סימן פ
(לאה"ע קכ"ז)
- קטנה ומאנה ונפלה לפני יבם מומר -
נשאלתי לחות דעתי בהאי דינא של העגונה סעידה בת דוד הלוי קאמאס שנשאת בעי"ת עדן לפני כארבע שנים לאיש ושמו שלום בן אברהם כפרי, ושהתה עמו שני חדשים ולסוף זמן זה נתאלמנה מבעלה הנ"ל ונפלה ליבום לפני אחיו פנחס אשר המיר דתו לדת האישלאם בארצות תימן זה כמה שנים עוד לפני נשואיה עם בעלה הנ"ל, ועתה רוצה העגונה הזאת להציל את עצמה מכבלי העיגון, וממאנת ביבמה הנ"ל באמרה שהיתה קטנה בעת נשואיה ואמה השיאה אותה לאיש ההוא שלא מרצונה, והיא בהיותה אז קטנה לא רצתה אפי' להזדקק לבעלה הנ"ל ועד היום שמת לא קרב אליה ועודנה בתולה וכעת ממאנת היא ביבמה ומבקשת לה היתר להנצל מכבלי העגון.
ואלה הם העדויות שנתקבלו:
בפנינו ב"ד דחת"ל בנדו"ז ביום ג' י"ג תמוז תרע"ד. במותב תלתא כחדא הוינא בי דינא דחתמין לתתא כד אתת קדמנא סעידה בת דוד הלוי קאמאס ואמרה כדברים האלה. בקטנותי השיאתני אמי שלא מרצוני לשלום בן אברהם כפרי ושהיתי עמו נשואה כב' חדשים אך לא נזקקתי לו שמכיון שהייתי קטנה הייתי פוחדת להזדקק לבעל ושוב אחרי כ"ב חדשים מת בעלי ונפלתי לפני יבמי המומר, ואני לא חפצתי בו אחרי שהוא מומר, וגם מתחילת נשואי לא נישאתי לבעלי מרצוני אלא בע"כ, ואני ממאנת בקדושי אמי ואינני רוצה ביבמי כלל.
ואלה דברי העדים:
העד הראשון פנחס ן' חיים ג'לוסקא, עמד על רגליו ואחרי האיום והגיזום כדת מה לעשות העיד כדברים האלה: מכיר אנכי את העלמה הזאת סעידה בת דוד הלוי קאמאס שהיתה נשואה בעיר עדן עם שלום בן אברהם קפרי שמת בעיר עדן ולא השאיר אחריו זרע כלל, לא מאשתו זאת ולא מאשה אחרת ואין לו לבעל הנ"ל אחים מהאב ולא מן האם, כי אם אחיו המומר פנחס שהוא אחי המנוח מאב ואם, כן יודע אנכי שהעלמה הנ"ל השיאתה אמה שלא ברצונה לשלום הנ"ל. ושמעתי מפי בעלה בהיותו שכיב מרע כי סיבת מחלתו שמת ממנה היתה שהאשה סעידה הנ"ל שהשיאתה אמה לו שלא ברצונה בעטה בו ברגלה במקום הערוה כאשר רצה להתקרב אליה ומחמת בעיטה זאת חלה מחלתו שמת ממנה.
העד הב' צדוק ן' יוסף ג'אמיל. עמד על רגליו העיד על נפשו ועל יהדותו כדברים האלה: בהיותי בעדן לבוא לארץ ישראל ראיתי שקדש בכתובה ובקדושין שלום ן' אברהם קפרי את הבתולה הזאת שהיתה אז קטנה מאד, ומכיון שהיא צולעת על יריכה היתה אמה נושאתה על כתפה והיא לא רצתה להנשא לו עד שדברו נשים על לבה ופיסוה בכסף ויחדו אותה עם בעלה. ומאותו היום חלה הבעל ושכב על מטתו שבוע ימים, וכאשר בקרתי אותו בימי מחלתו ספר לי שסיבת מחלתו היתה שבעטה בו ברגלה, ולא רצתה להזדקק לו ואחרי איזה ימים נלב"ע וחלי"ש ולא השאיר אחריו שום זרע כלל ולא היה לו אחים מבלעדי אחיו פנחס שהוא אחיו מאב ואם והוא מומר שהמיר את דתו מלפני כשבע שנים.
שאלנו אותו אם הוא יודע זמן הנשואין והשיב שכן הוא זוכר כי זה היה בחדש אדר שני ש' התרע"א.
שוב בא עד ג' יאיר בן יוסף מהלא, עמד על רגליו והעיד על נפשו ועל יהדותו על יום לדתה של העלמה הזאת וכה היו דבריו: אני ואבי הנערה הזאת היינו יושבים בעיר חיידאן, ובאותו השבוע שנולדה לי בת נולדה לו גם בתו זאת סעידה, ומתוך זה אני יודע וזכור היטב שהיא נולדה בח' סיון שנת שני אלפים ומאתים ואחת עשרה לשטרות שהוא שנת התר"ס ליצירה ואחרי שנים אחדות ללידתה מת אביה בעיר הנ"ל ונשארה יתומה ממנו. ע"כ דברי העדים. שאלנו את העד הזה אם הוא יודע מדבר נשואיה, מתי נשאת ולמי נשאת, והשיב שאין לו כל ידיעה מזה ורק הוא בא להעיד על מספר שנותיה, כמו שדרשו ממנו חבריו, ואת מה שהוא יודע העיד.
שוב ראינו שטר כתובתה שזמנה הוא שנת ברכ"א שני אלפים ומאתים וחד ועסרין לשטרות אלא שלא נתקיימה הכתובה לפנינו לפי שלא נמצאו כעת עדים מכירים חתימותיהם.
כן חזי קדמנא תעודה שנבדקה ע"י נשים חכמות ומצאוה שהיא עדיין בתולה, ע"כ דברי העדויות שנתקבלו בפנינו ביום הנ"ל ולראיה ועד"א בעה"ח פעה"ק יפו תו"ב.
ע"כ דברי השאלה:
בשאלה זאת ערכו חכמי התימנים שבראשון לציון ורחובות תשובה להתירה מכבלי העגון, ואותי בקשו לחוות להם דעתי ולבקש לה צד היתר להתיר את העגונה הזאת מכבלי העגון, כשאני לעצמי מכיר אני את מקומי וירא אנכי מאד להורות באסור ערוה החמורה ומה גם כי הני ספרי דבי רב אינם נמצאים אצלי והרבה השתמטתי מלהכנס בעסק זה אך בראותי צרת הבת אשר תשאר עגונה כל ימיה וכאשר תקפו עלי דברי השואלים שכולם מאיצים בי לדעת משפטה של עלמה הזאת מצאתי חובה לנפשי לעיין בהאי מלתא בדברי הפוסקים הרוא"ח, ובה' שמתי מבטחי כי ינחני בדרך אמת להוציא לאור תעלומה ולאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא.
ואנא דאמרי דין זה נחלק לשלשה סעיפים:
א. יבמה שנפלה לפני יבם מתנכר
המרדכי ביבמות פ' החולץ, וכן בהגמ"ר נאמרו הדברים ביותר ביאור, כתב וז"ל: כתב באז"ק וכו' ותשובת הגאונים פוסקים דיבם שהוא מומר לע"ז בשעת קדושי אחיו ועדיין כשמת אחיו הוא בהמרותו אינו זוקק אשת אחיו ופטורה בלא חליצה, ואפילו חזר המומר בתשובה לא משגיחין ביה ולא חולץ ולא מיבם. וטעם הגאונים משום דנשואין מפילין, הלכך אם בשעת קדושי אחיו היה מומר הרי נאסרה עליו שעה אחת. אבל אם המיר אחר כך צריכה חליצה דנשואין מפילין וההיא שעתה ישראל הוה, ור"ב הביא ראיה דקי"ל כר"ח וכו' ונראה דאפילו המיר אח"כ אינה חולצת ע"כ. דברים אלה נפלאו ממני ולא יכולתי לרדת לסוף דעתם, דהא ודאי בין אם נאמר נשואין מפילין או מיתה מפלת בכ"ז אין היבמה נאסרת ליבם דהא אעיקרא דמילתא לא ידענו מקור די"ז דיבם מומר אינו זוקק ליבום, ואדרבא בכל דוכתא אמרי' אעפ"י שחטא ישראל הוא ולפי"ז היבם מומר כישראל דיינינן ליה וזוקק את אשת אחיו ליבום. ובכן העיקר חסר מן הספר דבתחילה צריכים אנו למצוא איסור היבום ליבם מומר, ושוב אפשר יהיה לדון אם איסור זה איתא גם ביבם שהמיר אחר הנשואים או לאו. ותו קשה לי דאפילו למאן דאמר מיתה מפלת בעינן עכ"פ דבשעת מיתה תהיה ראויה ליבום. אבל אם בשעת נפילה אינה ראויה ליבום אפי' שבשעת נשואין היתה ראויה ודאי שהיא פטורה. ולא נחלקו ר"א ורבנן אלא בגרשה והחזירה שבשעת נפילה הרי היא אשתו, אבל בנ"ד שבשעת מיתת אחיו עדיין הוא מומר, הרי הוא פוטר את יבמתו משום שעת נפילה, ולא נפקא לן מידי בין המיר קודם הנשואין או אחר כך, דכיון דבשעת מיתה הרי הוא מומר אינו זוקק ליבום אם נאמר דיבם מומר אינו זוקק ולא הוה שייך הך נפקותא בין מיתה מפלת או נשואין מפילין אלא במומר שבשעת מיתת אחיו הוא ביהדותו, דהשתא אם נימא נשואין מפילין הרי נאסרה עליו שעה אחת (אפי' אם המיר אחר נשואין) ונשאר איפוא באסורו ולא מהני מה שחזר בינתים ליהדותו, ואם נאמר מיתה מפלת (אפי' אם המיר קודם נשואין) כיון דעתה חזר בתשובה והרי הוא יהודי ובתר השתא אזלינן וזוקק את יבמתו ליבום וחליצה דומיא דמגרש את אשתו והחזירה. אבל אם בשעת מיתה הרי הוא בגיותו, בכל אופן הוא פוטר אם נאמר, דיבם מומר פוטר. ותו קשה דלדעת הגאונים דס"ל דנשואין מפילין נימא דאפי' אם בשעת מיתת אחיו הוא יהודי ואפי' המיר אחר נשואין ג"כ תהיה יבמתו פטורה מיבום וחליצה כיון דנאסרה עליו שעה אחת בהמרותו שהיתה בין נשואין למיתה, דומיא דמתניתין דהמגרש את אשתו והחזירה דאע"ג דבשעת נשואין ראשונים חלה עליו הזיקה הגרושין שבינתים מפקיעים ממנה הזיקה, אע"ג דחזר וקידשה, למאן דס"ל דנשואין מפילין (עיין יבמות ק"ט), באופן שחילוק זה של המיר קודם נשואין או אחרי נשואין דתלו לה במחלוקת דנשואין מפילים או מיתה מפלת לא זכיתי להבינו, דכל היכא דבשעת מיתה אינה ראויה ליבום לא שנא אם נאסרה משעת נשואין או אח"כ כל שנאסרה שעה אחת שוב אינה מתיבמת וכל שבשעת מיתה היא ראויה ליבום לא שנא היתה פסולה קודם הנשואין או אח"כ שוב אינה מתיבמת למ"ד נשואין מפילין, ולמ"ד מיתה מפלת פטורה מן היבום בכל ענין אפי' אם המיר אחר נשואין. ודברי הגאונים ז"ל נפלאו בעיני.
אולם אחרי החיפוש מצאתי סעד לדבריהם ז"ל מדתנן (יבמות דפ"ד): כהן הדיוט שנשא את האלמנה ויש לו אח כהן גדול וכו' מותרות לבעליהן ואסורות ליבמיהן ואקשי' בגמ' מאי שנא דתני אלמנה ליתני בתולה. וכי תימא קסבר האי תנא נשואין הראשונים הרי חלל וכו'? אלמא למאי דהוה קס"ד למימר דנשואין הראשונים מפילין, בעי' שתהיה אסורה בשעת הנשואין, הא לא"ה אע"ג דהשתא בשעת נפילה אסורה דבעולה היא, אפ"ה שרינן לה ליבומה, והיינו דכתבו הגאונים ז"ל דלמ"ד נשואין מפילים אם היה מומר בשעת הנשואין הרי נאסרה עליו שעה אחת, אבל אם המיר אח"כ צריכה חליצה אלא דא"כ קשיין תרי סוגיות אהדדי: דמסוג' הגמ' (דק"ט) משמע דלמ"ד נשואין מפילין, אפי' שנולד האסור אחר נשואין מפקיעים את היבום, ואפי' אם בשעת נפילה היא מותרת, ואלו בס' דהתם משמע להיפך, דלמ"ד נשואין מפילין בעינן שיהא האיסור דוקא קודם נשואין, הא לא"ה אעפ"י שבשעת נפילה נמי היא אסורה אעפ"כ מתיבמת. וצ"ל דהך סוגי' (דדפ"ד) לאו דקיימא היא וכדכתבו התוס' שם ד"ה וכי תימא, דכה"ג לא אמרינן בשום דוכתא נשואין מפילין.
וא"כ הדר דינא כסוג' דהכא דכל היכא שהיא עומדת באיסורא ל"ש נאסרה קודם נשואין, או אח"כ הרי היא פטורה דשעת נפילה עיקר, והיכא דבשעת נפילה היא מותרת למאי דקי"ל מיתה מפלת הרי היא זקוקה ליבום. ולמ"ד נשואין מפילין, לא שנא נאסרה קודם נשואין או אח"כ, כיון שנאסרה שעה אחת פקעה מינה זיקת יבום וחליצה ודברי הגאונים ז"ל נפלאו ממני.
והב"ח (בסי' קנ"ו) הביא משם התה"ד דטעמייהו דהגאונים הוא: משום דכשהיה מומר בשעת נשואין, לא חיילא עלה זיקה למ"ד נשואין מפילין וכשהמיר אח"כ כיון דבשעת נשואין חלה עליה הזיקה תו לא פקעה. וטעם זה אפשר היה לאמרו אם היינו אומרים דסוג' דדפ"ד עיקר, דתלו הכל בשעת נשואין, אבל לפי מאי דאמרינן בסו' דדק"ט מוכח להדיא אע"ג דחלה הזיקה בשעת נשואין, כיון שנאסרה שעה אחת פקעה הזיקה, א"כ במומר נימא הכי, ובכל אופן אעיקרא דמילתא צריכים לבקש מקור די"ז דלא חלה עליה הזיקה, דלפי מה דקי"ל דהרי הוא כישראל לכל דבריו שפיר חיילא עליה הזיקה אפי' אם היה מומר בשעת נשואין.
ב. אדעתא דהכי לא קדשה נפשה
וכד חזינא בטעמא ודייקינא בהאי מילתא אשכחנא דתרי טעמי נאמרו בזה: האחד הוא מ"ש מהר"ם דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה דאע"ג דאמרינן טב למיתב וכו' ס"ל להר"ם דהיינו דוקא בדבר התלוי ברצון אמרי' אשה בכל דהוא ניחא לה אבל במידי דאיסור אנן סהדי דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה ולא ניחא לה להנשא למומר שיעבירנה על דעתה ויכריחנה לבוא עליה בנדתה ולעבור על דת יהודית. ומטעם זה היה נראה דלא שנא המיר קודם נשואין או אח"כ, לעולם אמרינן לא ניחא לה למעבד איסורא, ואדעתא דהכי לא נשאת. ומדברי המרדכי משמע דלדעת מוהר"ם, בכל אופן אינו זוקק אותה ליבם. אבל בתשו' מיימוניות הובאה תשו' זאת דמהר"ם מוכח להדיא דוקא במומר בשעת נשואין קאמר, דכתב וז"ל: דאנן סהדי דלא ניחא לה להתיבם וכו' דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה מעיקרא, היכא דמומר היה בשעה שנתקדשה לאחיה דאסקא אדעתא והוה ליה כאילו התנתה בפירוש שלא תתיבם לו וזו היא סברא אלימתא לע"ד, ואע"ג שהמרדכי דחה טעם זה משום דמ"ש מחייבי לאוין וחייבי כריתות, לע"ד אומר אני דשנא ושנא משום דבח"ל וחייבי כריתות שהאיסור הוא דוקא בנשואיה אי נימא דמדאורייתא בת יבום היא דהוה ס"ד בגמ' (כ' ע"ב) הרי אין כאן איסור, ולכן שפיר נשאת אדעתא דהכי, משא"כ במומר דהאיסור הוא שיבוא עליה בנדתה ושיעבירנה על דת יהודית מה שזה אין לה היתר כלל, בזה אמרינן ודאי דאדעתא דהכי לא נתקדשה, ועוד דלקושטא דמילתא דח"ל מדאורייתא נמי לחליצה רמיא ליבום לא רמיא שפיר נשאת לו אדעתא שאם תפול לפני אחיו יחלוץ לה, ולא תבוא לידי איסור משא"כ במומר דנפלה קמיה אפי' ליבום דודאי עבדא איסורא, לא ניח"ל בהכי, גם מה שהקשה המרדכי ע"ד מהר"ם ממ"ש התוס' בב"ק (ק"י ע"ב בד"ה דאדעתא דהכי) דדוקא לאירוסין אמרינן אדעתא דהכי, אבל לא מנשואין ואין האשה נמנעת מלהנשא משום אחר מיתת בעלה לאו קשיא לע"ד דלא אמרו התוס' כן אלא דוקא כשיש להסתפק ברצונה, אם היא רוצה בכך מפני חיבת הנשואין או לאו, בזה הוא דאמרינן דרוצה אשה בנשואין, ואינה חוששת להמנע מנשואין משום מה שיהיה לה אחר מיתת הבעל, אבל בדבר שברור לן דעתה שלא נשאת אדעתא דהכי, כגון במומר דכיון דיש בה מילתא דאיסורא ברור הוא שאינה רוצה והו"ל כמו שהתנית בזה, הלכך אפי' נעשה מומר אחר הנשואין מהני התנאי כמו אם התנית מפורש קודם נשואיה שמהני תנאה, וכל עיקר ראית מהר"ם מההיא סו' דבב"ק היתה להוכיח שאמדינן דעת האשה לומר אדעתא דהכי לא נתקדשה לבטל נשואיה, היכא שהאומדנא ברורה והלכך שפיר יליף דבמומר דברירא לן למילתא דאדעתא דהכי לא נתקדשה והו"ל כמו שהתנתה בהדיא מהני תנאה זה לבטל קידושיה ולפוטרה מזיקת יבום אפי' אחר נשואין.
איברא דאכתי יש לדחות סברא זו דמהר"ם, ממ"ש התוס' שם דטעמא דבקידושין אמרינן אדעתא דהכי לא נתקדשה ולא בנשואין היינו משום דהבעל אינו חושש היאך דעתה להתקדש, ולפ"ז י"ל דוקא באירוסין מהני תנאה אבל לא בנשואין משום דבנשואין איכא דעת הבעל שהוא אינו מסכים לקדשה בתנאי זה כיוון שע"כ יבוא לידי תקלה שתהיה בעילותיו בעילות זנות ועי' באספת זקנים בב"ק דכתב כן להדיא (בד"ה אלא מעתה) וז"ל: וא"ת וא"כ אם קנה אדם בהמה ומתה יחזור המקח דאדעתא דהכי לא זבין? וי"ל דלא פריך הכי אלא מתנאי שיוכל להתנות ולא יעכב אדם על ידו וכו' וכן ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין מן הארוסין דאם היתה רוצה להתנות בשעת אירוסין וכו' לא היה הבעל מעכב על ידה, הילכך שומע לה לעשות בעילותיו בעילת זנות, ואעפ"כ אומר אני דאין זו דחיה: חדא, משום דהא במומר שאני דהוי כאלו התנתה בפירוש ובתנאי מפורש מהני אפי' אחר הנשואין, דאדעתא דהכי נשאה הבעל וסבר וקבל, ועוד דאיכא למימר דבזה גם הבעל רוצה בכך והוא מקדשה ע"מ שלא תפול לפני אחיו המומר דמהני בזה תנאה וכמ"ש רמ"א (בסי' קנ"ז סעי' ד') דודאי לא ניח"ל לבעל שתעבור אשתו על דת בסיבתו.
ובכן מעתה נתקיימו דברים מהר"ם שפיר ומדבריו למדנו טעם נכון להתיר את היבמה שנפלה לפני מומר. ומ"מ אי אפשר לכוין דעת הגאונים לדעת מהר"ם דהא לפי טעם זה אין חילוק בין נשואין מפילים או מיתה מפלת ובעי' דוקא שיהא מומר בשעת נשואין.
ג. אח מומר אם נקרא אחיך
הטעם הב' להיתר יבמה זו הוא מה שכתב הר"ם והובא בהגמ' שם דמאי דאמרינן: אף על פי שחטא ישראל הוא, היינו דוקא לעונשין ועדות בדברים דלא כתיב בהם אחוה, אבל בכל דבר שכתוב בו אחוה אין המומר נקרא אחיו והילכך גבי יבמה דכתיב בה אחוה אין המומר חשוב אח.
וסברא זו תמוהא היא מאד בעיני דהא בסנהדרין (פ"ו) נחלקו ר"י ורבנן בעבד אי קרוי אח, ורבי יהודה ס"ל שאינו נקרא אח משום שאין לו אחוה, (ופרש"י שאין לו אחוה אפי' עם אחיו מאביו שהוא עם הדומה לחמור והתוס' פירשו שאין יוצאי חלציו קרוים אחוה) ורבנן ס"ל דאפי"ה כיון דאחיו הוא למצות קרוי שפיר אח, וא"כ לפי"ז במומר דתרוייהו איתנהו ביה שיש לו אחוה עם אחיו מאביו, לכל דבר שאשת אחיו אסורה לו בלי ספק ובניו הבאים מישראלית יש להם אחוה כיון שקידושיו קידושין, א"כ לר"י ודאי דשפיר נקרא אח ומכ"ש לרבנן דנקרא אח כיון דהרי הוא מצוה בכל מצות התורה כישראל ובהדיא מצאנו מפורש בתורה בדוכתי טובא דאח המומר נקרא אח: כה אמר אחיך ישראל (במדבר כ"ו י"ד) אתם עוברים בגבול אחיכם בני עשו. ונעבור מאת אחינו בני עשו (דברים ב' ד') וכן, נאמר בנביאים: מחמס אחיך יעקב (עובדיה א') אלמא דאף מומר הרי הוא בכלל אחיך, ולחומר הנושא נ"ל לומר דאין ראיה מכל הכתובים אלה דשאני קראי שנאמרו בדרך ספור קרינן בהו אחיך אפי' למומר דהא קושטא דמילתא אחיו הוא, אבל אחוה שנאמרה לגבי מצוה בעינן שיהא אחיו במצות כלומר שיהא מקיים המצות בפועל הא לאו הכי לא מיקרי אחיו.
שו"ר להחת"ס (ח"ב חאה"ע סי' ע"ד וסי' פ"ח) שכתב: ולי נראה להביא ראיה דמומר לא מיקרי אחיו מדאמרינן במס' ע"ז (ד' כ"ו ע"ב) לכל אבידת אחיך לרבות את המומר משמע דאי לאו רבויא משמעות אחיך אדרבא הוה ממעטינן המומר שאינו נקרא אחיו.
ואולם זו היא שקשה לי, דהא התוס' (שם בד"ה אני) כתבו, וז"ל: ואעפ"י שאסור ליתן להם רבית משום לא תשיך ומשום ולפני עור, אלמא דאף מומר מיקרי אחיו ואסור ליתן להם רבית מקרא דלא תשיך, וזה תימה דמשום לא תשיך אין לאסור את המומר, דהא אחיך כתיב ביה, ואם לאו דמסתפינא היה נ"ל להגיה ולמחוק משום לא תשיך, ובאמת שגם הטור לא כתב אלא לאו דלפני עור שכ"כ ביו"ד (סי' קנ"ט) ואסור ללוות ממנו ברבית דאעפ"י שחטא ישראל הוא והנותנו לו עובר משום ולפני עור לא תתן מכשול.
שבתי וראיתי דדי"ז במחלוקת הוא שנוי ועיין בב"ח (שם) שכתב דרש"י בתשובה ושאר גדולים אוסרין להלוות ברבית אף למומר שיצא מן הכלל, משום דלא נפק מכלל אחוה עי"ש, ואעפ"י שאיני כדאי להכריע מ"מ אומר אני כתלמיד היושב ודן לפני רבותיו דמסוג' דע"ז דמצריך רבויא דכל לרבות אבידת המומר, משמע דמומר אינו בכלל אחיך, והשתא דאתית להכי שפיר מתפרש פלוגתייהו דרש"י והמרדכי: דלרש"י דס"ל דמומר לא נפקא מכלל אחוה פסק בפשיטות דיבמתו אינה נפטרת ממנו בלא חליצה והחולקים עליו ומתירים לשיטתייהו אזלי דס"ל דמומר להכעיס יצא מכלל אחוה, אלא דא"כ יוצא דגם אשת מומר לא תצטרך חליצה כיון דלאו אחיו הוא לגבי היבם ונ"ל לחלק דבאשת מומר שפיר הויא זקוקה לאחיו היבם שהם ישראל, כיון דהקידושין שקדש המומר הרי הם קידושין גמורים, דבקידושין הואיל לא כתיב בהו אחוה חיילי קדושין אלה ובהמרותו לא פקעי, ובמיתתו נמי לא פקעי, דהא איכא אחיו שהוא מומר לפנינו ביהדותו ושהיא זקוקה לו מדין תורה מיום נשואין, דאעפ"י שהמומר נתרחק מאחוה ואינו נחשב לאח שאין אנו נוהגים בו אחוה אבל הישראל חשוב לו כאחיו להאסר באשתו משום אשת אחיו כיון דהיתה הורתו ולידתו בקדושה, וא"כ ממילא מיבם גם את אשתו דזכות היבום שנתנה התורה לאח הישראלי לא פקע ע"י המרותו, ומכ"ש דאיכא למימר שמא חזר בתשובה לפני מותו וחזר להיות אחיו. אבל ביבם מומר אמרינן שפיר דהקידושין של הישראלי פקעו במיתת הבעל, כיון שאינן מוצאים מקום לחול אחר מיתה שהרי היבם הוא מומר, ואינו נקרא אחיו של היבמה, ולטעם זה לא שנא היה מומר בשעת קידושין, או אח"כ, כל היכא שבשעת נפילה הוא מומר אינו זוקק את יבמתו. והטור אזיל לשיטתו דס"ל לגבי רבית דאינו עובר בלאו דלא תשיך אלא בלאו דלפני עור, לכן אזיל ומודה נמי הכא בדין יבמה שנפלה לפני מומר שאינו זקוקה ליבום, אלא דלא ס"ל לחלק בין קודם נשואין ואח"כ, והיינו דקדק וכתב: ולא ידענא למה לא תהיה אשת המת זקוקה ליבם, וגם מה חילוק בין אם היה יבם מומר כשנישאת או לא, הרי דגבי אשת מומר חילק בעיקר הדין אבל בזקוקה למומר לא כתב אלא כמתמיה, מה טעם בין היה יבם מומר כשנשאת או לאו, משום דהטור ס"ל טעם הפיטור משום דלא נקרא אחיו ולטעם זה אין חילוק בין המיר קודם נשואין או אח"כ.
מעתה אחרי שמצאנו טעם פיטור זקיקת המומר מטעם זה דאחוה, אומר אני שזה היה טעם הגאונים עצמם, ולכן לדעת האומרים דנשואין מפילים הרי משעת הנשואין חלה זיקת היבום, ולכן אעפ"י שהמיר אח"כ הזיקה במקומה עומדת, משא"כ במומר שההמרה איננה משוה איסור, ואינו דומה לנתגרשה שהגירושין עצמם משוים לה איסורא אלא במומר אין כאן אח כדי שתחול הזיקה עליו והילכך אם חזר בתשובה הרי חזרה לו אחוה הקודמת, ואותה הזיקה מתעוררת שוב לחול עליה, והילכך לעולם קיימא באיסורא שמא יחזור, אבל אם נאמר דמיתה מפלת נמצא שלא חלה הזיקה כלל כיון דבאותה שעה היה מומר, והילכך אפי' יחזור בתשובה אח"כ לא משגיחינן ביה ונתישבו דברי הגאונים כהוגן.
ולענין הלכה, אעפ"י שמכל מה שכתבנו מתברר דתרי טעמי שנאמרו בהיתר זה הם שרירים וקיימים, בכל זאת כיון דרש"י וגם הרמב"ם (כמוכח מדקדוק לשונו) לא ס"ל הכי, לכן פסק מרן (בסי' קנ"ו) להחמיר מספק, לחוש לסברת רש"י, ודקדק וכתב: נפלה לפני יבם מתנכר יש מי שמתיר ואין לסמוך על דבריו, כלומר דלא מכרעא מלתא כוותיה ומספק אזלינן לחומרא כדין כל ספק דאורייתא לחומרא, ואילו באשת מומר כתב בפשיטות לאיסורא ולא הזכיר אפילו דעת היש אומרים.
ואולם נפלה לפני יבם מתנכר יש לצדד להתירה, דמאחר שביררנו כי מה שאמרו הגאונים להתיר, טעמם ונמוקים עמם, ומה שפסק מרן דלא כוותייהו הוא דוקא משום חומרא, לכן במקום עגון שפיר סמכינן לדעת הגאונים וכמ"ש מהרד"ך, והביאו הבאה"ט (סי' קנ"ז ס"ק ג') וז"ל: והרד"ך בית ט' העלה דלכ"ע ביבם מתנכר שאינו בעירה, וגם היא אינה יכולה לילך לעירו, דאיכא תרתי: המרה ועיגון, להלכה ולמעשה אם יסכימו חכמי הדור לעשות מעשה לפוטרה בלא חליצה גם הוא יהיה סניף להם ע"כ, ומפשט דברים אלה נראה דס"ל כמ"ש, דגם החולקים על דברי הגאונים היינו דוקא היכא דאפשר ליפטר ממנו בחליצה, אבל היכא דאי אפשר כגון שאינו בעירה והיא אינה יכולה ללכת דהוי נמי מקום עיגון בזה לכ"ע מתירינן לה ושריא אפי' בלא חליצה דבמקום עגון סמכינן לדברי המתירים.
אולם ראיתי בחת"ס (ח"ב סי' פ"ח) דהביא תשו' מהרד"ך במקורה, ומשם למדנו דלאו מטעם קולא הוא אלא דעובדא דמהרד"ך מיירי במי שנשאת לאיש שאחיו מומר והוא במדינת שמד בשעת גזירת שמד ר"ל ונשאר שם והיה יכול לצאת ולבוא זה כבר עשרים שנה ואין נותן דעתו לחזור ואין שום יהודי רשאי לבוא באותה מדינה וגלילותיה ואחת דתו להמית, ובזה הוא שכתב להתיר דאפי' אם נאמר טב למיתב וכו' אפי' במומר היינו מומר בעלמא דאיכא למימר שתשאר היא ביהדותה והוא בגיותו, או שסופו לשוב בתשובה, אבל הכא הרי אי אפשר לשום יהודי לישב באותה מדינה מפני סכנת מיתה. וגם אין שום תוחלת שישוב הוא לדור במקום ישראל שהרי זה עשרים שנה שהיה יכול לברוח ולא ברח וגם אין שום יהודי אתו עמו להלהיב לבבו לשוב אל ה' א"כ בכה"ג מודה רש"י דאדעתא דהכי לא קדשה, ולפי"ז לאו מטעם קולא קא אתי הרד"ך להתיר בנ"ד אלא מדינא קאמר ואליבא דכ"ע, אלא דלכאורה אין דבריו מוסברים להלכה דהא טעמא דרש"י ודעימיה הוא משום דס"ל דאחר הנשואין לא אזלינן בתר אומדנא לומר אדעתא דהכי לא נתקדשה, וא"כ אפי' אם יהיה שמד ומקום עיגון אפי"ה כיון שנשאת אמרינן דסברה וקבלה משום דאינה נמנעת מלהנשא משום מה שיהיה לה אחר נשואין וכדכתבו התוס'.
ואולם לפי מ"ש מתבארים דברי הרד"ך שפיר, דהוא סובר דמחלוקתם דרש"י והגאונים תלוי בזה: דלדעת רש"י ודעימיה ס"ל דאין זו אומדנא ברורה לומר דאדעתא דהכי לא נשאת, וס"ל דטפי עדיפא אומדנא דטב למיתב טן דו אפי' לגבי יבם מומר, ומהר"ם ס"ל דמילתא דאיסורא משוייא לה להאי אומדנא לאומדנא אלימתא והו"ל כאילו התנתה בפירוש, באופן דעיקר מחלוקתם הוא אי חשיבא אומדנא זאת לאומדנא ודאית לומר שאדעתא דהכי לא נשאת או לאו, אבל אי איכא אומדנא ברורה כ"ע מודו דאמרינן אדעתא דהכי לא נתקדשה, ולכן בנדון דהרד"ך דאיכא אומדנא ברורה ס"ל למהרד"ך דכ"ע מודים בה וא"כ דון מינה לנ"ד דזה כמה שנים שהמיר מדעתו למרות היותו נמצא במקום יהודים. שיש מי שילהיב את לבו לחזור, וגם הוא נמצא בארצות התימן וכבר ידוע דאצל הערבים אם ירצה לשוב ולחזור לדת יהודים אחת דתו להמית, וברור הדבר שאם תנשא לו ביהדותה "קנאים" יפגעו בה, ומכ"ש אם ידעו שנשואין אלו הוא משום קיום הדת הישראלית, וזה הוי דומה לנדונו של הרד"ך ומצינן להתירה מטעם זה, ואעפ"י דכתב החת"ס דלא מצא שהסכימו עמו אין לא ראינו ראיה שבמקום עיגון כזה שפיר סמכינן לדעת הגאונים להתירה כיון דיש כאן סברא אלימתא לומר דגם הגאונים האוסרים מודים בכה"ג.
ד. יתומה שהשיאה אמה שלא מרצונה ונפלה לפני יבם מומר בקטנותה ולא נשאת לו ועתה בגדלותה היא ממאנת ואומרת שלא ניח"ל ביבם זה ולא בקדושי אמה ולא נבעלה משגדלה
והנה יתומה שהשיאתה אמה שלא ברצונה יכולה היא למאן בקטנותה בבעל או אפי' ביבמה אם לא מיאנה בבעלה, וכמו שפסק מרן (סי' קנ"ה סעי' ה') מיהו היכא שלא מיאנה בקטנותה ולא נבעלה משגדלה, ובאה למאן בגדלותה יש להסתפק אי מהניא לה מיאון או לאו. ומרן שם בסעיף כ"א פסק וז"ל: הביאה ב' שערות אחר י"ב שנה ולא בעיל אח"כ הוו ס' קדושין, ואם בא להוציאה צריכה גט מדרבנן. ועיקרא דמילתא הוא ממאי דגרסינן (יבמות ד' ק"ט ע"ב): בעא מיניה רבי אלעזר מרב מאי טעמא דרבן גמליאל משום דקסבר קדושי קטנה מיתלא תלו, וכי גדלה גדלי בהדה וכו' או דילמא וכו' אי בעל אין אי לא בעל לא, אמ"ל הי"ט דר"ג משום דקסבר המקדש אחות יבמה וכו' אי בעל אין אי לא בעל לא. אמר ר"ש וכו' דתניא המקדש את הקטנה קדושיה תלויין וכו'. אמ"ל רבין הא מלתא דקטנה מיתלא תליא וקיימא אי בעל אין אי לא בעל לא. דאמרה הוא עדיף מינאי ואנא עדיפנא מיניה. וסבר רב אי בעל אין אי לא בעל לא? והא איתמר קטנה שלא מיאנה והגדילה ועמדה ונשאת רב אמר אינה צריכה גט משני וכו' ומסקינן דמילתיה דרב כשבעל. ע"כ. ובפי' הסוג' זו כתב רש"י בד"ה כי גדלה גדלי בהדה דמדגדלה תפסי קידושין דמדעיקרא. ובד"ה מילתא תלי כתב: כל ימי קטנות ספק יבעול משתגדיל ותהיה אשתו ספק לא יבעול ולא סמכה דעתה. ודבריו אלה צריכים ביאור לע"ד דמה ספק יש בקטנותה, כיון דלמאי דמתרצינן השתא ס"ל דאין הקדושין חלין למפרע, וא"כ בבעל הויא מקודשת לו משעת בעילה ואילך, וא"כ עד שעת בעילה אין כאן שום ספק שהרי היא מקודשת רק למיאון, וכמו שסיים דאמרה ואנא עדיפנא מיניה. ותו קשה לדעת רש"י דכתב כל ימי קטנות, משמע דבגדלותה אין כאן ספק דאינה ממאנת, והא לפי מאי דקיימינן השתא אפי' בגדולה ס"ל לרב דממאנת כ"ז שלא בעל? ולולא דמסתפינא הייתי מגיה בדברי רש"י ומוחק את מלה קטנות. וה"פ כל ימיה ספק יבעול וכו' ותהיה מקודשת או לא יבעול והיינו דכתב ולא סמכה דעתה, דלא נימא כיון שגדלה ולא מיחתה הרי גילתה דעתה שרצונה בקידושין הראשונים ויחולו לכה"פ משעה שגדלה, לזה כתב רש"י דלא סמכה דעתה לזה מפני שהיא אומרת הוא עדיף, ואנא עדיפנא והואיל שיכולה למאן בכל שעה אינה גומרת להתקדש לו בהחלט אם לא בבעל,וכן נראה שהוא פירוש התוס' בסו' דכתבו בד"ה הוא עדיף וכו' שאוכל למאן בו כל זמן שארצה, כלומר: אפי' אחר שגדלה ולפי"ז יוצא דלמסקנא דגמ' דאוקמינן מילתיה דרב דוקא כשבעל כל שלא בעל ממאנת היא כ"ז שתרצה מדאורייתא, אלא מדרבנן אינה ממאנת משגדלה וצריכה גט מדבריהם כמ"ש התוס' התם.
אולם אכתי לא נתיישב לי פירוש הסוג' דלפי שיטה זאת דס"ל לרב דאף אחר שגדלה יכולה למאן, הרי עוד פעם עודם תלוים הקידושין. ובשעת בעילה חלין מאותה שעה והוו כמעשה קידושין חדשים לגמרי שחלים מאותה שעה שנתקדשה וה"נ משעה שתבעל, לכן נראה עיקר כפירוש הנמק"י דס"ל דלצד שנאמר דגדלי בהדה חלים הקידושין בשעה שגדלה ולא מיחתה מאותה שעה, דהו"ל כאומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שלשים יום דחלין הקידושין לאחר שלשים יום. ולצד שנאמר תלוים ועומדים, כשגדלה נעשתה ספק מקודשת מדבריהם, לענין שאם קדשה אחר צריכה גט משניהם, ואינה יוצאה שוב במיאון מדבריהם ובבעל משוה לה קידושין גמורים משעת הבעילה, והכי דייק הנמק"י וכ' ותלמודא מפרש לה בתרי גווני, או רוצה לומר קדושיה תלוים עד שתהיה גדולה, ואז גמרי הקידושין דהו"ל בשעה שנתן לה כסף קידושיה כאילו התנה עמה: הרי את מקודשת לי לאחר גדלות, וכאותה ששנינו וכו' ולפיכך כשגדלה גדלי קידושיה בהדה דבר תורה והרי היא מקודשת גמורה לראשון וא"כ אינה צריכה גט משני, או רוצה לומר תלויים, דאי בעל לאחר שגדלה הרי היא אשתו גמורה, ולא תפסי בה קידושי שני כלל, ואי לא בעל תפסי וצריכה גט משני וכו' דקיי"ל כרב והיכא דלא בעל משגדלה צריכה גט מזה ומזה, ואם נתקדשה לאחר מספקא אבל אינה צריכה גט משני, ובהכי מתישב שפיר לשון מתלא תלי דהא באמת תלוים הם ועומדים, שאם בעל נחלטים לגמרי, ואם לא הרי היא ספק מקודשת, אלא דלשון הגמ' דאמרה הוא עדיף מנאי ואנא עדיפנא מיניה אי אפשר לפרשו כלל לפי שיטה זאת, וצ"ל דהנמק"י גורס אמר הוא עדיף מינאי וכו' ומפרש כמו שפי' הראב"ד והביאו הרא"ש בסו' והרמב"ן בספר הזכות, דר"ש הוא דקאמר הוא עדיף מינאי שיודע לתרץ הברייתא ואנא דאמרי עדיפנא מיניה כלומר שהייתי סבור שאני חכם ממנו.
ולענין הלכה יוצא לפי פ' נמק"י, דלצד שנאמר גדלי בהדה, משגדלה היא מקודשת מדאורייתא: ולצד שנאמר מתלא תלי הויא מקודשת מספק לאחר שגדלה, ואם קדשה שני צריכה גט משניהם, ולענין יבום אין זיקת אחותה נפקעת אלא ע"י חליצה או בבעילת הקטנה, דלא אתי ספק ומפקיע זיקה ודאית דאורייתא, ומיהו אכתי לא נתברר מאי דאמרינן דבגדלותה הוי מקודשת מספק אם הוא מדאורייתא או מדרבנן, ונ"מ לקדושי שני, שאם נאמר שהיא ס' מקודשת מדאורייתא, אם נישאת לשני הוו בניה משניהם ספק ממזרים, ואם נאמר שהיא ספק מקודשת מדרבנן הוו קדושי שני קדושין דאורייתא, ואם נבעלה לראשון אחרי קדושי השני הוו בני הראשון ממזרים, והרי"ף כתב בסוג' וז"ל: ולא איפסיקא ועבדינן בה לחומרא דהא תנא המקדש וכו' ואע"ג דשנינן, אשינוייא לא סמכינן, ואי לא בעל משגדלה ונתקדשה לאחר צריכה גט מזה ומזה, דהאי סברא סברא מעליא היא דגרסינן וכו' ושמעינן מינה, דקטנה שלא מיאנה והגדילה אעפ"י שלא נבעלה לאחר שגדלה אינה יוצאה במיאון, אלא צריכה גט מדרבנן. וכיון דמדרבנן הוא דצריכה גט תפסי בה קדושי שני וצריכה ממנו גט. והמתבאר מדבריו דלמ"ד קמא ס"ל שכיון דלא איפסיקא הלכתא הכא בהדיא, אם גדלי קדושין בהדה והויא מקודשת מדאורייתא לראשון, ואם נתקדשה לשני אינה צריכה גט או אם נימא דהויא מקודשת מספק וצריכה גט משניהם, וכיון שכן תפסינן לחומרא להצריכה גט משניהם מדאורייתא ולזה הרי"ף הסכים בעיקר הדין להצריכה גט משניהם, וכדמוכח מסו' דיוצא דופן, אלא דצריכה גט מדרבנן והילכך תפסי קדושי שני וצריכה גט מהשני מדאורייתא ומהראשון מדרבנן. וכ"כ בס' הזכות להרמב"ן וז"ל: ולא נתברר מדברי גאון זה אם חושש בקידושי ראשון לספק של תורה או לא, ורבינו מפרש בדבריו שאינן אלא קידושי ודאי מדבריהם לא דקדק עם גאון הקודמו בפי' דבריו, אלא דמ"מ צריכה גט מזה ומזה וכו' וכיון שנתברר מחלוקת הראשונים בזה צריכים אנו לפרש שהעיקר הברור בכל זה לומר שאין האשה ממאנת אלא עד שתביא שתי שערות דברי הכל אם נבעלה קדושי תורה, לא נבעלה מדברי סופרים וכו' שחכמים תקנו להן לבנות ישראל בקטנותן מאון ומשגדלו אין להן מיאון, ולפי"ז יוצא דפסקינן הכא כרב בבעל דהוי מקודשת גמורה, ובלא בעל לכ"ע צריכה גט ודאי מדבריהם ולא סמכינן אתירוצא דאמרי הכא תלויים ועומדים, אלא פסקינן כסוג' דפ' יוצא דופן דצריכה גט ודאי מדבריהם. וכן פסק הרמב"ם ז"ל (פי"א מה' גרושין ה"ו) וז"ל קטנה שלא מיאנה והגדילה ואעפ"י שלא נבעלה משנעשית בת שתים עשרה שנה ויום אחד, הרי זו אינה ממאנת, שהרי הגדילה וצריכה גט מדברי סופרים שהרי לא בא עליה אחר שהגיעה לשני נערות עד שנחוש לה שמא הביאה סימנין ותהיה ספק מקודשת, ולא בא עליה אחר שהגדילה כדי שתהיה אשת איש גמורה, ונמצאת שאינה אלא מנשואי קטנות שהן מדברי סופרים וכו' ע"ש. ובפ"ה מ' יבום ה' כ"ג כתב וז"ל: קטנה יש לה קדושין וכו' וקדושיה תלוין עד שתגדיל, ולפי"ז צ"ל דהרי"ף והרמב"ם בחדא שיטה קיימי ומפרשי מאי דאמרינן מתלא תלו וקיימי היינו לענין שיכולה למאן ולא שהם קדושי ספק, אלא שהם קדושין מדרבנן למיאון שממאנת בהם מדאורייתא אף אחר שגדלה אלא דלפסק הלכה פסקינן כההיא סוג' דפ' יוצא דופן דמשגדלה צריכה גט מדבריהם ואינה יוצאה במיאון, וגם הרא"ש בפסקיו הביא דברי הרי"ף והראב"ד והרמב"ן ומשמע דגם הוא סובר דבעיא גט ודאי מדרבנן מדלא השיג ע"ד הראב"ד משמע דהכי ס"ל דהויא מקודשת ודאי וצריכה גט מדבריהם.
המורם מכל האמור הוא, דביתומה שגדלה ולא נבעלה משגדלה, לדעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש צריכה גט ודאי מדבריהם, ולדעת הגאון שהביא הרי"ף הוי ספק מקודשת מדאורייתא משום דשמא ס"ל דכי גדלה גדלי בהדה והויא מקודשת לראשון מדאוריתא ובניה של זה ושל זה הוו ספק ממזרים, והטור בסי' קנ"ה וכן מרן בסעי' כ"א כתב וז"ל: הביאה שתי שערות אחר י"ב שנה ולא בעיל אח"כ הוו ספק קידושין ואם בא להוציאה צריכה גט מדרבנן, ודבריהם תמוהים לע"ד דהוו דלא כמאן דהרי"ף והרמב"ם ס"ל להדיא דבעיא גט ודאי מדבריהם, ואפי' להגאון שכתב הרי"ף כיון דספיקא הוא משום שמא גדלו הקידושין בהדה הרי לצד זה הוי מקודשת מדאורייתא, וכן הקשה הב"ח ע"ד הטור והניח דבריו בצ"ע. ועיין בבית שמואל (סקכ"ב) דתירץ לדעתם דסברי דהוי ספק מדרבנן משום דילפי לה מההיא סוגי' דפ' יוצא דופן. ואין תירוצו מספיק לע"ד דאי מהתם גמרינן אין כאן ספק כלל אלא הרי היא ודאי מקודשת וצריכה גט מדבריהם.
ומעתה נשוב לנ"ד: לדעת מרן ודעימיה דסוברים דהויא רק ספק מקודשת מדרבנן, פשוט הדבר דזו היא מותרת לעלמא בלי שום ספק כיון דקידושיה עצמם הם ספק מדבריהם ויש כאן ספיקא דפלוגתא ביבם מומר דאינו זוקק ליבום, א"כ בשעה שנפלה לפני היבם מכשגדלה הרי נפלו בב"א שני ספקות, וניתרת מדין ספק ספקא שבאין בבת אחת ומתהפך ושרינן לה בס"ס זה דהא כבר נפסקה הלכה להתיר ס"ס אפי' נגד מרן, וכמו שכן העלה מרן הגאון מ"ז זצוק"ל בספר נדיב לב ח"ב סי' ס"ג וביאר לן טעמא דמילתא דקבלתנו הוראות מרן לא משוה לה בהכרעה ודאית אלא דמשום דמספקא לן ואין בכחנו להכריע את ההלכה לשום צד תפסינן כוותיה דמרן, וכל היכא דמצטרף עמו ספק אחר דינינן ביה להקל דלא יהא אלא ספק מדאורייתא שתפסנו בו להחמיר, ובכל זאת בהצטרף עמו ספק אחר מתירינן לה בס"ס, ועין באזן אהרן מערכת ס' דכתב וז"ל: ולענין הלכה תפסינן לעיקר לעשות ס"ס אפי' נגד פסק מרן עי"ש ומכ"ש הכא דגם מרן עצמו לא דחה דברי הפוסקים האחרים מהלכה לגמרי אלא שכתב דאין לסמוך עליהם דהיינו משום חומרא, בהצטרף אליו ספק אחר מקילינן בה בפשיטות. ואפי' לדעת הרי"ף ודעימיה דס"ל דצריכה גט ודאי מדבריהם יש מקום להתירה בפשיטות, דכיון דאינם אלא קדושי דרבנן ונפלה לפני יבם מומר דתלוי במחלוקת הגאונים ז"ל דס"ל להתירה הו"ל ס' דרבנן ולקולא.
ואחרי החיפוש בס' הפוסקים הנמצאים אצלי, ראיתי להגנוב"י ז"ל (ח' אה"ע סי' נ"ב) דשו"ט בהאי סוגיא וסו"ד ביאר הוא ז"ל, דמאי דאמרינן בפ' יוצא דופן דבעיא גט מדרבנן היינו נמי מטעם ס' דשמא גדלו קידושין בהדה וכתב וז"ל: ובמה שפירשתי דהא דאינה ממאנת כשהגדילה הוא רק מחשש שמא גדלי בהדה יצא לנו דין חדש דמה דקי"ל ממאנת ביבם, אומר אני שביבם יכולה למאן אפילו הגדילה, אם הבעל מת בעודה בקטנותה ואף שלא מיאנה בבעל וגם אחר מותו לא מיאנה ביבם עד שהגדילה והביאה סימנים ממאנת והולכת, דכאן ליכא חששא דגדלי בהדה שאפי' קדשה בפי' ואמ"ל: הרי את מקודשת לאחר שלשים יום ומת תוך הזמן ליכא קידושין, שאין קידושין לאחר מיתה ואפי' יש לו אח אינה זקוקה לו כלל וא"כ גם בקטנה זו אפי' כי היה לנו הדין דגדלי בהדה, מ"מ כשמת המקדש בקטנותה ודאי לא גדלו קדושי' ונשאר רק קידושין הראשונים שהם קדושי קטנה, וממאנת ביבם אפי' אחר שגדלה ע"כ. ולדידי במחכ"ת יסוד זה שהניח דטעמא דצריכה גט מדרבנן הוא משום דשמא גדלי קידושין בהדה, אינו מבורר לפי דעתי. חדא דהא רש"י ז"ל בסוגי' דנדה פי' הטעם דהוי משום גזירה, ומדברי הרמב"ן בס' הזכות שכתבנו לעיל מוכח להדיא דלאו משום גזירה אלא דרבנן לא תיקנו מיאון ליתומה שגדלה ואעפ"י שלא נבעלה, וכבר כתבנו לעיל בפי' הסו' מה שנראה לנו בה. ועוד דאפי' אי יהיבנא ליה כל דיליה, בכ"ז אין דינו מחוור אלא לדעת הנמק"י דפ' דטעמא דגדלי בהדה, היינו משום דהוי כאומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שלשים יום, אבל רש"י בסו' לא כתב כן אלא דכי גדלה ולא מיחתה איגלאי מילתא למפרע, ובכן האי חידושא דחדיש לן איננו מוסכם לע"ד. מ"מ הואיל ונפק מפומיה דגברא רבא כדאי הוא לסמוך אדבריו להתיר מכ"ש במומר, דאעיקרא דמילתא רבים וכן שלמים פוטרים אותה לגמרי.
ועוד אני אומר טעמא להתירה, דביבמה קטנה שנפלה לפני יבם מומר לכ"ע ס"ל דאמרינן: אדעתא דהכי לא קדשה נפשה, וכדאמרינן בסו' דב"ק, דהא טעם החולקים בזה משום דס"ל דבנשואין לא אמרינן אדעתא דהכי לא קדשה נפשה וכדכתבו התוס'. ובזה נאמרו שני טעמים: חדא, מה שכתבו התוס' דאינה חוששת על מה שיהי' לה אחר נשואין דמשום חיבה דנשואין גמרה ומקנה נפשה. וטעם שני משום דבעל מעכב על ידה להתנות תנאי זה, כדי שלא תהיינה בעילותיו בעילות זנות. ובנ"ד שהיא אומרת שלא נבעלה, והעדים שמעו כן מפי בעלה עצמו, וגם שנבדקה ע"י נשים חכמות וראוה שלא נבעלה ועדיין היא בתולה בזה יש לומר דאף לטעם התוס' חשיבא כארוסה לענין זה. ועכ"פ לטעם השני אמרינן שפיר דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה ואפי' אם היתה גדולה כשנשאת כיון שלא נבעלה שפיר הוה מצינן לצדד להתירה אליבא דכ"ע ומכ"ש היכא דנפלה לפני יבם מומר, בזה אומר אני דכ"ע מודים דאדעתא דהכי לא קדשה, דדוקא בגדולה דבע"כ נופלת לפני יבם, ואין לה מנוס אחר, בזה אמרינן כיון שנשאת גמרה דעתה להנשא לו לגמרי ולא חששה למה שיהיה לה אחר נשואין, משא"כ בקטנה דסמא בידה, למאן, אמדינן דעתה ואמרינן דמתחילה לא נשאת אדעתא שתפול קמי יבם מומר דאמר אנא עדיפנא מינה למאן ביבמה, ומכ"ש דהא חזינן דעבדה מעשה ועלתה לארץ ישראל ולא רצתה להתייבם וגם השתא אומרת לפנינו, מאותה שעה דנפלה לפני יבם לא רצתה להנשא לו, ודאי דמהימנינן לה בדבריה אלה דאיכא בהו אומדן דעתא גמור שכן הוא ואנן סהדי דאדעתא דהכי לא נתקדשה ולא חלו בה קידושין הראשונים מעיקרא, וזו נ"ל סברא אלימתא לסמוך עלה להתיר.
מכל האמור יוצא לנו ברור מכמה טעמי להתיר עגונה זו שנשאת בקטנותה.
ה. עד אחד בעדות השנים
לפי העדות שלפנינו אשר בשטר הכתובה הלזו מתבאר הדבר שהיא נשאת באדר שני בשנת אלף ומאתים וחד ועשרים לשטרות, שהוא שנת התר"ע ליצירה, וכן העידו הרבה אנשים לפנינו שהעגונה הזאת ואמה באו לארץ ישראל לפני ארבע שנים ויותר, וזה מאמת דבר נשואיה שהיו באותו הזמן הכתוב בכתובה. ואעפ"י שאחד העדים אמר שזמן הנשואין היו בשנת תרע"א. כיון שהוא אומר מפורש שהנשואין היו בחדש אדר שני, וברירא לן שאדר שני לא היה בשנת התרע"א כי אם בשנת עת"ר. ע"כ לומר שלא דקדק בעדותו במספר השנים וטעות הוא בידו שטעה בשנה אחת, שהרי דקדק ואמר באדר שני אלמא שהוא זכור היטב את החדש וטפי עדיף לן לתרוצי דבריו מלהחזיקו שקרן בדבר הידוע וגלוי לכל, שהרי כ"ע ידעי דלא היה אדר שני, ואפי' אם נסמוך על דברי העד הזה ולהחזיקה שנשאת בשנת התרע"א מ"מ לפי עדות של העד המעיד על שנותיה עדיין היא קטנה. שהרי לדבריו היא נולדה בח' סיון בשנת התר"ס וא"כ באדר תרע"א הרי עדיין לא השלימה י"ב שנה ועדיין היתה קטנה כשנשאת ומכ"ש אם נסמוך על שטר כתובתה והעדים המעידים עלה שזה יותר מארבע שנים שהיא בארץ ישראל הרי מתבאר שהיתה אז קטנה. ומה שצריך לנו לברורי הוא אם עדותו של האיש הזה חשיבא עדות לסמוך עליו כתרי או לאו.
והנה עיקרא דהאי מילתא איתא במס' קידושין (ד' ס"ג ע"ב) תניא כוותיה דר"ח: בני זה בן י"ג שנה ויום אחד בתי זו בת י"ב שנה ויום אחד נאמן לנדרים ולחרמים וכו' אבל לא למכות ועונשין. מינה למד הרמב"ם ז"ל להלכה דלעדות השנים בעינן עדים כשרים מה"ת. וכן כתב בפ"ב מהלכות אישות ה' כ"ב: אין סומכין על הנשים בענין השנים ולא על הקרובים אלא עפ"י שנים אנשים כשרים להעיד, ואחריו נמשכו הטור ומרן ז"ל (עיין ס' קס"ט סעיף י"א), אלא דאכתי יש מקום להסתפק אם האי דינא דבעינן עדות גמורה בעדות השנים אם נאמר אפילו להחזיקו בקטן או נימא דלא נאמר דין זה אלא דוקא בבא להעיד על גדלותו ולהוציאו מכלל קטן אבל כשבא להעיד על קטנותו דמסייע לה חזקה דקטנות מהני עדותו שפיר, והנה בסוג' נאמרו ג' שיטות: א) שיטת רש"י ז"ל שאעפ"י שהביא סימנים צריכים אנו לעדות על השנים ואין האב נאמן עליהם. ב) התו' הקשו עליו דא"כ כל הנשים היאך יחלצו, ליחוש שמא קטנות הן וכו' לכן נטו מפירש"י ותפסו שיטה אחרת, דהברייתא מיירי כשלא נמצא בו כי אם שתי שערות ולא הגדיל בקומה, וצריכים אנו איפוא לעדות על השנים כדי להחזיקו בגדול. ג) סברת ר"י שהביאו התוס' שם דמיירי שבא האב להעיד על מעשה שהיה כבר לפני שנה או שנתיים, והאב מעיד שהיה גדול באותה שעה. לפי"ז בנ"ד לדעת רש"י דס"ל דסימנים לא מהני בלתי עדות השנים, פשוט הדבר שהאשה דנ"ד עדיין היא בחזקת קטנה לפנינו כיון דליכא עדות על השנים וכיון דהעד מעיד ג"כ על קטנותה, מהנייא עדותו לאיצטרופי לחזקה ומוקמינן לה בחזקת קטנה, ואמרינן דקידושיה לאו קידושין להאסר לעלמא. ולדעת התוס' דס"ל דסימנים וקומה חשיבי להחזיקה לגדולה, וכן לשיטת ר"י בזה דאיכא לאיסתפוקי: אם גדלותה דעכשיו שהיא גדולה לפנינו סותרת חזקה דקטנותה ואמרינן דהיתה גדולה למפרע ושוב לא מהני עדות העד להוציאה מחזקת גדולה, או לאו. ומתוך פשט דברי ר"י משמע דאע"ג שהוא גדול לפנינו מחזיקינן ליה לקטן, ולא מהמנינן ליה להאב להעיד על גדלותו למפרע, משום דאמרינן השתא הוא נעשה גדול. אלא דאכתי יש מקום לומר דלכ"ע בנ"ד מודו דמוקמי' לה אחזקה דגדולה דאזלינן בתר השתא ואמרינן כמו שהיא גדולה היום כן היתה גדולה בשעת הנשואין ודוקא לענין עונשין ומכות הוא דלא סמכינן אחזקה ובעינן עדות גמורה, אבל לפוטרה מאיסור אשת איש אמרינן לכ"ע שהיא בחזקת גדולה להצריכה גט.
ונראה לי להביא ראיה דאפילו בכה"ג מוקמינן לה אחזקת קטנה ממ"ש בקידושין (ד' מ"ט) בפלוגתא דרב ושמואל דרב ס"ל הרי היא בוגרת לפנינו, ושמואל אמר חיישינן לקידושי שניהם. ומוקמינן לה התם בסוג' דפליגי בקדשה ביומה דמשלם זמנא, ועי"ש בתוס' ד"ה ושמואל דכתבו וז"ל ואם תאמר, לרב נמי תיקשי דע"כ לא קאמר רב דמצפרא נמי בוגרת הויא אלא משום דליכא חזקה דנערות כדפי' בקונטריס אבל אי הויא חזקה דנערות מודה רב דאוקמה אחזקה וכו' עי"ש. הרי שתוס' כתבו להדיא דכל היכא שהיה לה חזקת נערות מוקמין אחזקתה אליבא דרב, ואפי' לשמואל דחייש לשניהם היינו דוקא משום שהיא מקודשת ממנ"פ כיון שהיא מקודשת לשניהם, אבל אם קדשה רק אביה מודה גם שמואל דמוקמינן לה אחזקה להתירה בלא כלום, וא"כ שמעינן מזה דחזקה דמעיקרא מהנייא שפיר אף אחר שגדלה והורעה הך חזקה קמייתא, שפיר מצינן לאוקמה אחזקה דמעיקרא אפילו להתירה לעלמא, ועיין בתוס' בריש מסכת נדה (ד' ב' ע"ב ד"ה דאיכא) דכתבו להדיא דדוקא בדאיכא ריעותא בגופה הוא דלא מוקמינן לה אחזקה דמעיקרא, הא לאו הכי מוקמינן לה אחזקה דמעיקרא אע"ג דהשתא ודאי טמאה היא עי"ש, מכל זה מוכח דחזקה דקטנות חשיבא חזקה, וכל זמן שלא נתברר לנו גדלותה מוקמינן לה אחזקה דקטנה כדמעיקרא, ואפי' כשהיא גדולה לפנינו, אלא דמסוג' דיבמות (דס"ז ע"ב) לא משמע כן דהתם תנינן במתני': העובר והיבם והאירוסין וכו' פוסלין ולא מאכילין ספק שהוא בן ט' שנים ס' הביא שתי שערות ס' שלא הביא וכו' ובתוס' שם (בד"ה רישא) הקשו: וא"ת ספק בן ט' היאך פסל בביאתו, נוקמא אחזקה קמייתא דהוה פחות מבן ט' ונוקי איתתא בחזקת כשרות וכו'? ויש לומר, דהכא כיון דהשתא דאתי קמן הוי ודאי בן ט' אעפ"י שהיה ספק כשבא עליה לא מוקמינן לה אחזקה קמייתא, אלא אזלינן בתר השתא שהוא ודאי בן ט' דחזקה קמייתא איתרע לה, וזה סותר לכל מה שאמרנו לעיל מדברי הגמ' והתוס', ועוד קשה להדיא מסוג' דנדה דמתוך אותה סוג' משמע דדוקא במקוה אמרינן דאיתרע חזקה קמייתא משום דהוא חסר ואתאי משא"כ בנדה, ודומיא דהכא בקטן כיון דבשעה אחת נעשה גדול כששלמו לו תשעה שנים, ע"כ אי אפשר לאוקומי אחזקתיה קמייתא דהיה קטן, ובחפשי בזה בספרים הנמצאים תחת ידי ראיתי להגאון שב שמעתתא (להרב קצות החושן) בשמעתא ג' פ"ט דהקשה ע"ד התוס' אלו מסוג' דנדה הנ"ל דמוכח ממנה דהיכא דליכא ריעותא בגופה אמרינן העמד על חזקתו, ומתוך זה למד מהרי"ט ז"ל דחזקה דקטנות לא מיקרי חזקה דדמיא למאי דאמרינן התם בנדה דאית לה ריעותא בגופא, וכדפירש"י שם שהיא מועדת ועלולה לכך, ה"נ בקטנה היא מועדת ועלולה להתגדל. ס' מהרי"ט לא נמצא אצלי לעיין בד"ק ולפי מ"ש בס' שב שמעתתא קשים לי דבריו מאד דהא לפי המבואר בדברי התוס' דקידושין (ד' מ"ט ד"ה ושמואל) מוכח להדיא דאפי' בכה"ג אמרינן אוקמא אחזקה קמייתא, שהרי כתבו התוס' שם דלא פליג רב אלא משום דליכא חזקה דנערות, אבל אם הויא חזקה דנערות הוה מודה רב דהוה מוקמינן לה בחזקת נערה, אעפ"י שהיא בוגרת לפנינו, אע"ג דחזקה דנערות עשויה להשתנות כמו קטנה, ומה שרצה לדמות קטנה לנדה ודקדק מדברי רש"י דכתב עלולה היא, לאו ראיה היא דכונת דברי רש"י היתה לומר דאין לה חזקת טהרה לפי שהיא עתידה ומועדת לראות בכל שעה כלומר: שאין לה זמן קבוע ורגילה ועלולה היא לראות אפילו קודם הזמן, והיינו דסיים וכתב: ואין לה חזקת טהרה שאינה מוחזקת בודאי לפנינו שלא ראתה קודם, משא"כ בקטנה דכל זמן שלא הגיעה לשנת י"ב הרי היא מוחזקת ודאי לקטנה שפיר מהניא חזקתה, וכבר דחה הגאון ש"ש הנ"ל ס' מהרי"ט זו שם בפי' י', י"א ובפ' י"ג הביא ראיה לסתור הך סברא דמהרי"ט להוכיח דחזקת קטנות שמה חזקה, וישב דברי התוס' דיבמות הנ"ל דמ"ש דאיתרע לה חזקה היינו דוקא לתרומה.
המורם מכל האמור הוא דס"ל להתוס' דאפי' כשהיא גדולה לפנינו מוקמינן אחזקה קמייתא דקטנה היתה, והילכך מהני שפיר עדותו של העד בנ"ד כיון שהוא איננו בא להוציאה מחזקתה.
שו"ר שדי"ז כבר נפתח בגדולים: הרב החבי"ב בכנה"ג בא"ע בסי' קס"ט הגה"ט ס"ק ל"ו כתב משם מהר"ם קאשטיליאן וכו' דמש"כ הרמב"ם דאין סומכים על הנשים בענין השנים היינו להחזיקה גדולה, כדי שתחלוץ, שבאים להוציאה מחזקת קטנה שהיינו מחזיקים אותה בקטנה, אבל לומר קטנה היא ותמאן דבאים לקיים החזקה נאמנות, ומורי כתב שם דאפי' לומר קטנה היא ותמאן אינן נאמנות, וכן מוה"ר יחיא רופא ז"ל בתשו' סי"ח הרחיק דברי הרב קאשטיליאן ודברי הרמב"ן בחידושיו שהעתיק הרב מהר"ר בצלאל וכו', והרש"ך בח"א כתב: בין להקל ובין להחמיר כל היכא דאיכא נפקותא לענין דינא נשים אינן נאמנות ע"כ, ומסתברא ודאי דמחלוקת בנשים כן הוא מחלוקת בע"א ואדרבא עדיף עד אחד מנשים, ולמ"ד דנשים נאמנות כ"ש בעד אחד, ולהלכה בנ"ד אעפ"י שהיה נראה להכריע דעד אחד נאמן כיון דאית לה חזקה דקטנות מ"מ הואיל ורבים מגדולי הפוסקים אמרו דאפי' בכה"ג שבאים להחזיקו בקטן בעינן עדות גמורה חיישינן לדבריהם, אלא דמ"מ כיון דמידי פלוגתא לא נפקא שוב הו"ל ס"ס: ס' אם הלכה כמ"ד דמתנכר איננו זוקק ליבום כלל, ואפילו את"ל דזוקק ליבום שמא הלכה כמ"ד דע"א נאמן להעיד על שנותיה ונעשית קטנה על פיו, וא"כ כיון שהיתה קטנה בשעת הנשואין וגם בשעה שנפלה לפני יבמה וכמ"ש בסעי' ב' דמהניא מאונה לפוטרה, ואע"ג דהוי ס"ס דפלוגתא ואיכא מ"ד דס"ס דפלוגתא לא חשיב ס"ס, משום דחד שמא הוא, עיין בעדות ביעקב סי' י"ז ובשיו"ט סי' ח' וסי' פ"ו דחש להחמיר כדעת האומרים דס"ס דפלוגתא לא חשיב ספק מ"מ רובא דרבוותא כבר הסכימו להלכה להתיר בס"ס אפי' בספק דפלוגתא, ועיין בספר ג"פ למהרלב"ח בסי' קכ"ט ס"ק י"ג דכתב וז"ל: אמנם המעיין יראה דסוגיין דעלמא אזלא להתיר בס"ס דפלוגתא דרבוואתא אף באיסורא דאורייתא וגם באיסור אשת איש להתירה לעלמא כמו שיראה המעיין בתשו' האחרונים ז"ל, ועיין פ"מ ח"ב סימן נ"א ד' צ"ד ע"ב עכ"ל, וגם מרן מהריט"א עצמו בשיו"ט סי' י"א ד' מ"ג ע"א כתב וז"ל: וסוגיין דעלמא לפי הסכמת האחרונים דס"ס דפלוגתא הוי ס"ס לענין אסור ע"כ. וצ"ל דמ"ש להחמיר בס"ס דפלוגתא הוא דוקא באיסור אשת איש, אבל באיסור יבמה דליכא אלא לאו אזיל ומודה דחשיב שפיר ס"ס דפלוגתא ספק מעליא להתיר, ועי' בס' נדיב לב ח"ב חאה"ע סי' ח' דאייתי לן דברי הרב נחפה בכסף דכתב וכבר הסכימו רוב האחרונים להתיר בס"ס אפי' בפלוגתא דרבואתא ושם סמוך ונראה כתבו שכבר נקצבו ובאו למנין המתירים בס"ס אפילו בפלוגתא דרבוואתא בפסק מני"ר וכו' בחק"ל מ"ב חיו"ד סי' א' וכך עלתה הסכמת הפוסקים ז"ל עי"ש וא"כ יוצא מזה כי האשה דנ"ד מותרת היא מדין ס"ס וכמ"ש.
איברא דמרן מהריט"א ז"ל שם בסי' י"א לא הסכים להתיר בס"ס כזה שהוא היפך פסק מרן, אבל כבר כתבנו לעיל דהלכה רווחת להתיר בס"ס אפי' נגד מרן, ומכ"ש בנ"ד דאיכא למימר דגם מרן לא הכריע בדבר זה לבטל דעת האומרים שאין היבם זוקק, אלא שלצד החומרא כתב ואין לסמוך על דבריו. וא"כ מרן בעצמו מספ"ל דינא בזה ובהצטרף ספק שני לו וגם דאיכא מקום עיגון גדול וכדכתבינן לעיל דבזה יש מהפוסקים דס"ל להתיר אפילו בלתי שום ספק אחר ודאי דמהני שפיר ס"ס וזה להתירה לכ"ע ועי' בב"ש בסימן קנ"ח ס"ק ב' דמוכח מדבריו להדיא דאפי' אם היבם לפנינו שרינן לה בס"ס כזה, ולרווחא דמילתא אומר אני דבנ"ד שלפי המבואר בשאלה העד הזה שהעיד על שנותיה איננו מעיד כדי להתירה שהוא לא נמצא בשעת נשואיה ואיננו יודע כלל מנשואיה, כמו שכן אמר בפנינו בשעת עדות, וא"כ כיון שהוא לא בא להעיד לא על איסור ולא על ממון אלא גילוי מילתא בעלמא שפיר מהימנינן ליה. ודבר זה אני למד ממאי דגרסינן ביבמות ד' ט"ל ע"ב אישתמודעינהו פליגי בה רב אחא ורבינא, חד אמר בעדים וחד אמר אפילו קרוב אפילו אשה. והלכתא גילוי מילתא בעלמא ואפילו קרוב ואפי' אשה. ובסו' זו נאמרו ג' שיטות: האחת היא שיטת הרי"ף והרא"ש דכתבו וז"ל: דלאו אמילתא דאיסורא קא מסהדי ולאו אממונא אלא מילתא בעלמא הוא דמגלו דהדין איהו גברא פלן והאי ניהי איתתא פלניתא וכו' וכיון דמודעי לה הכי הרי איתחזק גביה דההוא סהדה מפומיה דהאי קרוב או מפומה דהאי איתתא דהא ניהו פלניא וכו' הילכך שרי ליה לסהדא למיסמך אפומייהו ולמיסהד עלויה דההוא גברא. ומזה יוצא דכל שהעד אינו מכוין בעדותו לאיסור או לממון סמכינן אעדותו כיון שאינו אלא גילוי מילתא.
איברא דהריב"ש ז"ל בסי' קפ"ב רצה ללמוד מדברי הרי"ף אלה דדוקא כשהעדות הוא שלא בשעת מעשה סמכינן עליה, אבל בשעת מעשה לאו. ולע"ד אין ללמוד כן מתוך דברי הרי"ף, דמאי דקאמר הרי"ף ושרי לסמוך אסהדותא קאי אסוגיין דכתבינן ואישתמודעינהו אע"ג דלא היה כאן אלא עד אחד, ולזה כתב דשרי לסהדא למיסמך וכו' ואדרבא מסתמיות הסוגיא משמע דאפילו בשעת מעשה נמי מהימנינן לקרוב ואשה. ומרן הב"י ז"ל הביא דברי הריב"ש אלה בסי' קנ"ז וכתב עליהם וז"ל ואין נראה כן מדברי הפוסקים, אלא אפי' לא אמרו כן אלא בשעת מעשה סומכים עליהם. וגם בהגמ"י פ"ד כתב דמשמע מדבריו דלא סמכינן עליהם, אלא א"כ מסיחים לפי תומם, וכתבו דאין נראה לרבי"ה אלא אפי' במתכונים להעיד נאמנים ועיין בגט פשוט סי' ק"ב ס"ק י"ד ד"ה ומ"מ ע"כ, הרי דגם מרן הב"י אזיל ומודה בשיטת הרי"ף זו לענין דינא דכל שהעדות אינה אלא לגלוי מילתא בעלמא סמכינן אעדותו, ולפי"ז צריך לומר דמה שפסק דאין סומכין על השנים אלא בעדים כשרים היינו כאשר באו העדים להעיד לכתחילה ע"ד איסור או ממון, כגון שמעידים שנתקדשה בקטנותה על סמך מה שיודעים הם מספר שנותיה או שמעידים עליה שאינה ראויה לחליצה או שאינה בת מיאון באופן שעיקר עדותם תלוי במידי דאיסורא, אבל היכא שעיקר עדותם הוא על שנים לבד כגון שמעידים שנולדה בזמן פ' ותו לא, מהניא עדותו של עד אחד, ומכ"ש בנ"ד דהעד אינו מתכוין כלל להעיד על מילתא דאיסורא שאינו יודע בו כלל.
השיטה הב' היא שיטת הרמב"ם דמפרש דמילתא דעבידא לגלויי היינו דבר שהוא מתברר בלעדו ושאין העד יכול להשתמט אם אין הדבר אמת כמבואר בדבריו בפי"ג מה' גרושין ה' כ"ט ולשיטה זאת ודאי דבעדות השנים לא מהניא עדותו של עד אחד, וקרוב הדבר לומר שלשיטתו זאת הוא דפסק דבעי' עדות גמורה במספר השנים. והרי"ף והרא"ש נמי אזלי לשיטתם בביאור מילתא דעבידא לגלויי ולדידהו כשר בעדות השנים אפילו אשה או קרוב. אלא דא"כ קשיין דברי מרן אהדדי: דאיהו פסק כרמב"ם דאין סומכין על השנים אלא בעדות כשרים והוא נמי אייתי דברי הרי"ף ז"ל ודחה דברי הריב"ש אלמא דס"ל כוותיהו, וכבר ידוע כלל זה דכל מה שמביא מרן בסתם בבית יוסף ולא חלק עליו אעפ"י שהשמיטו בשו"ע אפי"ה ס"ל כוותיה להלכה. מכ"ש הכא דאדרבא החזיק דבריו ודחה דברי הריב"ש, ולכן נראה כדכתבנו, דגם הרמב"ם ז"ל אזיל ומודה בהך דינא דהרי"ף דכל שהוא לגילוי מילתא בעלמא מהימנינן ליה לעד אחד. אלא דלא הוה ניח"ל לרבנו הרמב"ם לפרש סתמא דתלמודא דקאמר אישתמודעינהו דמיירי דוקא בלא העידו על האיסור גופא, לכן פי' דאפילו במעידים על האיסור בכה"ג מהימנינן ליה כיון שהוא דבר שיכול להתברר, ועכ"פ בעיקר הדין מודה הוא לס' הרי"ף וסמכינן לעדות העד. וכ"כ הרמב"ם בפט"ז מה' סנהדרין ה"ו: אינו צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה, אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק, כיצד אמר אחד חלב כליות הוא זה וכו' ואכל וכו' ה"ז לוקה, הרי להדיא דס"ל להרמב"ם ז"ל דלגלוי מילתא מהניא עדות עד אחד להחזיק הדבר על פיו, ומסתברא דאפילו להיתר ס"ל לדינא הכי, דאי אמרינן כן לענין עונשים מכ"ש שנאמר לענין איסור, ועוד דהא בעדות זו נפ"מ נמי לענין קרבן אי אכל בשוגג ומחייבינן ליה להביא קרבן ולא אמרינן דהוי חולין בעזרה.
השיטה השלישית היא שיטת המרדכי בפרק החולץ דפי' דמאי דמהימנינן ליה לעד היינו משום דבלא"ה כבר היה מוחזק שהוא אחיו הא לא"ה שלא היה מוחזק לאחיו לא מהימנינן ליה לעד אחד. ולשיטה זאת בנ"ד נמי כיון דבלא"ה מוחזקת היא לקטנה מהניא נמי עדותו, כיון שאין מוציאין אותה מחזקתה דאע"ג דהשתא גדולה היא אכתי לא הורעה חזקה דקטנות למאן דס"ל דחזקה דקטנות חשוב חזקה וכמו שכתבנו לעיל בסעיף ב'. אלא דשיטת המרדכי זו תמוהה היא בעיני דמנ"ל לומר דסוגיין מיירי דוקא במוחזק באחים. ועיין בסי' קנ"ז בב"ש ס"ק ב' דכתב: ובמרדכי משמע דוקא כשהוא מוחזק שהוא אחיו ולא משמע מדברי שאר הפוסקים. ועכ"פ ודאי גם לשיטת המרדכי מודה בעיקר דינו של הרי"ף. וא"כ בנ"ד לכו"ע מהימנינן ליה לעד זה על השנים.
שו"ר להגאון נודע ביהודה ז"ל (בחאה"ע מהדו"ק סי' ס"ג) שפלפל בהלכה בדי"ז וחלק אעיקר דינא דמרדכי דס"ל דבעינן עדות גמורה למספר השנים, והוא ז"ל סבר דלחליצה נאמן כדין עד אחד דנאמן באיסורין. ודבריו נאמנו מאד בסתירת ראיתו של המרדכי, ונהניתי כי זכיתי לדעת עליון בזה. מיהו יש לי להעיר ע"ד הגנו"ב שלמד ממ"ש התוס' ביבמות (דפ"ח ע"א בד"ה ברי לי) דנדה לא מיקרי איתחזק איסורא, משום דנהי שעכשיו ראתה מכ"מ לא איתחזק שתראה לעולם, ומינה למד מק"ו דחזקת קטנות לא הויא חזקה שודאי הולך וגדול. ולע"ד אין הנדון דומה לראיה כלל. דנדה שאני דלא איתחזקה באיסור משום שגם בשעה שראתה לא איתחזקה בזה להיות טמאה לעולם לפי שאין דרכה לראות בתמידות יום אחר יום אלא אדרבא זו היא דרכה לראות ולהפסיק וא"כ נמצא שאין לה זמן קבוע לחזקתה כדי שנאמר בחזקתה עומדת משא"כ בקטנות שכל ימי קטנותה עד שתגדל הרי היא קטנה ודאי מוקמה לה אחזקתה זאת עד שיתברר לן שיצאתה מחזקתה זאת.
גם מה שהקשה ע"ד הרי"ף מסו' דקידושין דף ס"ג דלמה לא נאמין את האב גם למכות ועונשים, כיון דהאב אינו מעיד על המכות אל על השנים? ומתוך זה יצא לחלק דמאי דמהימנינן להעד היינו דוקא היכא שאין ההיתר נגמר על פיו אלא דאח"כ ניתרת ע"י מעשה אחר דהיינו חליצה, אבל היכא שע"י העדות מתחייב תיכף ע"י עדותו כגון אב המעיד על בנו שעשה העבירה כשהוא גדול, שתיכף מתחייב, בזה לא מהניא עדותו דאין זה גילוי מילתא, לע"ד אין דבריו מוכרחים: חדא, דלפי"ז יצא אם האב מעיד על בנו קודם שעבר עבירה יהי' נאמן אפי' למכות, ודב"ז לא שמענו, והא לפי פירש"י והתוס' התם ע"כ לא משמע הכי אלא אדרבא מתוך דבריהם משמע דלא שנא, וגם לפי' ר"י דפי' דמיירי שהאב בא להעיד על עבירה שעבר כבר, הא כתב להדיא שאביו מעיד שכבר עבר שנה או שנתים שאכל בנו חלב או בא על הערוה והיה גדול כשעשה העבירות. ואדרבא מדברי ר"י אלה הויא ראיה גמורה לדברי הרי"ף, ומשו"ה הוא שהוצרך ר"י לומר דמיירי שהאב מעיד על העבירה עצמה דכיון דמעיד על האיסור עצמו לא מהימנינן ליה לאב הא לא"ה אלא שהעד מעיד רק על השנים שפיר הוה מהימנינן ליה אפילו למכות ועונשים ולא נפלאת היא לומר מעתה, דגם רש"י והתוס' מפרשים כר"י לענין זה דמיירי שהאב מעיד על המעשה עצמו, וצ"ל לפ"ז דמיירי דאיכא עדים אחרים על העבירה לחייבו על פיהם ומיהו כיון שהאב עצמו מכוין הוא את עדותו גם לענין איסור אינו נאמן אפי' על השנים.
ואפילו את"ל שאותה ברייתא מיירי שהאב אינו מעיד אלא על השנים לבד, בכ"ז לא קשיא להרי"ף דעונשין ומכות שאני דלא מענישינן בגילוי מילתא בעלמא, ודוקא באיסור הוא דסמכינן אגילוי מלתא דגילוי מילתא זה מברר מילתא לשוויי כודאי אבל לעונשין לא מהניא גילוי מילתא זה וז"פ. ועיין בחולין דף צ"ו ע"א ובתוס' שם ד"ה פלניא, באופן דחילוק זה של הנוב"י אין לו קיום, ובכל אופן כל היכא דהוי גילוי מילתא סמכינן אעדותו של העד אפי' היכא שע"י עדותו לבד אנו באים להתיר.
גם מה שכתב דלשיטת הרמב"ם גם בעדות דשנים ירא לשקר לא נהירא לע"ד, דהא הרמב"ם כתב בפ' כ"ג מה' גירושין שני תנאים: שאפשר להתברר הדבר בלעדו ושלא יוכל להשתמט אם אין אמת בדבריו. ובעדות דשנים גם אם יבואו עדים ויכחישוהו אכתי יכול להחזיק דבריו ולהכחישם כיון שאין שום מופת חותך שאי אפשר להכחישו. וסוג' דיבמות ד' צ"ד דאיבעיא לן בע"א ביבמה מהו לא קשה נמי לפי' הרי"ף דהתם מיירי במעיד על ההיתר עצמו שמותרת לשוק משום בנה ובעלה.
דבר הלמד מכל האמור שעדותו של עד זה מועיל לשוייה קטנה לכו"ע, ואם כן מעתה ניתרת העגונה זאת במיאונה וכמ"ש בסעיף ב' ובהצטרף הך ספיקא דפלוגתא דמומר, יוצא הדבר להתירא בשופי. ובהא סלקינן ובהא נחתינן דאשה זו דנ"ד היא מותרת להנשא לכל גבר דיתיצביי.
זהו מה שהעלתה מצודתי בדין זה והיו דברי אלה להלכה ולא למעשה עד אשר יסכים עמי הרה"ג המפורסם לשם ולתהלה גולת הכותרת מזה בן מזה מני"ר כקש"ת מוהר"ר חיים משה אלישר יצ"ו אשר לו העוז והמשרה מוכתר בכתר תורה ראש הרבנים בעיקו"ת ירושת"ו ועל פיו יקום דבר להלכה ולמעשה.
יפו, יום ח' מנ"א תרע"ד.
שאלה זו עם תשובת הגאון הראש"ל שהסכים להלכה נדפסה בספר "משה האיש" חלק אה"ע סימן ט"ז וסימן י"ז.