סימן פה
(לאה"ע סי' קע"ב)
- יבום זקן וזקנה וזכות היבם בנכסי המת -
ב"ה ' סיון תרפ"ה
לכבוד הרה"ג מו"מ מר דיינא
כמוהר"ר חנניא חביב אזולאי יצ"ו
בעי"ת תוניס. יע"א.
ראה ראיתי פסקא דדינא דשרטט וכתב מר בשאלה שנשאלה לפניו: אודות ראובן שמת בלי זש"ק ונפלה אשתו ליבום לפני יבמה הזקן שלא נפקד כל ימיו בזש"ק, והיא גם היא זקנה ובאה בימים שאינה ראויה לבנים. וכדי לזכות בנחלת המת יבם את אשת אחיו, עפ"י עצת מורה, והעביר נכסי המת במתנת בריא לבני שמעון אחיו שהם עשירים, והוציא בזה את בני אחיו השני שהם עניים מנחלת המת. וכ"ת בקנאתו לתורת ה' ולמדת הצדק יצא ללחום מלחמת מצוה זו, להציל עשוקים מיד עושקם, ומענותנותיה דמר בקשני לחות דעתי בשאלה זו, וכדי להיות נטפל לדבר מצוה נעתרתי לבקשתו לכתוב בקוצר מלים מה שנלע"ד להלכה בעהי"ת.
א. מצות יבום בזקן וזקנה שאינם ראוים להוליד
מע"ת הרה"ג יצ"ו דן בראשית דבריו במחלוקת הפוסקים הראשונים: אם מצות יבום קודמת או מצות חליצה, ולדעתי זו היא משנה שאינה צריכה בנ"ד משום דכל מחלוקת זו אינה אלא לכתחילה אם מתירין לו ליבם או שכופין לחלוץ, אבל אם יבם כבר ודאי שאין מחייבים אותו לגרש, שהרי לדעת רבנן, שהרי"ף והרמב"ם פסקו כותיהו, ס"ל דאפילו אם אינם מכונים לשם מצוה מצוה ליבומי, דכתיב יבמה יבוא עליה מכל מקום, ואפילו לאבא שאול לא אמר אלא במתכוין בפירוש לשם ממון ולשם נוי ולשם דבר אחר, ובנ"ד לפי המבואר בשאלה הזקנים האלה נתפתו לדברי המורה שלהם שאמר להם "מה לכם לסרב למצוה גדולה זו" והם נתכונו לשם מצוה ובכגון זה לא מצאנו לשום פוסק שיאמר שכופין אותו לגרש את יבמתו, ולא תימא דבנ"ד כיון שהם זקן וזקנה ואינם בני בנים סתמא הוי כמפורש שאינם מכונים לשם מצוה. ולדעת אבא שאול הוי כפוגע בערוה ומצוה לגרש כדי לאפרושי מאסורא, זה אינו, שהרי כתב הרד"ך (והוב"ד בכנה"ג סי' קס"ה הגה"ט ס"ק ל"ב) וז"ל: האי מכונים לשם מצוה דקא אמרינן, לאו כדי להוליד בנים דוקא אלא כל היכא דמכוין לשם מצות יבום לקיים מה שאמרה תורה ויבמה, הוי מכוין לשם מצוה וא"כ בודאי שאין שום צד לומר שנחייב אותם להתגרש, ומה שיש להסתפק הוא שמא זקן וזקנה דומים ממש לסריס ואילונית שאינם בני חליצה ויבום (אה"ע סי' קע"ב סעיף א').
והנה בדין זקנה הרמב"ם והטור (שם סעיף ט"ז) פסקו דזקנה ועקרה הרי הם ככל הנשים וחולצת או מתיבמת (עי' לעיל סי' פ"ד סעי' ב) ולגבי זקן גרסינן ביבמות (כ' וע"ט) פצוע דכה וכרות שפכה סריס אדם והזקן הרי אלו חולצין או מיבמין וכו' ואם בעלו קנו, ואסור לקימם משום שנאמר לא יבוא פצוע דכה וכרות שפכה בקהל ה' ע"כ ומשמע ודאי דמה שאמרו ואסור לקימן אינו אלא אפצוע דכה וכרות שפכה, שנאמר בהם לא יבוא, אבל בזקן מותר לקימה, ומסתברא נמי דזקן הנאמר בזה הוא זקן שאינו ראוי להוליד בנים, וכן כתב הרמב"ם ז"ל: והזקן ביותר שתש כחו וכשל. וע"ג דכייל הרמב"ם הסריס והזקן בחד כללא, בדין מחייבים אותו להוציא דקדק וכתב ואם בעל סריס אדם קנה וכו' ומוציא בגט מפני שהוא אסור לבוא בקהל (פ"ו מהלכות יבום ה"ג ובמ"מ שם) ומזה משמע דזקן שאינו אסור לבוא בקהל, אינו מוציא בגט וכן, כתב בפירוש הבית יוסף סי' קע"ב וז"ל ואסור לקיימה אסיפא קאי וכו' ואפצוע דכא ולא אזקן, ובש"ע פסק הזקן ביותר שתש כחו וכשל, דינו כסריס אדם לענין חליצה ויבום אלא שאם בא על יבמתו מותר לקימה.
ומזה למדנו שני חלוקי דינים בזקן: א) זקן שהוא בן ביאה אלא שאינו מוליד ראוי הוא ליבם ככל האנשים. ב) זקן שתש כחו עד שאינו ראוי אפילו לביאה חולץ ולא מיבם, ואם יבם יבומיה יבום ואינו אסור לקימה, ובזקנה אעפ"י שאינה ראויה ללדת הרי היא ככל הנשים וחולצת או מתיבמת.
ומזה למדנו לנ"ד שזקן וזקנה אלו שיבמו אין מחיבים אותם להוציא דבני יבום מיקרו. ברם אעיקרא דדינא קשה דמצות יבום הא תלויה בהולדה ולא בביאה, ותדע שהרי מעטנו מקרא דאשר תלד ולהקים זרע לאחיו, אילונית שאינה ראויה לילד, וסריס שאינו ראוי להקים זרע, וא"כ בזקן וזקנה או אפילו בחד מיניהו לבד, יהיו פטורים מחליצה ויבום, ואם כנסו יוציאו, ויהיו אסורים להתקיים בנשואין? והרמב"ם ז"ל תירץ זה באומרו (פ"ו מה' יבום וחליצה ה"ז) שזקנה ועקרה היתה להם שעת הכשר. ובדין סריס חמה ואנדרוגינוס כתב מפני שאינם ראויים לילד ולא היה להן שעת הכשר (שם ה"ב) ובזה מתרץ הרמב"ם שלא אתמעטו אלא שאין במינן ראוים להוליד, אבל כל שבמינו ראוי להוליד חל עליו מצות יבום. אלא שלפי"ז יקשה שגם הזקן שתש כחו יהיה מותר ליבם לכתחילה, וכבר עמד בזה בד"מ סי' קע"ב ס"ק ד' ועי' בלח"מ (שם ד"ה שזקנה) ובב"ש (שם ס"ק י"ב). ולדידי אין כאן שום קושיא שבאמת עיקר מצות יבום תליא בהולדה, זאת אומרת באלה שראוים להוליד מצד תולדתם, אולם כיון שמעשה היבום נגמר ונעשה דוקא על ידי מעשה הביאה דכתיב יבמה יבוא עליה, לכן בזקן שתש כחו שאי אפשר לו לקיים מצוה זו אינו מיבם לכתחילה, ועכ"פ כיון שבתולדתו הוא בן יבום אם כנס לא יוציא וכמו שאמרנו.
וראיתי להרב הפוסק שגם הוא עמד בזה וכיון לכל מה שכתבנו בעניותין, אלא שהוסיף וכתב (בד' י"ב ד"ה נקטינן): ואתה דע לך דזקן דינו כסריס לכל דבר, וכמו דדין סריס אינו בחליצה משום דלאו בר אולודי הוא ה"נ בזקן. ונסתיע לזה מסוג' דסוטה דמ"ו ואין זה מדויק לדעתי וכמ"ש לעיל ואין ראיה מדין עגלה ערופה לפי הס"ד שאינו עושה פירות, נאמר במובן של פריה ורביה מינית, ולכן גם מה שאסיק הרב הפוסק וכתב דחיובא רמיא על בי דינא רבה שבעי"ת רבאט לאפרושי מאסורא ולפוטרה כדת מו"י, אינו מדוקדק לדעתי שכבר כתבנו והוכחנו דבזקן וזקנה ליכא אסורא אפילו בזקן שתש כחו ומכ"ש בזקן בשנים שהוא ראוי לביאה. ואמנם אע"ג שאחר שכנס אין מחייבים אותו להוציא, אבל בודאי ובודאי שהמורה שהסית אותם לכך נקרא טועה בדבר משנה, דבזקן וזקנה ודאי שלכל הדעות מצות חליצה קודמת, ושרי ליה מריה שנטפל להסית אנשים תמימים וישרים לדבר שכזה, ובזה נפתר הספק הראשון.
ב. קנין היבם בנכסי אחיו המת
נשאר לנו לברר הספק השני והוא אם קנה היבם את יבמתו זאת אחרי שאין לפנינו עדי ביאה, ויבמה אינה נקנית אלא בביאה בפני שני עדים, וכדכתב רמ"א ז"ל (סי' קס"ו ס"ב) ודוקא שבא עליה בעדים; צריך שיהיו עדים גם על הביאה כיון שהיא עיקר הקנין, וכמ"ש הב"ש (שם ס"ק ב') ואם כן בנ"ד שלפי המבואר בשאלה אין כאן עדי ביאה ואדרבה יש רנון שלא בא עליה לא קנאה, וממילא לא נקנו נכסי אחיו המת וכמ"ש הכנה"ג (סי' קס"ג הגה"ט סק"א) וז"ל: דוקא כשיבם, אבל אם עשה בה מאמר ומתה קודם שיכניסנה הרי הוא כשאר האחים (תשובת הגאונים סי' פ"ה) ולפי"ז אפילו אם שניהם יודו ויאמרו שבעל, לא מהניא הודאתם (וכמ"ש בשה"ג בשם ריא"ז פרק ב"ש) וז"ל: נראה בעיני שאם לא כנס היבם יבמתו ולא נתיחד בעדים, ושניהם מודים שבעל בלא עדי יחוד לא נקנית לו באותה ביאה וכו' שכשם שקדושין וגרושין צריכים עדים, כך יבום וחליצה צריכים עדים, ומהאמור יוצא שבנ"ד שאין עדי ביאה לא קנה היבם או יבמתו והרי הוא כשאר אחים, ומתנתו שנתן לבני אחיו מהניא דוקא בחלקו אבל בכל השאר הי' בטלה ומבוטלת כיון שנתן מה שאינו שלו.
ברם עדין יש מקום לצדד בזכות מקבלי המתנה ולקיים המתנה בידם, מובן אם נעשתה המתנה כדינה, משום שלא אמרו להצריך עדי יחוד או ביאה, אלא דוקא במקום שלא הוחזקו באיש ואשתו אבל במקום שהוחזקו באיש ואשתו וגרו יחד בבית אחד יותר משלשים יום, אנן סהדי שכבר התיחדו ובעלו, ואין צרך עוד בעדי יחוד או ביאה אלא מוקמינן להו אחזקת נשואין ומתוך חזקה זו זוכה גם בנכסי אחיו המת, וכן יש להוכיח ממ"ש בשה"ג ספ' ב"ש וז"ל: ונראה בעיני שאין לומר כן אלא תוך שלשים, אבל אחר שלשים שכבר הוחזקו וכו' אינם נאמנים להכחיש החזקה להקל אלא צריכה גט וחליצה. וכ"כ רמ"א ז"ל (סי' קס"ז סעיף ו') ואפילו מודה לדבריה שלא בעל צריכה גט וחליצה דכל כניסה הרי היא בחזקת בעולה.
הרי למדנו דכל שיש חזקת בעולה חשוב כעדים להצריכה גט, ונהי דמצרכינן גם חליצה לחומרא אבל לענין ממון אם שניהם מודים שנבעלו או לכה"פ אם הוא אומר כך מהניא החזקה להאמינו וזוכה בנכסי אחיו המת, ואפילו אם שניהם מודים שלא נבעלו אין הודאתם מהניא להוציא המתנה מרשות וזכות מקבליה, וראיה לזה מדפסקינן להלכה דאפילו אם שניהם אומרים שלא בעל צרתה מותרת (סי' ק"ס), הרי שאין מאמינים אותם נגד החזקה דכל הכונס מיד בועל, והכי נמי נאמר שאין מאמינים אותם נגד החזקה להפסיד את מקבלי מתנה, אולם לקושטא דדינא נראה דלא דמי כלל משום דהצרה אינה מותרת מחמתו של היבם, אלא תיכף לכניסתה ליבום הותרה מאליה ועמדה בחזקת היתר, אבל לענין מקבלי מתנה כיון שאינם זוכים אלא מכחו וכיון שהוא מודה שאין לו זכות בגוה, ונתן מה שאינו שלו הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, ופקעה מעיקרא זכות מקבלי המתנה.
נקוט מהא לדינא דבמכחיש ואומר לא בעלתי ואפילו אחר שלשים כשם שכופין אותו לחלוץ כן מוציאים מידו את הירושה. ובאומר בעלתי מהימנינן ליה כיון דחזקה מסיעתו וזוכה בירושת אחיו המת, במה דברים אמורים בזקן שהוא ראוי לביאה אבל זקן שתש כחו וכשל, עד שאין בו כח לביאה בטלה ממנו חזקה דכל הכונס בועל לאלתר, וצריך להביא ראיה בעדים שבעל, ובלא זה אם בא לפוטרה צריך לחלוץ ולתת לה גט ואינו זוכה בנכסי אחיו המת יותר על שאר האחים עד שיביא ראיה שבעל, וזה הוא פשוט ומסתבר.
הדרן לנ"ד בשאלה שלפנינו, למסקנא דדינא אני אומר: לפי מה שהתברר מדברי התלמוד והפוסקים שלאורם אנו הולכים א) אם כנים הדברים שהמורה צדק הוא שהסית אותם להתיבם, בודאי לא טוב עשה דבזקן וזקנה ודאי דמצות חליצה קודמת והיה לו להשיאם עצה ההוגנת לשניהם לחלוץ, ואם המורה עשה זאת לשם רמאות להעביר הנחלה מבני אחי המת העניים, לבני אחיו העשירים, הרי זו רמאות מכוערה והשתמשות בכתרה של תורה ואין זה מורה אלא מתעה.
ב) אם הזקן זה הוא זקן בשנים רק שאינו בגדר תש כחו וכשל, הרי קיים מצות יבום מעליא. ואם הגיע לידי מדרגה זו שתש כחו עד שאינו ראוי לביאה אם יבם מהניא היבום לענין זה, שאינו אסור לקימה ואין מחייבים אותו להוציא.
ג) ולענין קנין ירושת אחיו, אם הוא זקן שראוי לביאה והוא אומר שבעל, נקנו לו נכסי אחיו המת וממילא מתנתו מתנה ואין צריך עדים, ואם תש כחו אינו נאמן לומר בעלתי משום דאנן סהדי שתש כחו ואינו ראוי לביאה וכדי שיחזיק בנכסי אחיו צריך שיביא עדי ביאה דוקא, ולא סגי בעדי יחוד משום שאין מקום לומר בכגון זה הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה.
וכל דברי אלה הם לפי שורת הדין אבל לפי מדת צדק של "למען תלך בדרך טובים וארחות צדיקים תשמור", ולפי מדתם של ישראל שנאמר עליהם שארית ישראל לא עשו עולה, אני אומר שאסור למקבלי מתנה לגזול כבשת הרש הבאה לידם במרמה כזאת, ואם את ה' הם יראים עליהם החובה והמצוה להוציא גזילת העני מביתם ולותר המתנה הזאת שאינה ברכה להם אלא קללה, ויבטחו בה' החונן עושר ואושר ולא ימנע טוב להולכים בדרכיו באמת ובתמים, וישלח להם עזרתו מקודש.