סימן צב
(ליו"ד סימן ש"כ)
- נידון הפקעת קדושה בכורה על ידי סידור שטר מכירה לעכו"ם -
ט' סיון תש"א
רק עתה פניתי מלמודי וטרדותי ובין פרק לפרק וגברא לגברא הנני נעתר לבקשתו ממני בשאלה שעמדה לפניו שקבוצת אברהם של הפועל המזרחי מכרו את עדר צאנם למי שאינו יהודי עפ"י שטר מכירה בלשון זה:
שטר מכירה
בין קבוצת אברהם כרכור לבין ה' יוסיף אלאציר אליג' שנחתם ביום כ"ח לחדש חשון תש"א בהסכמת שני הצדדים לפי התנאים דלקמן:
1) קבוצת אברהם מוכרת בזה לה' יוסיף עשרים עזים בסך 30 לא"י (שלשים לא"י).
2) הא' יוסיף מתחייב לשלם את הסך הנ"ל במשך חצי שנה מיום דלמטה. עד אז העזים נשארות בקבוצת אברהם.
3) באם ה' יוסיף לא ישלם את הסך הנ"ל עד חצי שנה המכירה מבוטלת ואין לה' יוסיף כל טענות כלפי קבוצת אברהם.
4) על המכירה הנ"ל נתן ה' יוסיף דמי קדימה את הסך 5 מא"י (חמשה מא"י).
על זה באנו על החתום
יום כח מרחשון תש"א 29.11.1940
בשם קבוצת אברהם
דב צפורי
חתימה ערבית
ומעכ"ת נסתפק אם מכירה זאת מועילה להפקיע ממנה קדושת בכורה.
וראשית דבר דן מעכ"ת מדין קנין שטר להקנות בכור לגוי, וכתב בפשיטות שקנין שטר אינו מועיל להקנות מטלטלין, והסתמך עמ"ש בגמ': מטלטלי בני שטרא נינהו ופרש"י: הא לא מקנו מטלטלים אלא במשיכה, ונהי נמי דמקנו בכספא לענין קבולי מי שפרע מיהו בשטרא לא מיקנו מידי דדברים בעלמא נינהו וכו', ודברים אין בהם משום מחוסרי אמנה. (ב"ק ע"ט:).
אולם מעכ"ת מצדד בזה לומר דתהיה המכירה קיימת מדינא דמלכותא הואיל ועפ"י שטר זה אינם יכולים שניהם לחזור והוי כקנין סטומתא שהוא קנין דאוריתא. וכמ"ש החת"ס ז"ל הוב"ד בפתחי תשובה (יו"ד סי' ש"ך סק"ד).
ואף אני אענה חלקי ואומר. דהנה דברי רש"י תמוהים במ"ש כהלכה פסיקתא דדברים אין בהם משום מחוסרי אמנה. ובאמת בסוגיין דתלמודין מבואר דרבי יוחנן סבר דברים יש בהם משום מחוסרי אמנה, וקי"ל כוותיה. (חו"מ סי' רד).
והנה במעשה דרבי יוחנן בן מתיא כתב רש"י: עד שלא התחילו במלאכה ואין כאן אלא דברים, ודברים בהם אין בהם משום מחוסרי אמנה. (ב"מ פ"ג).
והב"ח בהגהותיו שם כתב: תימה, דבפ' הזהב מבואר דיש בדברים מחוסרי אמנה, ולדידי אדברי רש"י אלו אין כאן תימא הואיל דגם רבי יוחנן סובר שבמעשה זה אין בדבריו משום מחוסרי אמנה מכיון דפועלים לא סמכי אדעתייהו לכך (ב"מ מ"ט).
אבל אדברי רש"י דהכא ודאי קשיא, וכדאמרן. ובדרך למודי מאז כתבתי להגיה בדברי רש"י אלו: דדברים אין בהם אלא משום מחוסרי אמנה. וכוונתו בזה למ"ש בגמרא אמר רבא: אנו אין לנו אלא אין רוח חכמים נוחה הימנו (ב"מ מ"ח:) הלכך שפיר קאמר רש"י ז"ל דבכספא אע"ג דלא נקנו להלוקח להיות כשלו, חל עליהם קנין לענין קבולי מי שפרע, אבל בשטר שהוא דברים אפילו למ"ד יש בהם משום מחוסרי אמנה אינו אלא לענין שאין רוח חכמים נוחה הימנו אבל אין עליהם שם קנין כלל. והוצרך רש"י לפרש כן משום דקשיא ליה לישנא דגמרא מטלטלי בני שטרא נינהו? ומאי קושיא, קושטא הוא דמן התורה אין מטלטלין נקנים בשטר אבל מדרבנן נקנין לענין קבולי מי שפרע כדין קנין כסף, לזה פירש דשטר שהוא דברים אין בו אלא משום מחוסרי אמנה ולא מי שפרע. (עין ב"ק מ"ח תד"ה ואמר רבא).
א. דרכי הקנאה במטלטלין
מהאמור מתברר כי שלשה סוגי קנין מכירה במטלטלין והם: א) קנין מחייב ומוציא בדיינים מרשות המוכר ומכניסו לרשות הקונה והיינו קנין משיכה או הגבהה וכדומה. ב) קנין מחייב אבל אינו מוציא בדיינין והוא קנין כסף שאין הדיינין מוציאין מיד המוכר אבל הוא נשאר ברשותו אלא שמטילין עליו מי שפרע כדי שמתוך כך יקיים את ממכרו. ג) קנין דברים שאינו מחייב את המוכר לקיים דבריו אלא שאין רוח חכמים נוחה הימנו מחזרתו. וממילא אם קיים דבריו או אם בא להמלך בבית דין אומרים לו קיים דבריך לרבי יוחנן דקי"ל כוותיה, ומכל שכן שאין מורין לו לחזור מדבריו וכדאמרינן התם: ואי ס"ד דברים יש בהם משום מחוסרי אמנה היכי אמר ליה זיל הדר בך (מ"מ מט). ובכלל זה הוא שטר מכר למטלטלין. שאעפ"י שיש בו גם מעשה של מסירת השטר אינו חשוב אלא דברים.
ב. שטר בקנין מטלטלין
אולם הדבר צריך הסבר, למה יגרע שטר מכר במטלטלין משטר התחייבות, שהרי באומר חייב אני לך מנה בשטר סבר רבי יוחנן אלימא מילתא דשטרא כמאן דאמר להו אתם עדי וחייב לשלם עפ"י שטרו והיינו אפילו אם כתב בשטר שלא בדרך הודאה ואפילו אם ידעו העדים שלא היה חייב לו ושניהם מודים שלא היה חייב לו מתחייב במה שכתב שטר או במה שהזכיר בדבריו בשטר, בכל זאת מתחייב משום מילתא דשטרא או משום השטר עצמו. (עיין הרי"ף ור"ן הרמב"ם ה' מכירה פי"א ושו"ע חו"מ ס' מ). מכאן אתה למד שדברים של שטר או שטר אינם בגדר דברים שאין בהם אלא משום מחוסרי אמנה אלא מחייבים ומוציאין ממון במטלטלין. והסברא נותנת לקיים את המכר במטלטלין ולהוציא בדיינים הדבר המכור מרשות המוכר לרשות הלוקח, כמו שנקנה הקרקע על ידי שטר.
והנה הרשב"א ז"ל כתב בפירוש הגמ' מטלטלי בני שטרא נינהו: דשטר לא אשכחן אלא בקרקעות דכתיב וכתוב בספר ואי לאו דכתוב אף בקרקע לא היה בשטר קונה וכו'. אבל שטר למטלטלי לא אשכחן. (חדושי הרשב"א ב"ק עט:). ולשיטתו זאת כתב במילתיה דרבי יוחנן דאמר חייב אני לך מנה בשטר שהוא מחייב עצמו בכך, וכותב לו שטר חיוב על המנה וסבר רבי יוחנן דשטר זה הוא כחו כאלו הודה שהוא חייב מלוה או פקדון שהיו בידו וכו', אלמא אין אדם משעבד עצמו בדבר שאינו חייב בדברים אעפ"י שאמר אתם עדי אלא באחת מדרכי ההקנאות. (חדושי הרשב"א כתובות קח:). הא למדת דלהרשב"א התחייבות ממון ומכר מטלטלין דינם שוה שאין אדם משתעבד או מוציא מרשותו דבר משלו אלא בדרכי ההקנאה, ומ"ש: רבי יוחנן אומר מנה לך בשטר חייב. היינו בכותב שטר ומתחייב מדין הודאה.
אולם לדעת הרי"ף והרמב"ם ודעמיהו שאמירת או כתיבת שטר מהני להתחייב במה שאינו חייב, השאלה במקומה עומדת שא"כ גם מטלטלין יקנו בשטר שכמו שמועיל השטר להתחייב יועיל גם להקנות ולקנות. שהשטר אינו בגדר דברים.
והנה התוס' עמדו בזה וכתבו: ואין לתמוה היכי משעבד בשטר זה הא אין מטלטלין נקנין בשטר? דיש לומר שהואיל וטרח למכתב שטרא גמר ומשעבד נפשיה שהרי אפילו באמירה בעלמא יש דברים שנקנין כדאמר בסמוך, ועוד דשמעינן לרבי יוחנן (ב"מ מט.) הנותן מתנה מועטת לחברו קנה אעפ"י שלא הגיע לידו דגמר ומקני הכא נמי מתוך שטרח ליתנם בשטר בכה"ג גמר ומקנה. (כתובות קב. תד"ה אליבא).
ג. שטר התחייבות או תנאי לקנין מטלטלין
פירוש דבריהם: דבשטר מכר שכותב מכור לך נתון לך אין הוכחה של הקנאה והתחייבות אלא שטר ראיה הלכך הם בכלל דברים, אבל שטר התחייבות אינו בכלל דברים אלא כיון דטרח וכותב גמר ומחייב את עצמו.
והרא"ש הוסיף וכתב: דמטלטלין המיוחדים אינן נקנין אלא במשיכה אבל שעבוד וחוב מהני בשטר. מכאן יוצא ברור דלא אמרו דשטר הוי קנין דברים אלא בשטר של חפץ או שכתוב בו חפץ זה או מטלטלים אלה מכורים לך או נתונים ל, אבל אם כותב שטר בלשון: מכרתי או מוכר בזה חפץ זה או מטלטלין אלו, הרי הוא כשטר חוב ושעבוד, שהוא מתחייב למסור החפץ המכור להלוקח ונקנה המקח בשטר זה.
ראיה לדבר ממה שפסק מרן להלכה: שטרי דידן שטרי קנין הם, הגה. והקרקע נקנה על ידם (חו"מ ס' קצא), הא למדת דאע"ג שאין הקרקע נקנה בשטר מכר אלא במוכר מפני רעתה. בשטרי דידן אעפ"י שכתוב בהם מכרתי, אין השטר לראיה אלא לקנין וקונה בהם. דכל לשון מכירה נוהג לכתוב בלשון עבר כדכתיב נתתי כסף השדה נתתי לך. נתתיה לך (בית יוסף חו"מ ס' קץ בשם הר"ן וסמ"ע ס"ק ו').
והוא הדין למטלטלין אעפ"י שאינן נקנין בשטר היינו כשכותב לו מכורים או נתונים לך, אבל בכותב מכרתי הרי זה שטר מעליא של התחייבות ונקנה הדבר המכור על פיהם.
ומעתה בנדון דידן שכותבים בשטר: קבוצת אברהם מוכרת בזה. יש בו שתי מעלות לתת תוקף של מכירה החלטית א) במה שכתוב מוכרת שהוא מובן של התחייבות עצמית ב) וגם מה שכותבים בזה הרי מפרשים את רצונם המוחלט למכור בשטר זה, ובכל דבר שבממון מהני התנאי להתחייב לקנות ולהקנות, וכמ"ש מרן ז"ל: ואם התנו שתגמר קניתם במעות מכרן קים ואין אחד מהם יכול לחזור בו וכדאמרינן גבי דאי אמר אי בעינא בכספא איקני, (בית יוסף חו"מ סי' קצ"ח סעיף א').
והנה בד"מ השיג וכתב: ואין הנדון דומה לראיה, דהתם אינו תקנת חכמים שלא יקנה כסף, אלא שבמקום שנוהגין לכתוב שטר אין קונה בכסף אם לא שהתנה כן, אבל במקום שהוא תקנת חכמים שלא יקנה בכסף אימא לא פלוג רבנן. ואפילו אם התנו לא מהני תנאם. ולהלכה פסק: אם התנו דמעות יקנו, קנו (שם סעיף ה').
ובהגהות פרישה ודרישה קיים פסק מרן מדין האומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זה שומעין לו. אבל הש"ך תמה על דברי הרמ"א דפסק להלכה, דאם התנו בהדיא דמעות יקנו קנו, וכתב: דכיון שתקנו חכמים דמעות אינן קונות לא פלוג רבנן וראיה ממאי דקי"ל כרבי יהודא דבדבר של ממון תנאו קיים, אבל במקום תקנת רבנן תנאו בטל דחכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה, ואפילו ר"מ מודה כאן דודאי לא יכול להתנות בדבר של ממון אלא היכא דשייך ענין מחילה דהוי כמוחל לו, אבל פשיטא שאינו יכול להתנות לעשות קנין מדבר שאינו קנין וכדכתבו התוס'. דהא דתנן האומר פלוני ירש במקום שיש בת בתו תירש במקום שיש בן, לא אמר כלום. היינו טעמא דאינו יכול לומר פלוני יירש והוא אינו יורש (כתובות תד"ה הרי זו) וכן כתב הריטב"א ז"ל: כל מקום שאמרו חכמים אין קונים בקנין מן הקנינים אעפ"י שפרש המוכר והלוקח שיקנה – אינו קונה והרי הוא כאלו אמר שיקנה באמירה בעלמא ולא קאמרו בש"ס: ואי פריש. אלא בקנין כסף לגבי קרקעות שדינו לקנות אלא דבמקום שכותבין את השטר לא סמכה דעתיה ולפיכך אם פרש שיקנה בכסף וסמכא דעתיה קונה, אבל הכא כי אמר ליה קני מאי הוי. (ש"ך חו"מ ס' קצ"ח סק"נ).
והנה על ראיותיו הראשונות של הש"ך יש לומר דשאני כתובה שהיא תקנת חובה שהטילו חכמים על האיש לתקנת האשה ושלום הבית הלכך עשו חזוק לדבריהם יותר משל תורה לבטל תנאו, ובאמת אם התנה הבעל בדברים שהוא חייב לאשתו על ידי נשואין תנאו קיים מטעם זה, דכל דבר שבממון תנאו קים חוץ משלשה דברים עונה ועיקר כתובתה וירושה. וכתובתה משום דעשו חזוק לדבריהם יותר משל תורה, דבלא כתובה לא סמכה דעתה והוו בעילותיו בעילות זנות, וירושתה הוא במתנה אחר שנשאה, (עיין אה"ע סי' סט). ואדרבה מכאן ראיה שבדבר שבממון אפילו אם הוא מתקנתא דרבנן מהני תנאי.
ולפי זה נדחית מאליה הראיה השנית מהאומר פלוני יירש לפי שאין תורת הירושה מסורה בידו של מוריש אלא היא חובת התורה כאמור והיתה להם לחוקת משפט. אמנם הראיה מדברי הריטב"א נראה שהיא אלימתא ותקיפה, ותמיה זאת גדלה עוד יותר מזה שמרן ז"ל הביא דברי הריטב"א אלה בשם הר"ן דכתב: והוי יודע דכל היכא דבעינן משיכה אי אמר ליה קני במסירה או שאמר לו לקנות במשיכה בר"ה דלא קנה, דאע"ג דאמרינן גבי כסף במקום שכותבים שטר אי אמר אקנה בכספא לחוד קנה, התם הוא דמדינא כסף לחודיה קני וכו' אבל הכא במשיכה ברשות הרבים לאו כלום הוא כי אמר ליה קני מאי הוי אי אמר קני במסירה לחוד מי קני, (בית יוסף חו"מ סי' קצ"ז), הרי שמרן ז"ל ס"ל כהר"ן ז"ל שאין תנאי מועיל להוות קניין במה שאין קונין בו. וא"כ נמצאו דברי מרן סתראי, והדרישה עמד על זה וסתר דברי הבית יוסף אם התנו שתגמר מהני קנייתם כמ"ש בשם הר"ן (דרישה חו"מ ס' ר"א ס' קא).
והנה הב"ח כתב לקיים דברי מרן הבית יוסף דכיון דתקנה זאת דאין מעות קונות אלא במשיכה הוא לתקנת הלוקח לפיכך אם אמר הלוקח אי אפשי בתקנת חכמים כגון זאת שומעין לו. (ב"ח חו"מ ס' קצ"ח ס"ק טז). ומדבריו למדנו לתרץ דברי מרן ז"ל דמ"ש שאם התנו שתגמר קנייתם במעות מכרן קיים היינו בקנין מעות שקונה מדאורייתא, ורבנן הצריכו משיכה לטובתו של לוקח, הלכך אם התנו ביניהם המוכר והלוקח מהני תנאם שהרי תנאו או אפילו שתיקתו של לוקח בתנאי המוכר הרי זה כאומר אי אפשי בתקנת חכמים (וכמ"ש הסמ"ע שם סי' קי"א). אבל באומר המוכר קני במסירה או ברשות הרבים אין בדבריו של מוכר לשנות דין הקנין. ולפי זה יוצא במטלטלין אפילו אם התנו שניהם לקנות בשטר אין החפץ נקנה ללוקח.
הקצוה"ח כתב לסיועי מרן המחבר ורמ"א דסברי דמהני תנאי בהקנאה מדגרסינן התם: הלוקח גרוטאות מן הגוי ומצא בהם ע"ז אם עד שלא נתן מעות משך יחזיר ואם משנתן מעות משך יוליך הנאה לים המלח. ואם אמרת מעות קונות משיכה למה לי הכא במאי עסקינן דקבל עליו לדון בדיני ישראל (בכורות יג:) מכאן למדנו דאפילו למ"ד משיכה אינה קונה בגוי, אפ"ה אם התנה לדון בדיני ישראל מהני ואינו אלא מצד התנאי והוא הדין בקנין כסף לדידן כיון דהוי קנין בעכו"ם לדעת כמה פוסקים וכן בקרקעות ודאי כסף קונה מהני תנאה שיהיה נקנה בקנינו (קצוה"ח סי' קצ"ח ס"ק ג'). דון מינה לשטר במטלטלין כיון דשטר קונה בקרקעות מהני תנאו לקנות גם במטלטלין.
אולם ראיה זאת היא מופרכת לע"ד שהרי גרסינן התם: אי הכי מעות למה לי הכי קאמר אעפ"י שנתן מעות אי משיך אין אי לא לא (שם), מכאן אתה למד שהתנאי הוא להחמיר עליו שלא יקנה במעות גרידא אלא אם משך. ועוד, דבגוי ודאי מהני תנאי הואיל ואינו מצוה בדין תורה, ואין ללמוד מזה שגם לישראל מהני תנאי, וכיון שאין ראיה מסוגיה זו הדר דינא שאין תנאי מועיל בהקנאה שאינה קונה מדאורייתא או מדרבנן.
שבתי וראיתי לקים דברי הקצו"ח ביסודם ממ"ש התוס' ז"ל בטעם הדין: מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה (ב"מ צ"ד). ויש לומר: דשאני התם כיון דרבתה תורה שומרים הרבה שומר חנם והשואל נושא שכר וכו' יכול להיות נמי כל אחד לפי תנאו (כתובות נו. תד"ה הרי זו). מינה נדון גם לכל הקנינים כיון שרבתה תורה קנינים הרבה יכול כ"א להתנות שיקנה באחד הקנינים. ולא אמרו הר"ן והריטב"א שאין התנאי מועיל אלא בדבר שאין לו קנין לגמרי כגון מסירה או משיכה ברשות הרבים, והיינו שדייקו בדבריהם ואמרו: כי אמר ליה קני מאי הוי אי אמר ליה קני במסירה לחוד מיקני (ב"י סי' קצ"ז).
אולם סברא זאת נסתרת ממאי דאמרינן התם: מתנה שומר שכר להיות כשואל, במאי בדברים? אמר שמואל בשקנו מידו, ורבי יוחנן אמר בההוא הנאה דנפיק ליה קלא דאיניש מהימנא הוא גמיר ומשעבד נפשיה (ב"מ צד).
ולישנא דגמיר ומשעבד נפשיה משמע שבכל מקום שידעינן דגמיר ומשעביד נפשיה חל תנאו או הסכמתו אפי' בדברים שאין לו קנין בשום פנים מן התורה. וכן אמרו: האי סיטמותא קניא ובאתרא דנהיגי למקני ממש קני (ב"מ ע"ד). ומזה למדו: כל דבר שנהגו התגרים לקנות בו כגון על ידי שנותן הלוקח פרוטה למוכר או על ידי שתוקע לו כפו או במקום שנוהגים הסוחרים שמוסרים לקונה המפתח (חו"מ סי' ר"א). ויפה כתב החת"ס: נ"ל דקנין סטומתא או כל קנין הסוחרים דינו כקנין דאורייתא גמור, ועדיפא מקנינים שהם מתקנת רבנן דהואיל שנהגו כן מעצמם ורצונם הוא כקנין דאורייתא לענין חמץ ובכור וקדושי אשה. ובתשובה מיוחסת להרמב"ן ס' רמ"ח כתב להדיא דקנין ממנהג הוא דאורייתא ופוטר מבכורה. (עין פתחי תשובה ס' ר"א ס"ק א').
דון מינה להתנו לקנות מטלטלין בשטר שמועיל תנאם שהרי כל דין המנהג הוא מטעם דסתמא כל המוכר וקונה על דעת המנהג הם עושים. והוא הדין להתנו בפירוש אעפ"י שאין מנהג, תנאם עושה את הקנין מן התורה.
והא סיטומתא דהיינו רושם על המקח וכל מנהגי סוחרים הם קנינים שאין להם עיקר בתורה ובכל זאת מהניא תנאם והסכמתם של הצדדים להתחייב, ואין בזה משום מתנה על מה שכתוב בתורה.
וכן נתנו חכמים קנין גמור לדבריהם שבאמירה בשטר פסיקתא ואמרו: הן הן הדברים שנקנין באמירה דבההיא הנאה דמיתחתני אהדדי גמרי ומיקני להדדי. (כתובות קב: וש"ע אה"ע ס' נא). מכל זה מוכח דכל מקום שאנו יודעים מסבת המנהג או מתוך אומדנא דמוכחא דגמרי ומשעבדי נפשייהו או שמחייבים עצמם בדבר מן הדברים אפילו בדברים הרי זה כקנין גמור ומוציאים בדיינים.
וכן מוכח ממ"ש התוס' בתירוצם בתרא: אי נמי שאני התם (מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה) דחייבתו תורה שיהא שומר שכר כשהוא לוקח שכר ושואל למי שכל הנאה שלו ומשעבדים עצמם לכל מה שכתוב בפרשה הלכך במקום שאין משבדים עצמם פטורים. (כתובות נו. תד"ה רי זו).
מכאן אנו למדים: דכל החיובים והקנינים שבתורה אינם מחייבים את האדם אלא משום דסמתא על דעת התורה הם משעבדים עצמם הלכך מהניא בהו תנאי לפטור עצמם מחיובים ושעבודים אלה. והוא הדין להיפך לחייב עצמם בתנאם מהני וכדאמרינן: מתנה שומר חנם להיות כשומר שכר. דבההוא הנאה דקא נפיק ליה קלא דאיניש מהימנא הוא גמיר ומשעבד נפשי'. והוא הדין או כל שכן היכא שפירש שהוא מחייב עצמו או מקנה נכסיו.
וטעמא דמילתא דכל קנינים וחיובים שמן התורה לא באו אלא לחייב את האדם בקנינים אלה שלא יוכל להפטר מהם באיזו טענה ואמתלא שהיא, דכל המוכר או מתחייב בדבר על דעת התורה הוא מתחייב, אבל לא אסרה התורה להתחייב גם בצורת קנין אחר או אפילו בדברים. תדע שהרי בקנין כסף הטילו עליו מי שפרע וגם בדברים אמרו שיש בהם משום מחוסרי אמנה אלא שאין מוציאין בדיינים משום שאומדין דעתו שאין אדם מתחייב אלא בדרך שחייבתו תורה אבל אם ידענו שהתחייב בכך ומכל שכן אם פירש דבריו קיימין ומוציאין ממנו בדיינים. וכן כתב הרמב"ם ז"ל: קנין זה שנהגו להקנות באלו הדברים אינו מועיל כלום וכו'. לפיכך אם אמר בלב שלם, אני אמרתי וגמרתי לעשות דבר זה אין צריך קנין אחר. (מכירה פ"ה הי"ג).
וכן פסק מרן ז"ל: המחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם או שאינו מצוי אצלו חייב וכו' והוא שקנו מידו ולהש"ך באומר אתם עדי סגי להתחייב, (עיין חו"מ ס' ס' סעיף א' וש"ך שם). והתנו אהדדי חשוב כקנו מידו מטעם גמרי ומקנו אהדדי.
ולפי זה מתבארים דברי הריטב"א והר"ן, שלא נאמרו דבריהם אלא באומר קני בקנין שאינו קונה מן התורה או מדרבנן הואיל ואין בזה לשון התחייבות ולא קנין הלכך הרי הוא כדברים שאין בהם אלא משום מחוסרי אמנה, אבל התנו ביניהם או אפילו הוכח דגמרי ומקנו אהדדי נגמר המכר לכל דבר לחייב את שניהם ולהוציא בדיינים הדבר המכור מיד המוכר והדמים מיד הלוקח להקנות ללקוח את החפץ לכל דבר לקדש בו אשה ולענין בכור וחמץ וכדומה.
הדרן לדיננא. היות והמוכרת שהיא חברת קבוצת אברהם מכרה את עדרה לערבי וכתבה: קבוצת אברהם מוכרת בזה. הרי זה כתנאי מפורש ששטר זה יהיה שטר של קנין לחייב את המוכר למסור להקונה הנז' את העדר וכן לחייב את הלוקח בתמורתם, ונקנה בשטר זה להלוקח הערבי לפוטרו מדין בכור.
ה. קנין מדינא דמלכותא
בשאלה זאת נחלקו רבותינו האחרונים ז"ל אם קנין שמדינא דמלכותא מהני אף להפקיע אסור דאורייתא, ועד אחרון צא ולמד ממ"ש בספר בני ציון החדשות שהביא דעת השואל שהוכיח מדברי הרמב"ם והטור ומהר"ם מינץ ונחלת שבעה שאין הולכין בדבר שיש בו צד אסור אחרי דינא דמלכותא, ולעומתם דעת החת"ס דכתב בפשיטות שבאותם ענינים שקי"ל בהם דינא דמלכותא דינא הוא מן התורה בלי ספק ומסיק בנדונו שהואיל שלא נמכרת רק עפ"י חוק המדינה בלי שום קנין שמועיל מדאורייתא אין בידי להכריע בין גדולי הפוסקים להתיר ספק אסור כרת לשחוט את הבכור. (בנין ציון החדשות סי' טו).
ואני הדל אומר אעפ"י שאין בידינו להכריע בעצם ההלכה, אבל מכל מקום נראה לי כדעת החת"ס ולא משום דקנין מדינא דמלכותא הוי קנין מדאורייתא אלא משום דהואיל ובתוקף דינא דמלכותא יכול הלוקח להוציאו בדיינין, אם כן בשעה שהמוכר מסר שטר לידו שעל פיו הוא נותן לו האפשרות הגמורה לקחת את מקחו בעל כרחו של המוכר בזה הוא מוכיח שגמר להקנות לו החפץ המכור ממנו. ולכן כשהמוכר הוא גוי ודאי גמר ומקנה בתוקף דינא דמלכותא, ואפילו כשישראל הוה המוכר נמי כיון שהגוי לא קבל עליו לדון כדייני ישראל והוא מוציא מידו דישראל בעל כרחו בנתינת השטר מיד ישראל לידו שהוא נותן לו התוקף החקי להוציא מקחו מידו מדינא דמלכותא הרי זה כאלו פירש שהוא רוצה להקנות לו בקנין השטר שהוא קנין מדינא דמלכותא, וממילא פקעה ממנו אסור בכור.
ועוד יש לומר שאם מכר לו בהמתו קודם שנתעברה כיון שעדין לא חל בה אסור הוי דבר שבממון גרידא הרי נקנית לו הבהמה מדין דינא דמלכותא וכשנתעברה וילדה אח"כ אין מקום לתלות אסור בכורה לבטל המכירה למפרע.
ו. קנין כסף במטלטלין
קנין כסף במטלטלים או בע"ח להקנות ולקנות מגוי, שנוי במחלוקת בין הפוסקים והפרשנים הקדמונים. רש"י והרמב"ם וסיעתם סוברים דקנין כסף לחודיה מהני לקנות מגוי ולהקנות לגוי, ור"ת וסיעתיה סוברים שאין גוי קונה ומקנה אלא במשיכה ולא בקנין כסף. ולכן פסקו מרן ז"ל: והקנין יהיה שיקבל פרוטה מהגוי ויקנה לו המקום שהבהמה עומדת שם והמקום יקנה לו חלק באם.
והפוסקים האחרונים הוסיפו לפרש קבלת פרוטה, והקנאת המקום אינו מועיל לקנות ולהקנות אלא בפסוק דמים ונתינת הפרוטה בתור פרעון וזקיפת השאר עליו במלוה. אבל קנין פרוטה לחודיה אינה קנין אפילו לחייב בבכורה ואין צריך לומר לפטור מבכורה אפילו בדיעבד (עיין יו"ד ס' ש"ך ופתחי תשובה ס"ק ה' ו').
ולפי זה בנדון דידן קנין הכסף שבשטר זה אינו מקנה לגוי את עדר העזים הואיל והוא קנין מעות לבד שאין עמו לא משיכה ולא הקנאת מקום בשכר ומה שכתוב בשטר זה: עד אז העזים נשארות בקבוצת אברהם. אין זה בגדר הקנאת מקום אלא תנאי הוא שהטילו על הלוקח שעד שישלם כל הסך יהיו העזים ביד המוכר. ואם כן נמצא שאין כאן אלא קנין מעות לבד.
ולכשתמצי לומר אין כאן קנין מעות כלל שמכירה זאת נעשית רק בשטר וכמו שנאמר בראש: שטר מכירה בין וכו'. קבוצת אברהם מוכרת בזה. הרי שכל המכירה נעשית בשטר, וסעיפים 1-2 שבשטר זה אינם אלא תנאי המכירה שעל פיהם מתקיימת מכירה זאת. ולכן אין לנו אלא מכירה בשטר ובדיעבד, כגון עובדא דנדון דידן אפשר לסמוך לקיים מכירה זאת מטעם סיטומתא ודינא דמלכותא. וכמ"ש החת"ס ודעמיה. ובנדון דידן דפירשו להקנות בשטר יש לומר שלדברי הכל מהני קנין זה להקנות לגוי ולפטור את העדר מבכורה.
מה שיש לדון בבטול מכירה זאת הוא ממה שכתוב בשטר זה אם ה'… לא ישלם הסך הנ"ל עד חצי שנה, המכירה מבוטלת.
והנה תנאי זה מבטל את כל השטר מעיקרו מדין אסמכתא. וכמו שפסק מרן: ז"ל כל האומר אם יהיה לא גמר ומקני (חו"מ ס' רז).
ובשטר זה שאומר אם לא ישלם וכו' המכירה מבוטלת ואין לה' יוסיף, כל טענות כלפי קבוצת אברהם. הרי זה כאומר אם ישלם יתקיים הקנין ואם לא ישלם המכירה מבוטלת, הלכך לא מהני השטר להקנות. ויש לדון מעתה אם דין אסמכתא לא קני נאמר גם במקח הנעשה בין ישראל לגוי.
ז. קנין אסמכתא במקח שבין ישראל לגוי
כתב הרמב"ם ז"ל: ישראל שהרהין חמצו אצל העכו"ם אם אמר לו אם לא הבאתי לך מעות מכאן ועד יום פלוני קנה חמץ זה מעכשיו הרי הוא ברשות העכו"ם ואותו החמץ מותר בהנאה אחר הפסח, והוא שיהיה הזמן שקבע לו קודם הפסח.
מדבריו למדנו שאין הגוי קונה במקח שנעשה דרך תנאי אסמכתא אם לא שאמר לו מעכשיו. אבל הראב"ד ז"ל כתב: ואם הגיע זמנו קודם הפסח אפילו לא אמר מעכשיו קנאו שאין אסמכתא לגוי. ומ"מ כתב שדעת רוב מפרשים אחרונים שהכל תלוי במעכשיו. (הלכות חמץ ומצה פ"ד הלכה ה'). וכן כתב מרן ז"ל: נכרי שהלוה לישראל על חמצו ומשכנו בידו ואמר ליה מעכשיו יהא שלך וכו'. (או"ח סי' תמא סעיף א'). ומדכתב תנאי דאמר ליה מעכשיו, מוכח להדיא דס"ל דבלא מעכשיו לא נקנה לגוי מדין אסמכתא לא קניא.
והחת"ס ז"ל הסביר מחלוקת זו שהיא מבוססת על יסוד זה שדין אסמכתא לא קניא הוא מתקנת רבנן דהפקיעו חכמים קנין אסמכתא כדי שלא יקנה אדם מחברו אלא ברצון חברו דומה קצת למ"ש רבי יוחנן אסור לאדם שיהנה מממון חברו. (ב"מ קיז:). אלא שגבי ערבי השאירו חכמים דין תורה שירדו לסוף דעתו שמרצונו משלם. על יסוד זה נחלקו. הרמב"ם ז"ל סבר דאע"ג דאסמכתא לא קני היא מתקנת רבנן מכל שכן גוי מישראל לא קני בדבר שיש בו משום אסמכתא דהשתא ישראל מישראל הפקיעו חכמים קנין אסמכתא מכל שכן גוי מישראל שלא קני. ודוקא בישראל מגוי הוא דיש לומר שלגבי הפקעת קנין ישראל מגוי לא הפקיעו חכמים קנין אסמכתא.
והראב"ד סובר דבמקח שבין ישראל לגוי לא תקנו חכמים, וחזר הדין למדאורייתא שאסמכתא קניא, ולא תימא שאם כן יהיה קנין גוי מישראל עדיף מקנין ישראל מישראל דכיון דהגוי מוציא ממנו בדינא, גמר ומקנה. (כמ"ש במג"א באו"ח סי' תמח ס"ק ד). ומכל מקום דעת רוב הפוסקים דיש אסמכתא לגוי, (חת"ס חו"מ סי' סו).
וכן כתב הנוב"י בישראל שאמר לא"י אם תלד בהמה זו זכר יהיה לו במתנה, ואחרי שדן מטעם מקנה דבר שלא בא לעולם כתב וכאן יש רעותא אחרת וכו', דאמר אם תלד זכר, ויש בו ג"כ חשש אסמכתא כיון דלא אמר לו מעכשיו ולכן אין בידי להקל (נוב"י מהדורא תנינא ח' יו"ד סי' קצא).
מכל האמור ומדובר יוצא לדין, שמכירה דנדון דידן שהתנה בה שאם לא ישלם המכירה מבוטלת, לא חלה מכירה זאת מדין אסמכתא שהיא נוהגת גם בגוי שקונה מישראל.
ואין לומר בזה שכיון שכל מכירה זאת נעשית לשם פטור מדין בכור גמר ומקני. שהרי אנו רואים שלא גמר ומקנה מכיון שהטיל במכירתו תנאי זה.
אולם יש לדון ולומר שאין כאן אסמכתא הואיל והתנאי היה לא על עצם המכירה שאם ישלם יהיה מכור, אלא התנאי הוא על בטול המכירה שאם לא ישלם עד חצי שנה המכירה מבוטלת. ועד הזמן הזה המכירה היא קיימת, והרי זה כאומר מעכשיו שאין בו דין אסמכתא, ובנדון דידן שבעצם המכירה אין כאן שום תנאי אלא היא החלטית כמו שכתוב בשטר זה: קבוצת אברהם מוכרת בזה. הרי שמשעת מסירת השטר נתקיימה המכירה אלא שאם לא ישלם תתבטל המכירה, הרי זה כאומר מעכשיו ואין בו דין אסמכתא.
ועדין יש מקום לדון בשאלה זאת שהואיל ובהגיע הזמן ולא פרעו מתבטל המכירה למפרע, אם כן גם בתוך הזמן המכירה מסופקת שמא בהגיע הזמן ולא תפרע חוזר עדר זה למפרע לרשות ישראל והבכורים שנולדו במשך זמן זה, ואין צריך לומר אלה שיולדו, הרי הם של ישראל המוכר.
וכדי לצאת מכל ריעותות אלה שישנן במכירה זאת נראה לי שאין עדר זה נפטר מדין בכור לכהן אלא בתנאי זה שימסרו את העדר כולו ליד הקונה, ויקנו לו מקום ברפת שיכניס אותו שם. ואז יהיה קנין כסף ומקום וגם משיכה, שהכנסת העדר במקום הקנוי לו הרי זה משיכה וקנין אגב שמקנה לו העדר עצמו וממילא גם הבכורות שיולדו ממנו. ואחרי שילדו כל הצאן וטרם יגיע זמן הפרעון של המכירה יקנו את העדר ממנו בתמורת החמשים לא"י שהוא חייב לתת להם ובמשיכת העדר והכנסתו לרשותם, ובזה תתקיים המכירה למפרע והנולדים יפטרו מבכורה.
והנלע"ד כתבתי.