן ליה, אלמא דכל עיקר הכפיה הוא משום עיגונא דידה, ואפי' אם הוא מוכן להמתין אמרינן ליה: עליך המצוה, משום דשהוי מצוה לא משהינן ועבדינן החליצה השתא ולא ממתינין אפילו אם אפשר ליבומי וכן כתב הנמק"י בפירושא דמתני', הנהו תרי טעמי דשהוי מצוה לא משהינן ולא נעגן, ומכש"כ בנד"ד דאית ביה תרתי, חדא דהא קמן היבמה האחת ויכול לקיים בה מצות יבום, ולא תליא יבום בהקמת זרע, כמ"ש במרדכי ז"ל פ' החולץ סימן ל"ה וז"ל: וזאת אשר השיב ראבי"ה וז"ל, אשר שאל אם זקנה מותרת ליבם אם לאו משום שאינה ראויה לילד. אני לא באתי לידי מדה זו מעולם לשאול דבר זה מרבותי, ובבחרותי ראיתי וכו' ולא שמעתי פוצה פה ומצפצף שהיה אוסר להם להתיבם מפני הזקנה.
מכאן הדבר ברור דגם בזקנה מתקיים שפיר מצות יבום, ויכול לקיים אף השתא המצוה, ומדתלה בצעירה איכא לחושדו שמא לאו משום מצוה מכוין, ועוד דהוא נשוי ועל ידי היבום יביא קטטה לביתו. ובכגון זה מיעצינן ליה לא ליבם, ומצד אחר נמי איכא למיחש שמא לא תרצה האשה לא בחליצה ולא ביבום, ולא מקיימה בה המצוה כלל, הנה בכל כי האי גוונא ודאי דשפיר אמרינן שהויי מצוה לא משהינן ומחייבינן ליה לחלוץ.
ג. שהויי מצוה
וחזי הוית למרן החבי"ב ז"ל בסי' קס"ה הגה"ט ס"ק ח' דאייתי לן סברת התה"ד דס"ל: דלא נאמר דבר זה דשהוי מצוה לא משהינן, אלא בדאפשר להסתפק שיעבור המצוה וכו' אבל ממדינה למדינה דקרוב הדבר שיבוא משהינן אבל מדברי הטור וכו' נראה שאפילו הוא בארץ ישראל ממדינה למדינה שהוי מצוה לא משהינן.
ושוב פירש דברי התה"ד דאפילו כשיש להסתפק שתעבור המצוה המובחרת נמי שהוי מצוה לא משהינן, ולפי זה יוצא לן דלא מבעיא לד' הטור ודאי דכייפינן ליה, אלא אפילו לד' התה"ד הכא בנ"ד ג"כ כייפינן ליה משום דכיון דאינו ידוע אם תרצה ביבום, ונמצא שלא תתקיים המצוה המובחרת, ועוד איכא חששא רבה שמא ימות האיש ותתבטל המצוה לגמרי ומכ"ש דאעיקרא דמילתא ליכא בזה מצוה מן המובחר, דכך הוא יבומה של זאת כיבומה של הילדה, בכגו"ד ודאי ליכא למ"ד דמשהינן לה למצוה. אלא מצוה על היבם לקיים מצות החליצה ביבמה זו שנמצאת לפניו.
ובעיקר דין זה דשהוי מצוה נראה דאין לחלק בין אפשר שיבוא או לאו, ואפילו היכא דברור לנו שתתקיים המצוה מן המובחר. אפילו הכי לא משהינן לה, ואמינא ממה שכתב הרמ"א ז"ל באו"ח (סימן כ"ה סעיף א') וז"ל: מיהו אם תפילין מזומנים בידו ואין לו ציצית, אין צריך להמתין על הציצית, אלא מניח תפילין וכשמביאים לו טלית מעטפו, והמג"א (שם ס"ק ב') אייתי ראיה לדין זה מסוף פ"ק דיבמות (דף ל"ט) וממ"ש בילקוט סוף דף קכ"ט: חביבה מצוה בשעתה. וכן הוכיח ממ"ש במנחות (דף ע"ב:) חביבה מצוה בשעתה דדחינן שבת בגללה אע"ג דברור הדבר שתתקיים המצוה בלילה כמו שמתקימה בשבת עצמה.
ולי נראה להביא עוד ראיה מגמ' במס' יומא (דף ו' ע"ב) דגרסינן התם: איתמר, טומאת מת רב נחמן אמר הותרה היא בצבור, ורב ששת אמר דחויה היא, היכא דאיכא טמאין וטהורין בההוא בית אב, כו"ע לא פליגי דטהורי עבדי, טמאי לא עבדי, כי פליגי לאהדורי ולאתויי טהורי מבית אב אחריני. רב נחמן אמר היתר הוא בצבור ולא מהדרינן, רב ששת אמר דחויה היא בצבור ומהדרינן. איכא טהורין וטמאין בההוא בית אב פליג רב נחמן ואמר עבדי נמי טמאין.
הרי לך להדיא דאע"ג דאפשר למעבד המצוה מן המובחר בטהורים, ואע"ג דהם קרובים לפנינו, קאמר רב נחמן דלא משהינן המצוה למהדר אבתרייהו, ואפילו לרב ששת דסבירא לי' מצוה דחויה היא ואינה מצוה כתקנה, איכא למימר דדוקא בהך גוונא דאיתנייהו טהורים קמן, אלא שהם מבית אב אחר הוא דמהדרינן, אבל אי ליתנייהו קמן, אע"ג דאפשר שלא תדחה המצוה לא משהינן לה.
ועל כל פנים מדרב נחמן נלמד דכל היכא דהותרה המצוה כגוונא דנ"ד דכך היא המצוה בזקנה כמו בילדה וכדאמרן, לכו"ע לא משהינן לה.
מכל האמור יוצא לן לדינא בנ"ד דאין מצוה מן המובחר בקטנה יותר מבזקנה ודאי דשהוי מצוה לא משהינן וכופין אותו לחלוץ או ליבם ליבמתו זאת הנמצאת כעת לפנינו ואפילו למאן דאמר דמצות חליצה אינה מצות עשה, וכמו שכתבנו במק"א אפילו הכי מסתברא, דכפינן ליה משום עיגונא דאיתתא, כיון דאינו ידוע מתי תבוא האשה השנית וביני ביני מעגנא זאת ויתבה.
ובהיותי בזה ראיתי בתשו' הריב"ש סימן תק"ט שנשאל על דבר קול שיצא על הבעל שיש לו אשה אחרת, וכתב: ומה שכתבו הקהל בכתבם לכוף בחליצה, היה זה אחרי שהיבמה תובעת לחלוץ והחליצה מותרת בלא בדיקת הקול והיבם אינו יכול ליבם עד שיבדק הקול, וידעו אם יש ממש בהקול ראוי לכוף על החליצה דשהוי מצוה לא משהינן אפילו לקטן במקום גדול, ע"כ.
ולענ"ד דבריו תמוהים בעיני, דודאי לא נאמר די"ז דשהוי מצוה אלא בדאיתברר לן עכ"פ דאיכא מצוה, משא"כ כשהדבר מסופק בעיקר המצוה, כגון בשאלה דנ"ד, דמספקא לן שמא היו לו בנים, ונמצא א"כ דליכא מצוה כלל, ודאי לא שיך לומר שהוי מצוה ולא דמי לדינא דמתני', ואולי מהאי טעמא סיים וכתב: ואפילו אם לא היתה טענה זו חזקה כל כך סיעוה ועשו לה סניף. הטענה האחרת שהיבם כבר יש לו אשה אחרת, ודעת קצת חכמי הצרפתים שבענין זה כופין לחלוץ, ומדבריו אלו יש ללמוד לנ"ד גם כן דיש לו אשה אחרת ואהניא מיהא הך ס' לאצטרופי לסניף ולכופו על ידה לחליצה.
מצורף לזה מה שכתב הרב חיים ושלום דיש סכנה עצומה ועגמת נפש למת כל זמן שלא יחלוץ, והובאו דבריו לעיל, ולכן זאת תורת העולה דשהוי מצוה לא משהינן ולא מעגנינן לה להאי איתתא, וחיובא רמיא על היבם לקיים מצות עשה זו שבאה לידו להציל את יבמתו מכבלי העיגון וגם לעשות נחת רוח לנפש אחיו המת ובזה יטיב גם לעצמו להנצל גם הוא מסכנה, ושומר מצוה לא ידע דבר רע, ועליו תבוא ברכת טוב.