סימן פו
(לאה"ע סי' קע"ב)
- דין יבום וחליצה לאשת סריס שמת -
שאלה:
יורנו רבינו על אודות האיש סעיד ן' ראובן שהוא עתה חולה, מוטל על ערש דוי, והוא כבן ארבעים שנה, ויש לו אשה שנשא אותה זה כעשרים שנה ולא ילדה לו, והאיש הזה יש לו סימני סריס אלו: אין לו זקן אפילו שערה אחת בזקנו, וקולו לקוי; ושאר הסימנים כגון הטלת מים וש"ז ובשרו מעלה הבל בעת שרוחץ וכו' כל אלה הסימנים אי אפשר לנו לברר, שאלתנו: אם יגוע האיש הזה ב"מ, אם אשתו פטורה מן החליצה ומן היבום או יהיה ספק ואשתו חולצת ולא מתיבמת. יורינו רבינו הלכה למעשה ושכמ"ה ותשובתו מהרה תצמח וש' הצב"י סעיד לוי. ע"כ לשון השאלה.
והנה לא עברו ימים אחדים וסעיד ן' ראובן הנ"ל נלב"ע וחלי"ש ואתא קדמנא אחוה דמיתנא אפרים ן' ראובן ואומר שרוצה הוא לקיים מצות יבום וליבם את אשת אחיו שמת והיא, ז"א האלמנה ממאנת ביבום בטענה שבעלה היה סריס ושיבמה נשוי כבר אשה, וכדי לברר את הדבר בעדות ברורה הזמננו את כל אלה מכיריו לפני בית דין וביום ב' ח' חשון התרע"ז במותב תלתא כחדא הוינא ב"ד הצדק פה יפו תו"ב אתו קדמנא סהדיא אילין הנזכרים למטה ואחרי האיום והגיזום כדעמ"ל עמדו על רגליהם והעידו על נפשם ועל יהדותם את הדברים דלקמן:
העד הראשון סאלם ן' יחייא לבידא: מכיר הייתי את המנוח סעיד ן' ראובן הנ"ל עי"ז שתמיד היינו מתפללים בבית הכנסת אחד, והכרתי בו שלא היתה לו בזקנו אפילו שערה אחת, וקולו היה לקוי, ואינו דומה לקול האיש, ובשרו היה חלק.
העד השני סעיד ן' שלום לוי העיד: הכרתי היטב את המנוח סעיד ן' ראובן, וידעתי שלא היו לו שערות בזקנו ואפילו שערה אחת, וקולו לקוי ודומה לקול האשה ובשרו מחליק. העד הג' זכריה מעוילה והד' סעיד ן' יחיא מיניץ, העידו ככל דברי העדים הנזכרים אות באות ממש. ואנן בי דינא שאלנו את העדים אם הכירו את המנוח סעיד הנ"ל מקטנותו וראו בו סימנים אלה? וכולם השיבו שלא ידעוהו, כי אם מלפני ה' שנים משבא לא"י ולא יותר עד כאן דברי העדים.
והנה נסתפקנו בדבר אי דיינינן ליה להמנוח הזה כסריס ודאי, כיון שהעידו עליו בסימנים אלה ואשתו פטורה מן החליצה ומן היבום, או נימא דהוי ספק סריס ויבמתו חולצת ולא מתיבמת.
תשובה:
א. סימני סריס
בדין סימני סריס נפסקה הלכה כרבי יוחנן דדוקא בהביא שתי שערות בזקן, ולפי"ז בנדון דידן אשה זו פטורה מן היבום ומן החליצה הואיל ובעלה היה סריס חמה שלא היתה לו שעת הכשר (עי' אה"ע סי' קע"ב סעי' ג').
איברא דהמהרש"א ז"ל כתב בתוד"ה עד שיהיו, דלא אמרה רבי יוחנן למילתיה אלא דוקא לגבי שאר דברים, ואם כן לפי זה יוצא לנו בנ"ד דלא איתברר לנו אי הוה ביה כולהו סימנים הוי ספק סריס לכה"פ ואשתו חולצת ולא מתיבמת.
אלא דלע"ד אמינא שאין דבריו מוכרחים, דעד כאן לא קאמרי התוס' דבעינן שיהא ניכר בו סימן אחד מיד, כדי שנדע שהיה לקוי ממעי אמו, וסימן זה יוכיח על האחרים הנראים כאו"א בזמנו, אלא דוקא לר"ה דס"ל דבעינן כולהו סימנין, ובינייהו איכא כמה סימנים דלעולם אי אפשר לדעת בהם אם היה לקוי בהם ממעי עמו, כגון קולו לקוי וש"ז דאפשר להיות שנולדו לו אחר כך, והלכך בעינן שיהא ניכר הסימן האחד דהיינו שעושה כיפה מיד כדי שיהא מוכיח על אחרים, אבל לרבי יוחנן דס"ל דבסימן אחד והוא סימן העדר שערות בזקן סגי להחזיקו כודאי סריס, נהי דסבר רבי יוחנן דבעינן שיהיה לקוי במעי אמו, סימן זה בעצמו מעיד לן גם כן שהוא לקוי, דכיון שהגיע זמנו ולא צמחו בזקנו, שהוא מקום הראוי לגדל שער, אפילו שתי שערות אין לך הוכחה גדולה מזו שממעי אמרו לקוי הוא באופן שלא יהיה זקנו מעלה שער ואין שום צד לתלות דלקותא זאת נעשית בו אחר כך.
תדע דהא התוס' עצמם כתבו (בד"ה פליגי) וז"ל: והא דקאמר רבי יוחנן אפילו באחד מהם, לא שיצטרך סימן אחד בהדי האי, אלא בהאי לחודיה חשוב סריס וכו' והשתא אם איתא לדברי מהרש"א, נימא לרבי יוחנן בעי סימן אחר בהדיא והיינו סימן אחר דאינו עושה כיפה, כדי להוכיח שלקוי הוא ממעי אמו ומיירי לענין חליצה ויבום, אלא ודאי דלרבי יוחנן לכל מילי סגי בסימן אחד, והיינו סימן שערות הזקן, להחשיבו כודאי סריס, ולא תיקשי מדאמרינן לעיל היכי דמי סריס חמה אמר רבי יצחק בן יוסף אמר רבי יוחנן כל שלא ראה שעה אחת בכשרות. מנא ידעינן, אמר אביי כל המטיל מים ואינו עושה כיפה ממאי הויא וכו' מזה משמע דלרבי יוחנן דבעינן שלא ראה שעה בכשרות, בעינן דוקא הך סימנא דאינו מעלה כיפה והוא לבדו מוכיח על לקותא דממעי אמו ולא סימן אחר, ולפי זה תיקשי לך כי הביא שתי שערות בזקן אמאי בעינן כולהו סימנים בהך סימנא דאינו מעלה כיפה תיסגי, וכן בלא הביא שתי שערות לא תיהני להחשיבו סריס כיון דלא מוכח בהאי סימנא שהיה לקוי בו מלידתו, הא ליתא דקושטא הוא דהך סימנא דאינו מעלה כיפה לא מהני אלא לברורי שלקותא זאת הויא ממעי אמו, אבל להחזיקו לסריס צריך שיצטרפו לו כל שאר הסימנים ולא אהניא סימן זה אלא דוקא להוכיח עליהם שכולהו הוו ממעי אמו, וכדאמרינן אליבא דר"ה, וסוגי' דגמרא לעיל הכי מתפרשא ה"ד סריס חמה לענין שאין חולצין את אשתו? כל שלא היה לו כלומר שהיו כל הסימנים הללו משנולד ועד שמת, ועל זה מקשי מנא ידעינן? ומתרץ אביי כל שאינו מעלה כיפה וכו' ואמרה לו וכו' ועל פי זה ידענו דסימן זה נולד בו מעת הויתו במעי אמו, ומקשינן עלה דאכתי ליחוש שמא הבריא, ומתרצינן כיון דתחילתו וסופו לקוי לא חיישינן תו, ודומיא דהכי בעינן בכולהו סימנים שיהיו בו מתחילה ועד סוף, ואה"נ דאביי הוה מצי לתרוצי כל שלא הביא שתי שערות בזקן, אלא דרצה לתרץ גם על מי שהביא שתי שערות בזקן דבעינן ביה כולהו סימנים, ודב"ז למדתי מפירושו של הנמק"י דכתב עלה דמילתיה דרבי יצחק וז"ל: לאו לשון שאלה הוא, אלא מדבריו של רבי יצחק הוא וכו'. דאל"כ הא מפרשינן לקמן סימנים, ושם בסמוך בד"ה כיפה וז"ל: זהו סימן מובהק ומיוחד למי שהוא סריס חמה ממעי אמו ואילו סריס חמה דעלמא הא לקמן נתפרשו בו סימנים הרבה ע"כ. ולכאורה דבריו בלתי מובנים דלא מצינו שני מיני סריס חמה, אלא סריס שממעי אמו הוא הנקרא סריס חמה, ולא אשכחן בשום דוכתא סריס חמה ממעי אמו, וסריס חמה דעלמא, אלא ע"כ דשאלת רבי יצחק היא: ה"ד סריס? שנולד לקוי ונודע לנו בעת לידתו והא לא משכח"ל אלא בסימן דאינו מעלה כיפה שהוא סימן מובהק ומיוחד שנודע לנו תיכף שהוא לקוי בסריסות, אבל להחזיקו סריס בעינן כולהו סימנים שבהצטרפותם אל סימן דאינו מעלה כיפה משוה ליה סריס, דאיהו מוכיח על האחרים וכדכתבו התוס'.
שוב ראיתי למהרש"א עצמו במהדורא בתרא שחזר בו וסבר דלכ"ע בסימנים אחרים דאינם לקוים במעי אמו כ"א הוי סריס בזמנו שדרך לבוא, אלא שגם בדבריו אלה שבמהד"ב איכא למישדי נרגא לע"ד, דמשמע מתוך דבריו דסימן דאין לו זקן אינו מוכיח על הויותו לקוי במעי אמו, ושלרבי יוחנן בכל אחד מאלה הסימנים סגי להחזיקו לסריס, וזה תמוה לע"ד דודאי על כרחנו לומר דלרבי יוחנן סימן דאין לו זקן מהני להוכיח גם הך מילתא גופא דלקוי ממעי אמו, דאל"כ לא ליבעי גם באין לו זקן כולהו סימנים, או לכל הפחות הך סימן דמעלה. ומדס"ל לרבי יוחנן דבהביא שתי שערות בעינן שיהיו כולם, משמע להדיא דלא מהני סימן אחד לחודיה אלא דוקא הך סימנא דלא הביא שתי שערות הוא דסגי לחודיה, משום דהוא סימן מובהק על הסריסות וגם על לקותו דממעי אמו, דאין מקום לתלות קרחת הזקן באופן כזה שלא ימצאו בו אפילו שתי שערות בלקותא דבתר הכי.
המורם מן האמור הוא דמתוך סוגיא דשמעתין משמע דלר' יוחנן דקי"ל כותיה בהביא שתי שערות בעינן שיהיו בו כולהו סימנים, והך דאינו מעלה כיפה בהדייהו וגם ניכר ונודע סימן דאינו מעלה כיפה מעת לידתו, ובלא הביא אפילו שתי שערות בזקן מהניא הך סימנא לחודיה להחזיקו לסריס שלא היה לו שער הכשר.
ואלם ראיתי להקרבן נתנאל בסימן ז' אות ש' שהקשה ע"ד הרא"ש דפסק כר"י דבסימן דאין לו שערות לחודיה סגי ממילתא דאביי דלעיל ולתרץ זה כתב וז"ל: וז"ל דהא דקאמר רבי יוחנן אפילו באחת מהן קאי אסימני סריס כשהוא בגדלות, דהיינו שאין שתי שערות בזקן אבל האי סימן דאינו עושה כיפה או שאין מי רגלים מחמיצים נמי סגי דהא עכ"פ בעינן מיהא לקוי ממעי אמו, וזה שכתבו תוס' ד"ה כי פליגי אלא בהאי לחודיה חשיב סריס, כונתם על האי סימנים סריס בגדלות, אבל הך סימן דאינו עושה כיפה שהוא סימן שלקוי ממעי אמו ודאי בעינן וכו' עי"ש, אלמא דלרבי יוחנן לא סגי בסימן דלא הביא שתי שערות לחודיה, אלא בהצטרפות הך סימנא דאינו מעלה כיפה. והרואה יראה שאין דברי התוס' סובלים פירוש זה, וכל כי האי מילתא לא היו סותמים התוס' מלפרש, וגם סתמא דתלמודא לא הוה סתים למילתיה לומר בסימן אחד, אלא הו"ל לפרש דהך סימן הוא דוקא סימן דאינו עושה כיפה, גם מאי דמשמע מתוך דבריו דסימן דאין מי רגלים מחמיצים הויא כסימן דאינו מעלה כיפה, להוכיח שהוא לקוי ממעי אמו, לא ידענא מנין לו, דמדברי אביי מוכח להדיא דדוקא סימן דאינו מעלה כיפה הוא דמוכיח על לקותו דמעיקרא, וסימן דאין מי רגלים מחמיצים אפשר להתהוות בו אח"ז וסתם דברי התוס' והסו' ודאי מוכחי דסימן אחד לחודיה סגי והיינו הך סימנא גופיה.
וחזי הוית להריב"ש ז"ל בסימן תע"ד דכתב דכולהו סימנים לא אהנו אלא לשוויה ספק סריס, אבל לשוויה ודאי סריס בעינן דוקא שיהיה ניכר ונדע בו ע"י בדיקה מלידתו סימן דאינו מעלה כיפה, והיינו דאמרינן לעיל מנא ידעינן, כלומר דהוי ודאי סריס, וכבר כתבנו מה שנראה לע"ד דלרבי יוחנן דקי"ל כותיה בסימן דאין לו שערות בזקן לחודיה מהני לשויה ודאי סריס, וכן משמע מסתמיות דברי הרי"ף והרא"ש (מה שהביא הריב"ש בשם הרא"ש ליתא בהרא"ש שבידינו) ומצד עצמו לא מסתבר לומר כן, דממ"נ אם סימן זה דאינו מעלה כיפה מהני לשוויה ודאי סריס, יהנה הוא לחודיה ואם אינו מועיל לעצמו אלא בצירוף כולהו סימנים ה"נ לא יהנה לו צירוף, דלא הביא שתי שעות לחודיה. ומדחזינן בדברי רבי יוחנן דבעי' כולהו שאר סימנים ולא סגי בסימן דאינו מעלה כיפה לחודיה בשום אופן, מתברר לן דאין סימן זה מהני לשוויה ודאי סריס כדאמרן.
ואל תשיבני ממ"ש התוס' בד"ה עד וז"ל: ואומר ר"י דהא דבעינן לעיל שיהו בו סימני סריס משנולד, היינו ליחשב ודאי סריס; אבל ספק סריס הוי אף על פי שאין בו סימני סריס, אלמא דהך סימנא דמעלה כיפה מהני להכריע ולאחזוקי לודאי סריס וכמו שכתב הריב"ש, הא ליתא דודאי לא כתבו התוס' דהא סימנא לחודיה משוי ליה ודאי סריס אלא דבהצטרפותו אל שאר הסימנים מהני לאחזוקי לודאי סריס משום דהוכיח על כולהו סימנים, וכדכתבו בתירוצם קמא, וחדשו לן השתא, דגם באין בו סימנים כלל הוי ספק סריס, וכל זה הוא לר"ה דבעי כולהו סימנים כי היכי דלהוי ודאי סריס, ולדידיה הוא דאקשו דבעושה כיפה יחלוץ כיון דאיכא חד מינייהו דהנהנו דבצר ליה, אבל לרבי יוחנן דס"ל דבחד סימן סגי, והיינו הך דלא הביא שערות בזקן, ודאי דס"ל דאע"ג דחזינן כולהו סימנים אחרים דאיתנהו ביה והרי הוא בכולם ככל שאר האנשים, אפילו הכי סגי בהאי סימנא, ע"כ משום דס"ל דהאי סימנא אלימתא הוא אין סברא לומר דצריך שיצטרף עמו עוד סימן אחר, דממ"נ אם סימן דמעלה כיפה הוי מכריע לחודיה לאחזוקי לודאי, לא יצטרך לו סימן אחר דשתי שערות, דאין הודאי ברור צריך לראיות אחרות, ואם אינו מספיק לחודיה להכריע זאת מה יועיל הצטרפותו אל השני וכדאמרן.
ב. סימן שאין לו שערות בזקן
שיטת הרמב"ם: הרמב"ם ז"ל בפרק ב' מה' אישות הי"א פסק: הגיע לזה"ז ולא הביא ב' שערות למטה ולא הביא ב' שערות בזקן, אם נראה בו אחד מסימני סריס הרי הוא סריס וכו'. ובהי"ב פסק: הגיע לשנת העשרים פחות משלשים יום ולא הביא ב' שערות למטה והביא ב' שערות בזקן אף על פי שנולדו לו אחד מסימני סריס אינו סריס, אלא הרי הוא בקטנותו עד שיולדו לו כל סימני סריס, או עד שיהיה בן שלשים וחמש שנה ויום אחד, מדבריו אלה נלמוד דהר"מ ז"ל פליג אתוס', וס"ל דמימרא דר"י דאמר אפילו באחד מהן היינו אחד מבלעדי הך סימנא דלא הביא ב' שערות אבל בדאיכא חד מהנהו סימנים בהדיה סגי ולדידיה ס"ל דהא דאמרינן לעיל מנא ידעינן, ומשני אביי: כל המטיל מים וכו' לאו דוקא, אלא לדוגמא נקטיה דסימן זה שאינו מעלה כיפה מוכיח דהוי לקוי ממעי אמו, כיון דאפשר לעמוד על בדיקתו תיכף משנולד, ודומיא דהכי בעינן בכולהו סימנים אחרים שיהיה נודע בהם משעה שהוא ראוי להם, והלכך בלא הביא ב' שערות בזקן משעה שהוא ראוי להם הוא סימן סריס.
שיטת הראב"ד: והראב"ד ז"ל בהשגותיו ס"ל דבאין לו ב' שערות בזקן, חשיב ודאי סריס ואין צריך שום סימן אחר, ולהיפך היו בו שתי שערות בזקן הרי חסר בו אחד מסימני סריס ואינו סריס אלא הרי הוא ככל אדם, ולדידיה ס"ל בפירושא דגמרא הכי: הביא שתי שערות כו"ע לא פליגי דעד שיהיו כולן, וכיון דחסר אחד מהם דהא הביא ב' שערות לא הוי סריס לכו"ע, כי פליגי בלא הביא ב' שערות דלר"י סגי אפילו באחד דהיינו הך סימנא גופיה, ולהראב"ד קשה טובא קושיית הגמרא דלדידיה למה נזכרו כולהו? ולע"ד נראה להליץ בעד הראב"ד דלהכי נזכרו כולהו סימנים דנ"מ היכא דמספקא ליה בשתי שערות שבזקן, כגון שהיתה לו שומא בזקנו דהשתא איכא למיתליה להנך שערות שבאו מחמת השומא, ובכה"ג אהנו כולהו סימנים לאחשוביה כסריס, ובזה גם מיושבת קושית הלח"מ שם.
דבר הלמד, באדם שאין לו שערות בזקן, נאמרו בו ד' שיטות: א) שיטת המהרש"א ז"ל בח"ה דס"ל דלענין חליצה ויבום מודה רבי יוחנן דבעינן כולהו סימנים. ב) שיטת הריב"ש והקרבן נתנאל דס"ל דלשווי ודאי סריס בעינן הך סימנא דאינו מעלה כיפה. ג) שיטת הרמב"ם דס"ל דבעינן סימן אחד בהדיה הך סימן דלא הביא שתי שערות. ד) שיטת הראב"ד והטור דסבירי להו דבלא הביא שתי שערות לחודיה סגי.
ומרן ז"ל (בשו"ע אה"ע סימן קע"ב) כתב וז"ל: "אלה הם סימני סריס חמה, כל שאין לו זקן, ושערו לקוי, ובשרו מחליק וכשמטיל מים אינו עושה כיפה, ושכבת זרעו דיהא, ואין מימי רגליו מחמיצין. ורוחץ בימות הגשמים ואין בשרו מעלה הבל, וקולו לקוי ואינו ניכר בין איש לאשה" עכ"ל. מסתמות דבריו משמע שהוא ז"ל מדמה דין אילונית וסריס אהדדי, ובשניהם בעינן שיהיו כל סימני אילונית וסריס, אבל אם חסר אחד מהם מסימני אילונית וסריס הרי הם ככל אדם.
ובדעת רמ"א ז"ל לא ידענא מאי אדון ביה, דהנה בסעיף א' (בשו"ע אה"ע סי' קע"ב) כתב: "ולא מחזיקינן ליה וכודאי סריס אלא אם ראו בו מיד שנולד אחד מסימני סריס כגון שהטיל מים ולא עשה כיפה, אבל בלאו הכי יש לחוש שנתקלקל אחר לידתו וצריך לחלוץ" ולמד זה מתשובת הריב"ש ז"ל סימן תע"ד, ואילו בסעיף ה' כתב הכי: "היו לו שתי שערות בזקנו אינו סריס אלא עד שיהיו לו כל הסימנים הללו" (וסתם דבריו משמע דאע"ג דלא הכרנו בו סימן דמעלה כיפה משנולד, כיון דהשתא מיהא איתנהו ביה כולהו סימנים סגי) אבל אם לא הביא שתי שערות בזקנו אפילו אין בו רק אחד מסימנים הללו הוי סריס. ע"כ משמע דפסק כהרמב"ם דבכל אחד משאר סימנים סגי והרי זה מזכה שטרא לבי תרי, ותמיהני מאד, ולא ראיתי מי שעמד בזה.
ג. שתי שערות בגופו
ובהיותי בזה ראיתי בספר ישמח לב גאגין ז"ל (דף ל"א עמוד ב' ד"ה מילתא) שכתב וז"ל: אלא דרואה אנכי דגם מפאת זאת אין להכניסו בסי' סריס, כיון שלא נבדק בכל גופו לדעת אם הביא שתי שערות בגופו, כי לא נחלקו הפוסקים ז"ל בלא הביא שתי שערות בזקן אי בעינן עוד סימן אחר או די בזה להחשיבו סריס, כי אם בדידעינן שלא הביא שתי שערות בגוף, כמבואר בדברי הרמב"ם ז"ל שם שכתב: הגיע לזמן הזה ולא הביא שתי שערות למטה ולא הביא שתי שערות בזקן וכו', וע"ז הוא דקא מפלגי, אמנם בלא נבדק בגופו ואולי הביא שתי שערות בגופו דאז יצא מכלל סריס לגמרי, וכמו שכתבו התוס' ד"ה דהביא שתי שערות וכ"כ הרא"ש ז"ל, וזה לשונו: אף על פי שאם יש לו שתי שערות במקום אחד בכל הגוף מוציאין אותו מחזקת סריס וכו'. ועי' בב"י ועין להרב מהר"ם בולא בספר זכות משה סי' ט"ל אייתי כן נמי מהסמ"ק עכ"ל. וכן פסק רמ"א סימן קע"ב סעיף ה'. וז"ל: היו לו שתי שערות בגוף אינו סריס אף על פי שיש לו כל הסימנים הללו, אלא דלע"ד נראה דאיכא למשדי נרגא בהאי פסקא דלא נאמרו שתי שערות בגוף אינו סריס אף על פי שיש לו כל הסימנים הללו, אלא דוקא לדין גדלות, אבל לא לענין סריס, והכי מוכח להדיא מסוגיא דקתני איזהו סריס חמה כל שהוא בן עשרים ולא הביא שתי שערות וכו' ואלו הן סימניו וכו' וברייתא הכי קאמרת דבן עשרים שלא הביא שתי שערות אהני סימני סריס להוציא מידי קטן ולהחזיקו לגדול לכל דבריו ואפילו הביא שתי שערות אחר כך לא אמרינן איגלאי מילתא למפרע דלאו גדול הוה, וכן מוכח להדיא ממתניתין דמסכת נדה (דמ"ז ע"ב) דתנינן בן עשרים שנה ויום אחד שלא הביא שתי שערות יביאו ראיה שהוא בן עשרים והוא סריס לא חולץ ולא מיבם ומפרשינן ליה בגמרא והוא שנולדו בו סימני סריס, ואמרינן וכי לא נולדו לו סימני סריס עד כמה? עד רוב שנותיו, הרי לך להדיא דסימני סריס בבן עשרים מהני במקום שערות להחזיקו לגדול והיכא דלית ביה לא שערות ולא סימני סריס דיינינן ליה כקטן עד רוב שנותיו.
איברא דבלא הביא שתי שערות עד רוב שנותיו סבירא ליה להתוס' דהוי סריס וכמו שכתבו בתו' ד"ה עד שיהא וז"ל: וכן פירש רשב"ם וכו' פירוש עד רוב שנותיו אם לא הביא הוי גדול וסריס ודאי, אבל קודם לכן הוא קטן ויש לו דין בן תשע מעשרים עד רוב שנותיו, ואם הביא שתי שערות מכ' ועד קודם רוב שנותיו הוי גדול ולא סריס ע"כ, והיינו ודאי בלא הביא לא סימנים ולא שערות דעלה דלא נולדו לו סימני סריס עד כמה דאמרינן בגמרא קיימי התוס' אבל לומר דשתי שערות מוציאות אותו מידי סריס אפילו בדאית ליה סימני סריס לא, וכן מתבאר להדיא מדברי הנמק"י ז"ל דכתב בסוגיא וז"ל: כי שלשה דרכים הם לענין גדלות, הדרך האחד שנים ושערות משלש עשרה ויום אחד וכו', והדרך השני בלא שהביא שתי שערות וגם לא נולדו בו סימני סריס בגדלות, לאחר שהגיע לרוב שנותיו, דהיינו לאחר ל"ו שנים, הדרך השלישי שלא הביא שתי שערות ויש לו סימני סריס ואילונית, אין עושין עד שיהיה בן עשרים שנה. וכן ראיתי לרבינו הגר"א ז"ל בספר אליהו רבה על המשניות דכתב (בסוף פרק ה' דמסכת נדה): זה הכלל עד י"ג שנה ויום אחד אפילו הביא שתי שערות אינן אלא שומא והרי הוא קטן לכל דבר וכו', בן שלשה עשרה שנה ויום אחד אם הביא שתי שערות הרי הוא כגדול לכל דבר, לא הביא אפילו שנראו בו סימני סריס הרי הוא כקטן לכל דבר עד שיהא בן עשרים, בן עשרים והביא שתי שערות, אם ראו בו כל סימני סריס בידוע שהוא סריס והוא גדול למפרע, לא נראו בו כל סימני סריס אפילו שיש בו מקצת סימני סריס הרי הוא כגדול מכאן ולהבא ועד כ' הוא כקטן, לא הביא שתי שערות אם נראו בו אפילו מקצת בידוע שהוא סריס והרי הוא גדול למפרע, משלש עשרה שנה ויום אחד דלא נראו בו סימני סריס כלל ולא הביא שתי שערות הרי הוא כקטן עד שיעברו רוב שנותיו שהוא שלשים וחמש שנים ויום אחד, ואם הוא בן שלשים וחמש שנים ויום אחד אפילו שאין בו לא סימני סריס ולא ב' שערות בידוע שהוא סריס ע"כ.
הרי לך להדיא מדבריו דאין שתי שערות מוציאות אותו מידי סריס, בדאית סימני סריסות, ועיין במה שכתב בהגהותיו על הש"ס דמחק מילת זקן ועל פי זה יתבארו לך שפיר דבריו שהם מתאימים לסוג'.
מכל האמור יוצא דבר ברור דבאיכא סימני סריס לא אתו שתי שערות שבגוף ומוציאות אותו מידי סריס ולא נאמר דין שתי שערות שבגוף אלא דוקא לענין גדלות וכדאמרן.
ומעתה ניהדר אנפין לעיין בראיותיו: הראיה הראשונה שהביא מדברי התוס' נראה לע"ד דלא ראיה, דהתוס' לא כתבו אלא דשערות זקן אינן מועילין לדין הבאת שתי שערות אע"ג דבשאר מקומות שבגוף מועילין, והיינו לענין גדלות וקו' התוס' הכי הויא דלמאי דאסיקו אדעתייהו דשתי שערות בזקן חשיבי נמי לסימן גדלות ע"כ לומר דמאי דתנינן בסתם ולא הביא שתי שערות היינו דלא הביא אפילו בזקן, הא הביא שתי שערות בזקן כיון דבציר ליה חד מהני סימנים אע"ג דנראו בו כל שאר הסימנים אכתי לא הוי אלא ספק סריס, ואם כן מאי האי דקאמר ר"ה עד שיהיו בו כולם הא אפילו יהיו בו לא משוו ליה ודאי סריס, כיון דבציר חד מנייהו? ועל זה תרצו שפיר דשתי שערות דזקן לא חשיבי לדין הבאת שתי שערות כלומר לענין גדלות, והלכך מאי דתנן במתניתין ולא הביא שתי שערות היינו בכל שאר המקומות שבגוף ולא איירי מתניתין אלא לענין גדלות, ואשמעינן דסימני סריסות חשיבי כשערו לענין גדלות, וכ"ש בדאיכא שנים ושערות.
ושוב מקשו דלישנא דעד שיהיו כולם, אינו מדוקדק, והול"ל עד שיהיו כל שאר סימנים, ולזה תרצו דקושטא הוא דשתי שערות דזקן לא אהנו אפילו לדין סריס, להוציאו מדין סריס.
ומעתה מתברר דמה שכתב הרמב"ם ולא הביא ב' שערות למטה, לאו היינו לדיני סריס אלא לדין גדול דדוקא בלא הביא שתי שערות בזמן הזה דהיינו בשנת העשרים, הוא דמחזקינן ליה לקטן עד רוב שנותיו כשלא נראו בו סימני סריס הא איכא שנים ושערות אפילו לא נראו בו סימני סריס הרי הוא גדול.
מכל האמור יוצא דלא נאמרו דין שתי שערות בגוף אלא דוקא לענין גדלות, אבל לענין סריסות לא חשיב שתי שערות בגוף להוציא מידי סריס לגמרי היכא דאיכא סימנים גמורים אחרים המעידים על הסירוס, ואף על פי שלא נבדק על השאר דיינינן בהך סימנים להחזיקו לסריס למאי דקי"ל כר"י דסימן אחד סגי, ובדברי הטור חזינא תיוהא: דבתחילה כתב ואלו סימני סריס וכו' או שלא נתמלא זקנו אפילו הביא שתי שערות בערוה, ובתר הכי כתב בסמוך אפילו שאם יש לו שתי שערות במקום אחד בכל הגוף מוציאים אותו מחזקת סריס. וכן העתיק לשונו מרן הב"י ולא העיר עליו כלום, ולישב דבריו צ"ל שטעות סופר נפל בדבריו וצ"ל אף על פי שהביא שתי שערות בזקנו, וכמ"ש בפרישה שם ועל פי זה יוצא שמדברי הטור מוכח להדיא, דסבירא ליה דשתי שערות שבגוף מוציאים אותו מידי סריס אפילו איתנהו ביה כולהו סימני סריס.
ומכל מקום למעשה כיון שהדבר תלוי בפלוגתא והיא אומרת שאינה רוצה להתייבם מאן ספין מאן רקיע לחייבה ביבום ולא לחוש לסי' הריב"ש ודעימיה.
ד. סריס שקדמו לו סימני גדלות
ועוד אני אומר דאיכא להסתפק ולומר דהאי גברא דנ"ד לאו סריס הוא אליבא דכולי עלמא, ואמינא לה ממאי דכתב הריב"ש ז"ל בסימן תע"ד וז"ל: ואיכא למידק מינה טעמא דבן עשרים שלא הביא שתי שערות, הא פחות מבן עשרים שלא הביא שתי שערות אפילו נולדו בו סימני סריס לא דיינינן ליה כסריס אלא אמרינן עדין קטן הוא, וכן אם הוא בן עשרים והביא שתי שערות לא דיינינן ליה כסריס אף על פי שנולדו בו סימני סריס אח"כ, אלא אמרינן דכיון שהגיע לעשרים ולא נולדו בו סימני סירוס לאו סריס הוא, ומה שלא הביא שתי שערות עד עתה לפי שעדיין קטן היה ומשעת הבאת סימנים ואילך הוא גדול, ואם אח"כ נולדו בו סימני סריס חולה הוא ולא סריס חמה שהוא לקוי ממעי אמו, ע"כ.
הרי לך דלהריב"ש לא משכחת ליה שיהא ודאי סריס אפילו באית ביה כולהו סימנים, אלא בידעינן ביה דלא היו לו סימני גדלות, אבל היו לו סימני גדלות מוציאים אותו לגמרי מדין סריס ותלינן לסימני סריס לחולי, ואם כן הכי נמי ניחוש שמא היו בו שתי שערות בהיותו בן עשרים.
ונראה דלמד הריב"ש דין זה מלישנא דברייתא דאמרינן: איזהו וכו' בן עשרים ולא הביא שתי שערות ואפילו הביא אחרי כן, דמשמע מינה הוא הביא אע"ג דנולדו בו סימני סריס לאו כלום הוא, דתלינן להו בחולי, ולע"ד הא לאו דקדוקא היא דכונת הברייתא הכי הוא: איזהו סריס כל שהוא בן עשרים ולא הביא שתי שערות ואפילו הביאם אחרי כן, דלא תימא כיון דהביאם אח"כ איגלאי מילתא דקטן הוה אלא אפילו הכי מחזקינן ליה לגדול בדאיכא סימני סריסות בהדייהו וכדאמרינן במתניתין דפ' יוצא דופן: בן עשרים ולא הביא שתי שערות יביא ראיה שהוא בן עשרים, כלומר דשנים לבד סגי, ובר מן דין דברי הריב"ש עצמם תמוהים בעיני טובא דלדידיה דסבירא ליה דלא מחזיקינן לסריס ודאי בשום ענין אם לא בדאיכא ביה סימן דאינו מעלה כיפה דידענו בו שהיה לקוי בו מלידתו, ולפי זה מה מקום איכא למיתלי בחולי ולא ידענא היכי משכח"ל דקדמו סימני גדלות לסימני סריסות הא סימן דאין לו שתי שערות בזקן ובשרו חלק וש"ז ומימי רגלים ואינו מעלה כיפה ע"כ לא פסקו ממנו מקטנותו ונמצא אם כן שקדמו סימני סריס, ולכן לע"ד היה נראה לומר דלא משגיחינן בהכי לדעת אם היו בו שערות בהיותו בן עשרים או לאו דאין השערות מועילים ומורידים כלום לענין סריס אלא לענין קטן, ובבן עשרים והביא שתי שערות ואית ביה סימני סריס ודאי דהוה גדול וסריס, דהא איכא שנים וסימנים ולא הביא שתי שערות והביא סימני סריס נמי גדול וסריס הוי דסימני סריסות הניכרים בו מעידים על גדלותו, אבל לא הביא שתי שערות ולא נראו בו סימני סריס דיינינן ליה כקטן עד רוב שנותיו וכמ"ש בנמק"י.
איברא דמדברי התוס' בד"ה דהביא מוכח דסבירא להו כהריב"ש, דבקדמו השערות תו לא אהנו סימנים לעשותו ודאי סריס אבל אין ראיה מזה, דהתוס' לא כתבו הכי אלא לדעת ר"ה דסבירא ליה דבעינן כולהו סימנים כדי שיהא ודאי סריס, ולר"י שפיר משכח"ל דקדמו סימני גדלות לסימני סריס כגון שהיה קולו דומה לאיש או ש"ז ומימי רגלים היו דומים כל האנשים, ואחרי עשרים נשתנה קולו ונראו בו כל סימני סריס דהשתא אמרינן דכיון דנראו בו סימני גדלות תלינן דסימני סריסות אלה שנגלו בו אחר כך הם מחמת חולי, אבל לרבי יוחנן דסבירא ליה דבחד מהנהו סימנים דהיינו הך סימן דאין לו שתי שערות בזקן דסגי אפי' אי נימא כהריב"ש דבעינן בהדיה גם הך סימנא דאינו מעלה כיפה מ"מ לא משכח"ל בשום אופן שקדמו סימני גדלות טרם סימני סריס דהיינו העדר השערות של הזקן ואינו מעלה כיפה שניכר בו מיד.
ואולם אף על פי שאנו מדמים לא נעשה מעשה ועלינו לחוש לס' הריב"ש זו, ומעתה מצאנו ס"ס לחומרא ס' דהלכה כהריב"ש ודעימיה ואפילו אם ת"ל דס"ל כהרמב"ם שמא בהא גם הרמב"ם ז"ל מודה לד' הריב"ש.
כל זאת אמינא לפלפולא בעלמא, ולהלכה למעשה כבר כתב רמ"א בסעיף ו' דאין לדון עכשיו דין סריס ודאי דחיישינן שמא היו לו שערות ונשרו או שהיו לו גומות ואין אנו בקיאין וכו' וכן דיינינן ליה בספק סריס וחולץ, וכן ראוי להורות.
ה. כפיה לחליצה בספק סריס
פש גבן לברורי בנ"ד אם לא יאבה היבם לחלוץ מאי דינינן ביה, מי נימא כיון דאגידא ביה מספק כייפינן ליה, או דילמא נאמר דטעם הכפיה היא משום קיום המצוה, והיכא דמספקא לן אי איכא מצוה מעיקרא לא מצינן לכפויי, דאמ"ל אייתי ראיה דאית בי דינא דמצות חליצה ואקיימנה.
וכד חזינא אשכחנא דדבר זה תליא בפלוגתא, דהנה מרן הב"י כ' בסימן קס"ה: מצאתי כתוב יבם שדוחה את יבמתו מלחלוץ וליבם יטעוהו וכו' ואם אין יכולים להטעות אותו כופין אותו בשוטים ובמילי, דאמרינן בגמרא וכו' ועוד דמצוה הוא על היבם ומ"ש משאר מצות דאמרינן בפ' הזרוע ד' קל"ב מכין אותו עד שתצא נפשו ע"כ, ולטעם זה ודאי דבכה"ג דנ"ד דהדבר ספק לא דמי לשאר מצות ולא מצינן לכפויי, אלא דנ"ל דהאי טעמא לאו מוסכם הוא, דכתב התרומת הדשן בסימן ר"ן (הביאו רמ"א בד"מ סימן קס"ה ופסקו להלכה בשו"ע סיף ו') ודוקא בבאה מחמת טענה, משמע דמאי דכייפינן ליה היינו משום טיבותא דידה להוציאה מכבלי העיגון, והילכך בנ"ד נמי דאכתי מספיקא אגידא כפינן ליה לחלוץ.
ולכאורה היה נראה להביא ראיה ממאי דאמרינן בהחולץ (ד' ל"ט ע"א) חוזרים אצל גדול ואומרים לו עליך מצוה או חלוץ או יבם. ומוקמינן לה בגמרא בלא רצו לא לחלוץ ולא ליבם, ומפרשינן כיון דמצוה עליה דידיה רמיא לדידיה כיפינן ליה ע"כ וסתמא דמתניתין ודאי דמשמע דבכ"ע מיירי ואפילו דליכא טענה דבעינא חוטרא לידה כגון שהיא קטלנית דלא שייך בה טענת חוטרא לידה וכו' וכמו שכתב הגנוב"י ז"ל במהדו"ק סימן יו"ד ואפילו הכי תני מתניתין סתמא כופין, ואפילו תימא דבקטלנית כיון דהוי מילתא דלא שכיחא לא איירי ביה מתניתין, אפילו הכי לישנא דגמרא דאמרה: עליך המצוה! משמע דמשום מצוה הוא דכייפינן ליה, והכי דאיק לישנא דמתניתין דקאמרה חוזרין וכו' דמשמע חוזרים אפילו שאינה תובעת היא משמע וגם דברי מ"כ שהביא מרן הב"י הכי מתפרשין דבתחילה דן מצד הסברא דכפיה זאת היא אפילו בשוטים וכדפירש ר"י ועוד דאפילו תימא דמשמעות כפיה לא משתמע בשוטים הדבר מוכרע מעצמו דמ"ש מכל שאר המצות.
שו"ר להתוס' ז"ל במסכת כתובות דס"ד ע"א בד"ה תבעה דכתבו וז"ל: ואין להקשות, אם כן מאי פריך וכו' תקשי ליה מדתנן בהחולץ וכו' אלמא בתבעה היא נמי כפינן ליה אפילו אינה באה מחמת טענה, דאיכא למימר דכייפינן אבל אין נזקקין לכתוב עליו אגרת מרד להוסיף כתובתה, אי נמי משום דהיא גופה איכא לאוקמה בבאה מתחת טענה לכך נקט למיפרך מהאי טעמה ע"כ. מדברי התוס' אלה מוכח ודאי דפשיט"ל להתוס' דמתניתין דהחולץ מיירי בתבעה היא וטעמא דכפיה הוי משום תקנתא דידה והילכך היכא דלא תבעה היא לא כייפינן ליה, ולהיפך היכא דתבעה אף על פי שדינה בחליצה הויא מספק כגונא דנ"ד סו"ס כיון דאגידא ביה ואסורה להנשא לזר כייפינן ליה לחלוץ.
ודברי התוס' הוין ראיה להתה"ד, דהוא מפרש למתניתין בבאה מתחת טענה, ועוד נלע"ד להכריח דכפיית החליצה הוי דוקא משום תקנתא דידה, דהא לפי פשט הכתוב מצות חליצה לא נאמרה על היבם כי אם על היבמה דהכי כתב: ואם לא יחפוץ האיש ועלתה יבמתו וכו' ואמרה מאן יבמי ונגשה יבמתו אליו וכו' וחלצה נעלו מעל רגלו, מזה מוכח להדיא דכל מצות חליצה אינה אלא עפ"י תביעתה ומצות חליצה עליה דידה רמיא.
ו. מצות חליצה ליבמה נאמרה או גם ליבם
וכן כתב הר"מ ז"ל בס' המצות, מצוה רי"ז, וז"ל: היא שציונו להיות היבמה וכו' וחולצת ליבמה אם לא ישאנה והוא אמרו יתעלה וחלצה נעלו, וגם החינוך כתב בס' תקצ"ט וז"ל: שנצטוינו להיות היבמה חולצת יבם נעלו וכו' ועל זה נאמר וחלצה נעלו, וכיון שעיקר המצוה נאמרה כלפי האשה וכל מעשה החליצה נמי נעשים על ידה ולגבי יבם לא נאמר אלא ועמד ואמר לא חפצתי לקחתה שזו היא תשובה להזקנים שקראו לו, כמ"ש: וקראו לו זקני עירו ודברו אליו, ואם כן כיון שכל המעשה נעשה על ידה שהיא המקיימת המצוה ועלה דידה רמיא, ואין היבם עושה מצוה אלא עוזר לקיום המצוה בשו"ת במה שאינו מונע את עצמו מחליצה, ושב ועל תעשה אינו חשוב מצוה, ואע"ג דהחינוך כתב בסוף מצוה זאת: ונוהגת בזכרים, לאו למימרא דאין מצוה מוטלת עליה אלא דלא משכחת לה קיום מצוה זו אלא בזכרים דומיא דמ"ש במצות יבום ונוהגת בזכרים אעפ"י שודאי אין הנשים שייכות במצוה זו.
איברא שדברי הרמב"ם שבס' הי"ד לא משתמעין כן דהא בפ"א מה' יבום וחליצה ה"ב כתב: ומצות עשה מן התורה לחלוץ אם לא רצה ליבם, שנאמר וחלצה נעלו וכו' ובפ"ב ה"ו כתב מצוה על הגדול ליבם או לחלוץ, ומדבריו אלו נלמד דמצוה על היבם לחלוץ, ולכאורה דבריו נראים סתראי וכדי לישבם מוכרחים אנו לאמר דתרויהו איתנהו דעיקר מצות מעשה החליצה תליא בדידה, כפשטיה דקרא וחלצה נעלו והילכך בעינן שהיא תתבע את היבם לחלוץ כשלא רצה ליבמה, וגם שתעשה היא מצות מעשה החליצה, וחלצה נעלו ורקקה בפניו וענתה ואמרה, ומצוה עליה דיבם להזדקק לה ולקבל עליו את העונש שהטילה עליו התורה: ככה יעשה לאיש אשר לא יבנה, ואיך שיהיה הדבר ברור לפי זה שאינה דומה מצות עשה זו לכל מצות שבתורה שיש בהם קום ועשה לעשות מעשה בפועל הילכך אם לא תבעה היא לא כפינן ליה ובתבעה מאי דכפינן ליה היינו משום תקנתא דידה וכן ראיתי להפ"ת בסימן קס"ה סק"ז דכתב: וז"ל אמנם עיין בתשובת חכם צבי סימן א' דכתב שם ומה שאנו כופין על החליצה היינו משום לתא דידה שאין חוסמין אותה ולא תתעגן ותיתיב וכו' שאם היא רוצה להתעגן וגם הוא אינו מקפיד אנן לא איכפת לן עי"ש.
ז. כפיה במצות חליצה
ועין בתשובת חת"ס חאה"ע חלק ב' סימן פ"ה בד"ה אמנם דכתב שגם הזהר לא אמרו אלא למצוה שאין החליצה בתורה כי אם כמ"ע של גרושין, שהרוצה להתיר אשתו ממנו ומגרשה מקיים מצות עשה לא שהיא מצות עשה לגרש, ה"נ אינו אלא להתירה לעלמא וכו' עיין שם, ולע"ד נראה להביא ראיה לדברי החת"ס מדאמרינן בגמרא: הבא לחלוץ נזקקים לו משום דאמר כיון דאגידא בי לא קא יהבי לי אחריתי (כתובות פ"ד) ואמאי תפ"ל משום דמונעין ממנו מצוה? דהא לעיל כי הוה ס"ד לחלק בין תבע הוא לתבעה היא הוה סבירא ליה דטעמא דתבע הוא נזקקין ליה וכותבין אגרת מרד עליה משום דמפקד אפריה ורביה, ואע"ג דאיהי לא מפקדא וכן לגבי תבעה היא למה לן טעמא דחוטרא לידה, תיפ"ל משום דמפקדה אחליצה אלא ודאי מוכרח דאין כאן מצוה הכרחית אלא הוה כמצות הגרושין דאי בעי לגרש מצוה עליה לכתוב גט, ובאמת כי פשטיה דקרא דכתב: ועלתה יבמתו השערה אל הזקנים ואמרה מאן יבמי לא אבה יבמי משמע שכל תביעתה היא להתיר את עצמה מכבלי העיגון.
ומעתה אחרי שנתברר לן בראיות ברורות דליכא מצוה בחליצה תמוהים הם דברי המ"כ שמחליט וכותב: ועוד דמצוה הוא, ואולם כד דאיקנא פורתא נראה דבלא"ה נמי אין דברי המ"כ מובנים, והרואה יראה בתוס' ר"פ המדיר ובדברי הטור לעיל בסימן קנ"ד דלא נחלקו הגאונים בזה אלא במקום שאמרו חכמים יוציא, ובזה הוא דנחלקו אי כפינן ליה או לאו, אבל היכא דנאמר בפירוש כופין כו"ע מודים דכפינן ליה, ומהי"ט אף ר"ח מודה דמתניתין דהחולץ היינו על ידי כפיה בשוטים ויהיב טעמא משום שמונע ממנה כל עניני אישות, ואם כן מאי האי דקאמר וכל היכא דאיכא כפיה פירש ר"י אפילו בשוטים, והלא זה מוסכם לכו"ע, ומאי ועוד דקאמר והילכך נ"ל ברור דט"ס נפל בדברי הב"י וכן צ"ל: וכל היכא דאיכא כפיה הוי אפילו בשוטים והי"ט וכו' דמצוה על היבם וכו' וה"ק כיון דאשה הקנו לו מן השמים חייב הוא לנהוג בה דין אישות שבתורה או לפוטרה בגט דמהי"ט האומר איני זן ואיני מפרנס כופין אותו להוציא אע"ג דגט אינו מצות עשה אלא מכיון שהוא אינו מקיים חיובי התורה שחייבתו בעניני האישות חל עליו מצות הגט לגרשה בגט כד"ת, וה"נ כיון שאינו מיבם חל עליו מצות חליצה וכופין אותו כמו שכופין להוציא באשה דעלמא, דמאונו לקיים בה כל חובות אישות שעליו מחייבו לפוטרה בגט וחל עליו מצות עשה דגרושין וכופין אותו, מידי דהוה לכל מצות עשה, ולפי זה יוצא דגם המ"כ אזיל ומודה דכל עיקר הכפיה הוא משום תקנתא דידה, אלא דסבר דהתורה חששה לתקנתא דידה והטילה מצות עשה על היבם לפוטרה, והכי דאיק לשון הנמק"י ז"ל במתניתין דכתב בד"ה עליך המצוה אף על פי וכו' עליך מצוה דשהויי מצוה לא משהינן ולא נעגן אותה ע"כ, ולכאורה נראה דארכבה אתרי רכשי מצוה ועיגון אלא כונתו כמ"ש דכל דאיכא עיגון הוי מצוה לפוטרה בחליצה ולא משהינן מצוה.
והשתא דאתית להכי מצינא למימר דגם בגוונא דנ"ד כפינן ליה לחלצה אליבא דכ"ע.
ובהיותי בזה חזיתיה למרן הגאון שד"ח ז"ל בח' הכללים אות פ' כלל ק"ה שהביא דברי הח"צ והתוס' ותמה עליהם מדברי המ"כ ולעד"נ דאין כאן תמיהא.
שו"ר למרן השד"ח הנ"ל בקונטריס דביר חכמים סימן קי"ט דפלפל בחכמה ככל מה שכתבנו, והביא להקת הפוסקים דס"ל דמצות חליצה הויא מצות עשה דרמיא עליה דיבם ולעומת זאת סברת הפוסקים דסבירא להם דליכא מצוה כלל עלה דיבמה, ואייתי לן גם דברי מר"ן החבי"ף בספר חיים ושלום: דעל דייני ישראל מוטל להציל עשוק נפש המת. ליבם או לחלוץ וכו' ולא להכניס בסכנה עצומה נפש המת והוכיח מדברי התיקונים דיש סכנה לנפש היבם עצמו כי נחש כרוך על עקבו ח"ו ולכן גזר בגזירה דאורייתא איש כי ימות ובן אין לו תיכף אחר פטירתו יעמדו ב"ד שבעיר להעביר כל נכסי המת ביד שליש ולא יחלקו הירושה ולא יעשו שום גוביינא לכתובה כ"א אחר שיסכימו היבם והיבמה ליבם או לחלוץ ויגמר ענין החליצה, ואחרי שפלפל על דעת הרב חו"ש וצידד לומר דליתא להא דהאי דינא אלא באם היא תובעת לחלוץ אייתי לן דברי האל"ף בספר אורות אילים בליקוטי הזוהר דכתב: הגדתי היום כי בעינינו ראינו איש אחד מת אחיו בלא בנים ואלמנתו זקנה ואמרו לו הטובים מצוה הבאה לידך לחלוץ ויש בה הצלת נפש המת כמ"ש בזוהר הקדוש והאיש הזה נתעצל במצוה כי נדמה לו שהוא טרחא ללא צורך מאחר שהיא זקנה ואינה רוצה להנשא ושקיל למטרפסיה שכלה זרעו רח"ל, הנה כי כן מי שבא לידו מצוה זו ימהר יחיש אי משום שלא להתחיל המצוה ואי משום הצלת נפש אחיו יפשא"ק עכ"ל.
ואחרי כל האמור ומדובר נפ"ל לענין דינא דבנ"ד שהיא תובעת לחלוץ אע"ג דלא בעיא חליצה אלא מספק אדרבא כיון שאינה יכולה להתיבם וגם לא להנשא לעלמא והרי היא מעגנא ויתבה כפינן ליה לחלוץ, ולפי מ"ש בזוה"ק ותיקונים אפשר דאפי' בלא תבעה ואפילו רוצה לשבת עגונה אפי"ה כפינן את שניהם לחלוץ ואע"ג דהוי ספק כיון דאיכא ספיקא בדבר וחמירא סכנתא מאיסורא דהולכין בספיקא להחמיר וכן ראוי לדון ולהורות לענ"ד וציי"מ וימ"ן.