סימן צג
(ליו"ד סימן ש"כ)
- הפקרת בהמה מבכרת סמוך ללידתה -
ב"ה ירושלים י"א טבת התש"ט
לכבוד
ידידי וחביבי הרה"ג כמוהר"ר
רפאל ביטון יצ"ו
רב לעדת הספרדים במגדיאל
שלום וברכה ברוב חבה.
בחפץ לב קראתי מכתבו מיום ג' כסלו דנא, ובו שאלת חכם: עד האידנא היה נהוג למכור את הבהמה המבכרת לאינו יהודי כדי לפטור את ולדה מדין בכור, אך עתה שאין לא יהודי נמצא בגבולות ישראל, עומדת שאלת פטר רחם של בהמה טהורה בכל תוקפה, מה לעשות כדי לפטור את הבכורות מדין בכור?
וזאת תשובתי בעזרת צור ישועתי:
שאלה זאת היא באמת שאלה חמורה, וחזרתי על כל הצדדים ולא מצאתי לה פתרון אלא על ידי הפקרת הבהמה המבכרת סמוך ללידתה וכמו שאבאר להלן.
א. בהמת הפקר
הלכה פסוקה תנינא: בהמת המדבר בהמת הקדש ובהמת הגר שאין לה יורשים פטורה מן הבכורה, בהמת ארנונא חייבת בבכורה (תוספתא בכורות פ"ב ה"ב). מכאן למדנו שבהמת הפקר שילדה בהיותה בהפקר אעפ"י שזכה בה ישראל אחרי שילדה אין ולדה קדוש בקדושת בכור, הואיל ובשעת פטר רחם לא היו לה בעלים.
והנה בתוספתא לא פורש טעם ומקור דין זה מן התורה, ונראה שלא הוצרך להזכירו מרוב פשיטותו, ומקרא מלא דבר הכתוב: כל הבכור אשר יולד בבקרך ובצאנך הזכר תקדיש לה' לא תעבוד בבכור שורך ולא תגוז בכור צאנך (דברים ראה ט"ו י"ט). והרי זה מקרא מפורש דלא חלה קדושת בכור אלא כשיולד בבקרך וצאנך דהיינו קנינו של ישראל. אבל כשנולד מבהמת הפקר לא קרינן ביה אשר יולד בבקרך וצאנך, וכיון שיצא מדין בכור שוב אינו חוזר ומתחייב כשבא ביד ישראל.
וכן יש ללמוד מדכתיב: קדש לי כל בכור פטר כל רחם בבני ישראל, והרי פטר כל רחם הוא מקרא מיותר, אם לא שנאמר דדייק קרא לומר שאין חובת קדושת בכור אלא כשהוא פטר רחם בבני ישראל, כלומר שפטר רחם היה בבני ישראל, פרט להפקר שאינו פטר רחם בבני ישראל אלא מופקר לכל מי שיזכה בו ישראל או גוי. ולישנא דתוספתא דייקא כן דתני: בהמת הגר שאין לה יורשים. וזאת היא משנה שאינה צריכה דהא תני בהמת המדבר ולא באה פסקא זאת אלא ללמדך שגם אם זכו בה ישראל אחר שילדה פטורים ממצות בכורה הואיל ובשעה שילדה היתה בהמת הפקר, אבל אם זכו בה קודם שילדה ודאי חייב הזוכה בקדושת בכור, שהרי היתה ברשות ישראל בשעת חלות הבכורה דהיינו שעת פטר רחם.
הלכה זאת דבהמת הפקר וכו' לא נזכרה בתלמודין, ובכל זאת נראה שהיא הלכה מוסכמת מדגרסינן בגמרא: בעו מיניה מרבא בהמת ארנונא חייבת בבכורה או אינה חייבת בבכורה, אמר להו פטורה. והתניא חייבת? התם דמצי מסלק ליה. איכא דאמרי בהמת ארנונא ואע"ג דמצי מסלק ליה וכו' (פסחים ו'). ומדאותיב לרבא מהאי תוספתא, מוכח דמתניתא זאת לאו משבשתא היא אלא היא הלכה פסוקה.
קושטא הוא דלרש"י צ"ל דהאי מתניתא משבשתא היא דהרי לאיכא דאמרי דבהמת ארנונא פטור מן הבכורה אע"ג דמצי מסלק ליה כתב רש"י: והדתניא חייבת בעיסה, וקשה טובא דהרי במתניתא תני בהדיא בכורת ארנונא חייבת, וכן כתבו התוס': וקשה לרשב"א דהא גבי בהמה תניא בהדיא בתוספתא דחייבת בבכורה, והיינו מתניתא דבכורות. וצ"ל דרש"י סובר דלאיכא דאמרי בתרא מתניתא דבכורות אינה מוסכמת להלכה, וכיון שכן יש לומר שגם בבא דרישא בהמת הפקר וכו' היא דלא כהלכה.
אולם התוס' כתבו: ואית ספרים דגרסי בהמת ארנונא פטורה, והוא דלא מצי מסלק ליה. ולפי זה מתישבות שתי הבריתות, וכן כתב הר"ן, ואיכא נוסחי דגרסי וכו', ולהלכה הרי"ף פסק כלישנא בתרא, ולפי גירסא שלפנינו בהמת ארנונא פטורה אע"ג דמצי מסלק ליה בזוזי, והוכיח כן מהירושלמי דגרסינן אהך מתניתין העושה עיסה עם הנכרי: תמן ברשות ישראל עומדת שמא ימלך הנכרי שלא ליטלה, (הרא"ש פסחים פ"א סי' ה' ועיין קרבן נתנאל אות ק'). והרמב"ם ז"ל השמיט הלכה זאת לגמרי (עיין קרבן נתנאל שם אות ע'). ומרן ז"ל כתב: עדר שהמלך נוטל ממנה מעשר כיון שעישור של מלך בתוכו חשיבא יד עכו"ם באמצע (יו"ד סי' ש"ך סעיף ה'). מדבריו מוכח שס"ל כהרי"ף והרא"ש דאפילו אי מצי לסלק בזוזי פטור מן הבכורה משום דכל זמן שלא סילקו הרי עישור של מלך בתוכו וחשיבא יד עכו"ם באמצע.
מכל האמור ומדובר למדנו שרש"י וכל הפוסקים הראשונים פסקו להלכה דבהמת ארנונא פטורה מן הבכורה אע"ג דמצי לסלוקי ליה בזוזי, ולפי"ז התוספתא דבכורות היא דחויה מהלכה. אבל הגר"א ז"ל כתב דגירסת הספרים עיקר, וראיות הרא"ש מדברי הירושלמי אינן מכריעות, ומסיק: וחוששני שגירסא האחרת ברורה ועיקר (ביאור הגר"א שם ס"ק ז'). וכיון שכן אין לדחות תוספתא זו לגמרי הואיל ויש לקיימה על פי גירסת הספרים. ולא עוד אלא שגם אם נניח שסיפא דהאי תוספתא אינה מוסכמת אין זה מוכרח לדחות גם הרישא בדין בהמת הפקר שהיא הלכה מוסברת ומפורשת בקראי וכדאמרן.
ויש להוסיף עוד ראיה לדין זה מדגרסינן: רבי יהודה אומר המקבל בהמה מן העכו"ם וילדה וכו' וחכמים אומרים כל זמן שיד עכו"ם באמצע פטורה מן הבכורה. ומפרש בגמרא טעמא. רבנן סברי בכור, מקצת בכור משמע כתב רחמנא "כל" עד דאיכא כוליה. ור"י סבר כתב רחמנא כל דאפילו כל דהוא (בכורות ג).
וכן פסק הרמב"ם ז"ל: המקבל בהמה מן הנכרי להיות מטפל בה והולדות ביניהם או נכרי שקבל מישראל כזה, הרי אלו פטורים מן הבכור שנאמר פטר כל רחם בבני ישראל עד שיהיה הכל מישראל (ה' בכורות פ"ד ה"ג). וכן פסק מרן ז"ל: שותפות העכו"ם פוטר וכו' שנאמר פטר רחם בבני ישראל עד שיהיה הכל מישראל (שו"ע יו"ד סי' ש"ך סעיף ג'). והא שותפות הגוי שפוטרת היא כשהשותפות היתה קיימת בשעת הלידה אעפ"י שאחרי שנולד הבכור קנה הישראל חלקו של עכו"ם, וזהו טעם של הרמב"ם ומרן דנקטו בדבריהם סיפא דקרא פטר כל רחם ולא רישיה דקרא קדש לי כל בכור כמ"ש בגמרא (עיין לח"מ שם).
דון מינה במכ"ש בבהמת הפקר שאינה בשעת פטר רחם אפילו כל דהוא מישראל, פטורה מן הבכורה לדברי הכל, ושוב אינה מתחייבת אפילו אם זכה בה ישראל אחר בבהמה ובולד הבכור אחרי שילדה.
מכאן אני תמיה על הרמב"ם ומרן ז"ל שלא הזכירו בהלכותיהם דין זה של בהמת הפקר, וסבור הייתי לומר דהרמב"ם דחה דין זה מהלכה מדתנן: שור האשה וכו' שור המדבר שור ההקדש שור הגר שמת ואין לו יורשים הרי אלו חייבין מיתה. רבי יהודה אומר שור המדבר שור ההקדש שור הגר שמת פטורין מן המיתה לפי שאין לו בעלים (ב"ק מ"ד). הרי שסתם משנה פליגא אדר"י וסברי דשור המדבר חייב מיתה, והרמב"ם ז"ל פסק הלכה כסתם משנה, ומינה נדון בבהמת הפקר שהיא חייבת בבכורה.
אולם אחרי העיון נראה דאין ללמוד ממתניתין דשור הנסקל לדין בכור בהמה. תדע שהרי רבנן דפליגי עליה דר"י אינם חולקים אסברתו דבהמת הפקר אין לה בעלים, אלא דסברי דאע"ג שאין לה בעלים חייבה אותו התורה סקילה מרבויא דשור שור שבעה, להביא שור האשה וכו', ובזה מתורצים דבריהם דתנן: שור המדבר ושור הגר. ושור הגר הוא מיותר דהיינו שור המדבר.
והנה הנמק"י כתב: ושור הגר לא איצטריך למיתניה אלא איידי דאצטריך קרא לרבויי, אצטריך תנא למיתנייה, ולכאורה עדיין הקושיא במקומה עומדת, דלמה איצטריך קרא לרבויי? וצריך לומר דהכי קאמר כיון דגזרת הכתוב היא אין ללמוד שור הגר משור המדבר, ולא להיפך, אלא צריך כל אחד רבוי מיוחד.
עכ"פ מדאיצטריך רבוי לשור הפקר למדנו דבכל מקום אחר ההפקר פטור משום דאין לו בעלים, הלכך אפילו זכו בו אחרי כן. כיון דבשעת חלות החובה פטור תו לא הדר ומתחייב. וכי תימא נילף משור הנסקל לכל דין אחר הדומה לו. זה אינו דשור הנסקל שאני דרחמנא חייב את הבהמה עצמה בעד מעשיה, הלכך אפילו שאין לה בעלים נסקלת וכדאסברא לן מילתא בטעמא הרמב"ן ז"ל שכותב: ואולי יהיה כן בענין דם האדם לבדו, שכל החיה שתטרוף אותו תטרף, כי גזרת מלך היא וזה טעם סקול יסקל השור ולא יאכל את בשרו, ואיננו להעניש את בעליו בקנס כי אפילו שור המדבר חייב מיתה, וצוה כן בבני נח כישראל (רמב"ן ברשית ט'). וא"כ כיון שגזרת הכתוב היא אין לך בו אלא חדושו, אבל קדושת בכור הואיל ומצוה זאת על בעלים נאמרה, כדכתיב: קדש לי כל בכור, וכל הבכור אשר יולד תקדיש, כשאין לה בעלים בשעת חלות החובה הרי היא פטורה כמו בתרומות ומעשרות ומתנות עניים שפטורים אם היו הפקר בשעת חיובם (פאה פ"א מ"ו, חלה פ"א מ"ג, ושו"ע יו"ד סי' של"א סעיף ט"ז).
קושטא הוא דבכור קדושתו מרחם, ואע"ג דלא הקדישו בעליו הרי הוא קדוש (ערכין כ"ט שלחן ערוך יו"ד סי' שו סעיף א') מכל מקום אין זאת אלא שהתורה הוציאה אותו מרשות בעלים ונתנתו לכהן, אבל בהמת הפקר שאין לה בעלים מי יתחייב בה, וכיון שנפטרה בשעת פטר רחם שוב אינה חייבת. לפי"ז קושיתנו עומדת תקפה למה השמיטו הרמב"ם ומרן ז"ל הלכה זו דבהמת הפקר שפטורה מן הבכורה, שלא מצאנו עליה חולק, ויש לומר דסמכו בזה אדין שותפות שהיא פוטרת. וה"ה או וכ"ש להפקר וכדאמרן.
וראיתי אחרי רואי דברי מרן מהרי"ט אלגאזי ז"ל שהביא דברי התוס' דבכורות: בהמת המדבר וכו' פטורים מן הבכורה. והוסיף וכתב: ונראה פשוט דהכונה היא דבהמת מדבר היינו שהיתה הפקר מתחלה וכו', דאם ילדה בכור בעודה הפקר קודם שזכה בה שום אדם לא חיילה קדושה על הבכור מאליו בפטר רחם כל שבשעה שנולד לא היו לה בעלים, ואם זכה בו אדם אח"כ אינו חייב להקדישו קדושת בכור, והיינו טעמא דאע"ג דבכור בפטר רחם קדוש מאליו אע"ג דלא הקדישו בפה, מ"מ בעינן שיהיו לו בעלים וראוי להקדישו דכל הראוי לבילה אין בילה מעכבת בו וכו' אבל כשאין לו בעלים שראויים להקדישו בפה או במעשה לא חל עליו מאליו.
ושוב הדר ביה מדגרסינן התם: ר"ש פוטר את הטרפות מראשית הגז, דיליף צאן צאן ממעשר וכו', אדרבא מבכור הוי ליה למילף שכן יתום וכו' שלקחו, פירש"י: בכור וגז נוהגים בלקוח ובשותפות אבל לקוח פטור מן המעשר (חולין קלו). וע"ז כתב מהריט"א ז"ל: ויש להקשות דהיכי משכחת לה בבכור דחייב הלוקח משא"כ במעשר, דאין לומר דנ"מ אם לקח בהמה שלא בכרה דאותה בהמה עצמה חייבת בבכורה משא"כ במעשר דאותה בהמה עצמה שלקח פטורה ממעשר כי אם מה שתלד חייב, דהא ליתא דבבכור נמי אין גוף הבהמה היא הבכור, כי אם הבכור אשר תלד, ואינו דומה לראשית הגז, שגיזת הבהמה אשר לקח הויא ראשית הגז, וכה"ג דבכור כן הוא במעשר שהנולד מן הלקוח חייב. ועכצ"ל דנ"מ לבהמת הפקר דאם נולד הבכור בהיותה הפקר אם זכה ישראל עצמו מן ההפקר נעשה הזוכה כיורש מן הגר, ומשעה שזכה בו חלה קדושת בכור עליו, וכה"ג משכחת לה לקוח דחייב בבכורה, דבכה"ג מכח הזוכה הזה מתקדש הבכור ולא מכח בעלים ובכה"ג גבי מעשר פטור, דאם זכה בבהמת הפקר פטור ממעשר דלקוח הוא. ואם כנים אנו בזה צ"ל דתוספתא דבכורות דקתני בהמת הפקר פטורה מן הבכורה, ר"ל כל עוד וזמן שלא זכה בה ישראל מן ההפקר דכיון דליכא בעלים לא קדיש בפטר רחם, ונ"מ דאם זכה בו עכו"ם מן ההפקר ומכרו לישראל פטור, אבל אם זכה בו ישראל מן ההפקר משעה שזכה חל עליו קדושת בכור, דקדושת פטר רחם מיתלא תלי עד שיהיו לו בעלים, וכיון שזכה בו אחר חלה עליו קדושת בכור (מהריט"א הלכות בכורות א: ד"ה והנה ראיתי).
והנה בעיקר דברי מהריט"א ז"ל כבר כתבתי לע"ד להוכיח שדין התוספתא בבהמת המדבר היינו לפטור את הזוכה מן ההפקר משום דבשעת פטר רחם לא היו לה בעלים. אולם במ"ש לסתום זאת מסוגין דחולין לענ"ד לא זכיתי לרדת לסוף דעתו, וסוגין דחולין הכי פירושה, אדרבא מבכור הוה ליה למילף דאם קנה הבכור אחר שנולד חייב בקדושת בכורה, דלא אתי קנין ומפקיע מקדושת פטר רחם. וכן בראשית הגז, וכדתנן הלוקח גז צאנו של חברו אם שייר המוכר חייב, לא שייר הלוקח חייב (חולין קלה.). אבל מעשר בהמה אם קנה טלאים של שנה זאת אחר שנולדו פטור משום שלא נולדו ברשותו (עיין רמב"ם ה' בכורות פ"ו ה"י). וולדות וגיזה שפיר דמו אהדדי, דשניהם הם גדולי הבהמה שגדלים עמה, ופורשים ממנה, ובשניהם נמי אם היתה הבהמה הפקר בשעת גזיזתה פטורה מראשית הגז, הואיל ובשעת גזיזה לא היתה ברשותו נפטרה מראשית הגז כבכור שהיה הפקר בשעת פטר רחם. ולפי"ז כיון שראיה זאת אינה מכרעת קם דינא כדכתב מהריט"א דכל שבשעת פטר רחם היתה הפקר נפטר עוברה מקדושת פטר רחם ואין הזוכה בה ובולדה או בכל אחד מהם מתחייב בו וכאמרן לע"ד.
שבתי וראיתי למרן החת"ס שסתר ראיתו זאת של מהריט"א בדברים נכוחים לפי עומק עיונו וגודל גאונותו, והכריע להלכה כדברי התוספתא דבהמת הפקר פטורה מדין פטר רחם (חת"ס יו"ד סי' שט"ז). וכן ראוי להורות הלכה למעשה.
ב. מפקיר בהמתו המבכרת לפטרה מקדושת פטר רחם.
מהאמור ומדובר בפרק הקודם למדנו, שבהמת הפקר פטורה מבכורה, ועתה יש לדון אם רשאי אדם להפקיר את בהמתו לשם כך, ואם עבר והפקירה – נפטרה בזה מבכורה, או שקנסו אותו שלא יועיל הפקרו כמו שקנסו למטיל מום בבכור, (עיין בכורות ל"ד. ותד"ה ומי קניס, ושו"ע יו"ד סי' שי"ג). או נימא לאידך גיסא שדוקא בהטלת מום קנסו, הואיל וכבר חלה עליו קדושת בכור בין בקדושת מזבח ובין בקדושת כהן, קנסו למי שמפקיע אותו מקדושת מזבח שלא יועילו מעשיו אבל מפקיר בהמתו קודם שתלד, הואיל ועדין לא חלה עליו קדושת בכור רשאי להפקירו ולפטור אותו שלא תחול מעיקרא קדושת בכור.
והכי מסתברא שהרי פסק מרן: מותר להטיל מום בבכור בזמן הזה קודם שיצא לאויר העולם. (סימן שי"ג סעיף ז'). והיינו טעמא משום דקודם שיצא לאויר העולם לא חלה עליו קדושת בכור, ולא עוד אלא מצוה להפקיע קדושת בכור בזמן הזה, וכדפסק מרן ז"ל: בזמן הזה מצוה לשתף עם העכו"ם קודם שיצא לאויר העולם כדי לפטרו מהבכורה, אף שמפקיע קדושתו הכי עדיף טפי כדי שלא יבוא לידי מכשול ליהנות ממנו בגיזה ועבודה. והתוס' אסברה לן דינא בטעמא: בימי רב מרי שהיו בקיאים להטיל מום בבכור קודם שיצא לעולם אסור לעשות ע"י הפקעה, אבל אנו דלא בקיאים בכך מוטב להקנות לעכו"ם קודם שיבא לידי תקלה (בכורות ג' תד"ה דקא מפקע).
דון מינה בזמן הזה שאין אנו בקיאים בהטלת מום ואין גויים בתוכנו למכור להם הבהמות המבכרות מותר ומצוה להפקירן כדי שלא יבואו לידי תקלה בגיזה ועבודה. דכך הוא מכירה לגוי כמו הפקר, וכמ"ש התוס' ואין לסמוך על זה ולהשכיר סוס לנכרי או להפקיר דהכא שאני משום שאי אפשר בענין אחר (שבת י"ח: תד"ה דמפקרא).
הא למדת דשכירות והפקר שוים בדיניהם, ושניהם מותרים היכא דאי אפשר בענין אחר. מכאן נלמד לשאלה דנידון דידן. כיון שאי אפשר באופן אחר מותר להפקיר בהמתו סמוך ללידתה לפטרה מבכורה כדי שלא יבואו לידי תקלת איסור בגיזה ועבודה.
ג. הפקר בדבר שהוא מפורסם לבעליו מישראל
ברם יש לצדד לאיסור משום שבהמה הוא דבר מפורסם שהוא של ישראל, ובכגון זה אין היתר להפקיר (בהמתו סמוך ללידתה) ולא מועיל הפקר אפילו היכא דאי אפשר בענין אחר, וכמו שכתבו התוס' בתירוצם בתרא: ועוד שאין הדבר מפורסם (שם). וכן כתב הרא"ש (שם): ועוד ההפקר ידוע ומפורסם ושכירות הבהמה ידוע. אולם אין דברי התוס' אמורים אלא בהפקיר בהמתו בינו לבין עצמו אבל אם הפקירה בפני שלשה או בפני אחד מתפרסם ההפקר (ב"י וב"ח או"ח סי' רמ"ו).
אולם תירוץ זה אינו מוסכם שהרי הריב"ש פסק דטוב להפקירה בינו לבין עצמו קודם השבת כדי שינצל מאיסור שבת (ב"י שם): וכן פסק מרן ז"ל: יפקירנה בינו לבין עצמו קודם השבת וכו' כדי שינצל מאיסור תורה (שם סעיף ג').
והנה במחצית השקל הביא דברי התב"ש דרמי פסקי מרן אהדדי ממה שכתב (בח"מ סי' רע"ג) דמן התורה לא הוי הפקר כשהפקירו בינו לבין עצמו ותירץ כיוון דאי אפשר בענין אחר ס"ל למרן דטוב להפקירה בינו לבין עצמו כדי להנצל מאסור, והמחצית השקל תירץ דבשבת מהני הפקיר בינו לבין עצמו, שהדבר נודע לכל דודאי הפקירה שאין אדם מישראל עובר על איסור שביתת בהמתו. ושני תירוצים אלה אינם מתקיימים לדברי התוס' שכתבו: ועוד שאין הדבר מפורסם וכו'. מוכח להדיא שגם במקום שאי אפשר באופן אחר, וגם לענין שבת, לא מהני הפקר אלא בפני שלשה.
לכן נראה לע"ד לומר בטעמו ונמוקו של מרן ז"ל, דכיון שהתנה עם הגוי להחזירה לו קודם השבת ועיכבה בשבת, בזה מהני הפקר אפילו אם הוא בינו לבין עצמו, דאנן סהדי שהישראלי לא רצה שבהמתו תעבוד בשבת אלא שלא היה יכול להוציאה מיד הגוי, וכיון שכן מהניא הפקר בינו לבין עצמו משום שהוא כידוע ומפורסם לכל ולא גרע מהפקירו בפני אחד. והם הם דברי הריב"ש, ובכגון זה לא נחלקו התוס', וכל הפוסקים מודו דהוי הפקר מעליא להנצל מאסור שבת. דון מינה לנדון דידן דא"א בענין אחר, והואיל ויש בו תקלת אסור ודאית בגיזה ועבודה, מצוה להפקיר בהמה מבכרת קודם שתלד להפקיעה ממצות פטר רחם כדי להנצל מאסור גיזה ועבודה ולא תימא שלא התירו להפקיר משום תקלה אלא כגון ההיא דשבת, שאם לא יפקרינה נמצא עובר באיסור תורה, אבל לענין בכור בהמה טהורה הרי בידו להזהר שלא לעבוד ולא לגזוז – הא ליתא שהרי התירו לשתף הגוי בזמן הזה כדי שלא יבוא לידי מכשול ליהנות ממנו בגיזה ועבודה, והוא הדין שמותר או מצוה להפקיר, דכך הוא מכירה לגוי כמו הפקר, וחד דינא וחד טעמא הוא.
שבתי וראיתי כי שאלה זו עצמה נשאלה בבית מדרשו של מרן החת"ס ז"ל אי מהני מן התורה להפקיר פרה מבכרת לפטרה מבכורה, יען ראה בתשובת עה"ג (סי' כ"ה) דפשיטא ליה דמן התורה מהני רק מדרבנן לא עבדי האי תקנתא כי היכי דלא סמכו על בטול חמץ משום שאין כל הדעות שוות. אמנם בספר טורי אבן (ר"ה י"ג.) הוכיח בפשיטות דלא מהני, דאל"כ מאי טעמא לא הפקיר רב מרי בר רחל, אלא ע"כ לא מהני וכו'. והח"ס השיב וכתב: מה אעשה ונעלם מן הגאונים הנ"ל תוספתא מפורשת בהמת מדבר וכו' פטורה מן הבכורה. ולראית הטורי אבן כתב: מבואר אצלינו כי הפקר משמיטה או מפאה נפקא, וא"כ אין הפקר כי אם דומיא דשמיטה ופאה דהיינו שיוציאנו מביתו או לכל הפחות יהיה הפתח פתוח ומופקר לכל הרוצה ליכנס וליטול, ולרמב"ם צריך ג"כ שיהיה עכ"פ אחד אצלו כשהפקירו כדי שיוכל לזכות בו וכו' והא דמפקיר בהמתו בשבת היינו משום שהיא ברשות אחר בידי נכרי העובד עמה אבל בהמה העומדת בביתו וברפת שלו וכורעת לילד, ואומר שמפקירה וסוגר הדלת בעדה לא יועיל, א"כ לא קשה מידי ארב מרי בר רחל מאי טעמא לא הפקיר, אפילו אי לא בעי להפקיר בפני אחד וכהרא"ש, מ"מ צריך לפתוח דלת ביתו וכל הרוצה להוציאה יוציאנה, וא"כ מפקיע מידי כהן ומידי קדושה לגמרי, והרי הוא היה רוצה לנהוג בה קדושת בכור לאסור בגיזה ועבודה ולמסרה לכהן. ולק"מ קושית טורי אבן, ולעולם נימא הפקר ממש כדינו יועיל להפקיע קדושת בכור מן התורה עכת"ד (חת"ס חיו"ד סי' שט"ז).
והנה דברי מרן החת"ס צריכים דיוק ועיונא במאי דפשיטא ליה ללמוד דין מפקיר בהמתו מדין בהמת המדבר ובהמת הגר שמת ואין לו יורשים ובזה עשה את הגאונים עבודת הגרשוני וטורי אבן שנעלמה מעיניהם תוספתא מפורשת, ובאמת יש לומר דלא נעלמה מהם אלא שאין ללמוד מבהמת המדבר, או גר שמת שהיא הפקר מצד עצמה למפקיר בהמתו כדי לפטרה שיש לומר דקנסוהו רבנן או דלא מהניא הפקרם משום שאין כל הדעות שוות, וזהו ספקם של הגאונים אחר שראו את התוספתא שבהמת הפקר פטורה מן הבכורה נסתפקו אם מפקיר בהמתו דומה לבהמת הפקר, ולזה שפיר הביאו ראיה מרב מרי בר רחל שלא הפקיר בהמותיו משם דאע"ג דבהמת הפקר פטורה אבל מפקיר בהמתו לא אהנו מעשיו.
ותירוצו של החת"ס אינו מבורר לע"ד, שהרי גיגית ונר וקדרה ושפוד הם מצויים ברשותו של המפקיר ובכל זאת אמרו: ואפקרא להו אפקורי. החת"ס עמד על זה וכתב: והא דאמרינן פ"ק דשבת דמפקיר להו אפקורי היינו הפקר בית דין אפקעתא דידהו שאני. סברא זאת כתבה הריב"ש בשם הרשב"א דלב ב"ד מתנה עליהם להפריש העם מאיסור ונר וקדרה לב"ש התנו משום צורך השבת (ריב"ש סי' כ"ה). אבל לע"ד לישנא דמפקר להו אפקורי אינו יכול להתפרש הפקעת ב"ד, דא"כ מאי מקשו התוס' מדאמר בנדרים דבעינן הפקר בפני שלשה, ותירצו דמסתמא מפקיר להו, וכן תרצו התם אנן סהדי דמפקר להו בלבו. שלא יעשה אסור שביתת כלים, (ב"מ ל: תד"ה אפקרה). ולפי דברי החת"ס קושיא מעיקרא ליתא דודאי אפקעתא דבי דינא עדיפא מהפקר בפני שלשה. מכל זה מוכח דהפקר בפני שלשה. או בפני אחד או כל הפקר דאנן סהדי מהני אפילו אם הדבר המופקר נשאר ברשותו של המפקיר.
וכן מוכח מדין מפקיר בהמתו בשבת דמהני להצילו מאיסור אעפ"י שהיא ברשות הגוי, וחילוקו של החת"ס בין נמצאת ברשות הגוי לנמצאת ברשות של ישראל אינו מובן לע"ד שאדרבא ברשות הגוי גרוע יותר שאין ישראל יכול לזכות בו כל זמן שהיא ביד הגוי.
ד. הפקר דבר שהוא בביתו ורשותו
והנה ראיתי להחת"ס שכתב: והפקיר והוא בביתו ורשותו לא שמענו, אלא להפקיע אסור חמץ מן התורה משום שהחפץ אינו ברשותו של אדם ועשאו הכתוב כאלו ברשותו ובגלוי דעתא דלא ניחא ליה סגי, אבל הכא בעינן הפקר גמור, וצריך שיוציאנו מרשותו, ובחמץ גופיה נהי דמדאורייתא מהני בטול והפקר כנ"ל מ"מ חשו חכמים הואיל ואין כל הדעות שוות ושמא לא יהיו פיו ולבו שוים חייבו חז"ל לבדוק ולבער מכ"ש הכא (הפקר הטובאק בשבת) דקשה לסמוך על ההפקר וכ"כ רדב"ז (ב' תשובות החדשות סי' י"ג) ולבסוף המציא ד' תקנות לענין הפקעת איסור שביתת בהמתו, ואחת מהן הפקר בפני ג', וכתב זה שהוא התיקון האחרון הגרוע מכלם, ושיהיה המפקיר נזהר בנפשו שיהיו פיו ולבו שוים (חת"ס או"ח סי' ש"ג).
והנה בעיקר דינו של החת"ס, משה אמת ותורתו אמת, שאין להתיר הפקר הרכוש בשבת כדי לעשות מלאכתו ע"י גויים שהרי אדם זה שעושה זאת להנאתו משום ממון ודאי לא יפקיר את רכושו בלב שלם ואין כאן אלא מרמה להתיר את האיסור ולעשות השבת כחול, אבל מה שכתב דלא שמענו הפקר והוא בביתו ורשותו. לא נהירה לי שבאמת כן מצאנו גבי שפוד וקדרה וגיגית דאפקורי מפקר להו, והיינו טעמא דכיון דלהנצל מאסור שבת הוא מפקיר, אנן סהדי שמפקיר אותם בלב שלם ותמים וכמ"ש התוס' (ב"מ ל: ד"ה אפקרא).
ולא עוד אלא שגם במקום הפסד מרובה התיר הרדב"ז בתשובתו לקנות שוורים לעשות מלאכת השוכר, והא שוורים למלאכה ברשות הבעלים קיימי, ובכל זאת מותר להפקיר בפני ג' אם מכיר בהם שלא יזכו מן ההפקר, ואם המפקיר יודע בעצמו שיוציאם מדעתו בשעת ההפקר טוב לו (הרדב"ז החדשות סי' י"ג).
הא למדת דאע"ג שהחפץ שהוא מפקיר הוא ברשותו מהני ההפקר להוציאו מרשותו ומותר להפקיר להנצל מתקלה או מהפסד מרובה, מינה נלמד לבכור בזמן הזה, ובמקום שאין גויים כיון דאי אפשר באופן אחר מותר להפקיר בהמה מבכרת ולפטרה מן הבכורה. ומעובדא דרב מרי בר רחל דלא הפקירם אין ראיה, דהפקר אפילו בפני שלשה אין לו קול כמכירה לגוי, ועוד דהרואים יאמרו דמילתא הוא דעבד ולא הפקיר. תדע שהרי גם במכירה לגוי אמרינן: חזי ליה איניש אחרינא ואזל ועביד, וסבר רב מרי מילתא הוא דעבד, ורב מרי לא חש לכך הואיל ומעשה המכירה מוכיח, אבל בהפקר ודאי חיישינן לזה. ומ"מ אין לחוש לכך אלא באפשר למכרו לגוי, אבל באי אפשר מותר להפקיר בהמה המבכרת כדי להנצל מתקלת עבירה באיסור גיזה ועבודה.
ה. הוית ההפקר
גרסינן בגמרא: רבי יוחנן משום יהוצדק, כל המפקיר בפני שלשה הוי הפקר, בפני שנים לא הוי הפקר. ורבי יהושע בן לוי אמר: דבר תורה אפילו בא' הוי הפקר, ומה טעם אמרו בשלשה כדי שיהיה אחד זוכה ושנים מעידין עליו. פירש"י: רבי יוסי דמתניתין דאסר משום דלא הוי הפקר כל זמן דלא אתא ליד זוכה, הוא באפקריה באנפי תרין אבל היכא דאפקריה באפי בי תלתא הוי הפקר אע"ג דלא אתא ליד זוכה. והר"ן הסביר דינא בטעמא: בפני שנים לא הוי הפקר דכיון דליכא קלא אדעתא דידהו בלחוד אפקריה, ודמי למתנה. בפני שלשה הוי הפקר משום דאדעתא דכולי עלמא אפקריה. וריב"ל אמר דבר תורה אפילו באחד הוי הפקר דס"ל כרבנן דרבי יוסי, דאע"ג דלא הגיע לרשות זוכה הוי הפקר לאלתר, והתוס' כתבו: פר"ח דרבי יוחנן סבר לה כרבי יוסי וריב"ל סבר כרבנן ואפילו לפי' ר"ת הלכה כריב"ל וכו' דלא מצריך תלתא מדרבנן אלא גבי מעשר וכדפרישית טעמא שלא יפקיענו ממעשר, אבל לא להפקיר כליו בשבת שלא יעבור על שביתת כלים, וכן בהמתו לא בעי תלתא אלא כדפריש בינו לבין עצמו שפיר דמי (נדרים מ"ה תד"ה ריב"ל). וכן כתב הרא"ש: וקי"ל בכל מקום הלכתא כריב"ל לגבי ר"י, הלכך הוי הפקר מן התורה אפילו בא' והה"נ בינו לבין עצמו, הלכך בשבת יכול להפקיר כליו כדי שלא יעבור על שביתת כליו, וכן בהמתו וכו'.
ודבריהם צריכים פירוש, דהא אף לדברי ריב"ל עכ"פ בעינן בפני אחד ומנא להו להתוס' והרא"ש לומר דאפילו בינו לבין עצמו הוי הפקר, ולהתוס' יש לומר דאזלי לשיטתייהו דכל מקום שיש בו להנצל מתקלת איסור אנן סהדי דהפקירו (ב"מ ל: ד"ה אפקרה), אבל הרא"ש ז"ל פירש דבריו בפסקיו וכתב: ואפשר דטעמא דרבנו שמשון דאינו מחלק בין בפני אחד ובין בינו לעצמו, משום דעיקר הפקר למדנו משביעית וכו' ואיירי בהפקר קרקע וכו' הלכך אמר רבי יוחנן דצריך שלשה כדי שיהיה אחד זוכה ושנים מעידים דבענין אחר לא יוכל הקרקע לצאת מתחת ידו אם יכפור בהפקר, וריב"ל דלא בעי שלשה א"כ לדידיה הוי הפקר אעפ"י שאין הקרקע יכול לצאת מתחת ידו, וא"כ אפילו בינו לבין עצמו, ובאחד דקאמר לאו דוקא, ואגב דאמר רבי יוחנן לא הוי הפקר אמר איהו אפילו באחד, ולעולם ה"ה אפילו בינו לבין עצמו (הרא"ש נדרים פ"ד סי' י"א).
עכ"פ גם לדעת הרא"ש, צריכים לטעמא דשלא יעבור על שביתת וכו' דהרי לריב"ל צריך הפקר בפני שלשה והפקר בפני אחד בטל מדרבנן, וצ"ל דהפקר בהמתו בשבת בינו לבין עצמו מהני הואיל שהוא להנצל מתקלה ועון, וכמ"ש בהדיא: כדי שלא יעבור על שביתת כליו וכו' מכאן קשה לי טובא ממ"ש בפסקיו: ואע"ג דהפקר בפני שלשה היינו מדרבנן כדי שיתפרסם הדבר, אבל מדאורייתא אפילו בינו לבין עצמו הוי הפקר, ויש שמקילין להשאיל ולהשכיר בהמתן לנכרי, ומפקירין אותן, ולאו שפיר עבדי דהני לא סגי בלאו הכי, ועוד שאין ההפקר ידוע ומפורסם. ושכירות הבהמה ידוע (הרא"ש שבת פ"א סי' ל"ג).
מדבריו אלה מוכח בברור דלא התירו הפקר הבהמה משום אסור שביתת בהמתו הואיל ואין ההפקר מפורסם ומיהו בהפקירה בפני שלשה הוי הפקר דכל דבר שנעשה בפני שלשה הרי הוא מפורסם. ובודאי שדברי הרא"ש הם עיקר להלכה, וראיה מכרעת הם דברי הטור ז"ל שכתב: ואפילו אם יפקירה בינו לבין עצמו אסור, שהכל יודעין שהיא בהמתו של ישראל. ואין הכל יודעין שהפקירה ואומרים שבהמתו של ישראל עושה מלאכה בשבת (טור או"ח סי' רמ"ו). והיינו כדעת הרא"ש אביו דבעינן הפקר בפני שלשה כדי שיהיה הפקר מסוים, הא לאו הכי אינו הפקר כלל.
ולפי"ז צ"ל דמ"ש הטור: וא"א הרא"ש כתב שאם הפקירו אפילו בינו לבין עצמו הוי הפקר (חו"מ סי' רע"ג) היינו לומר שהוא הפקר מדין תורה, ודלא כהרמב"ם שכתב: דבר תורה אפילו בפני אחד הוי הפקר, מכלל שבינו לבין עצמו לא הוי הפקר. וכן צ"ל דברי רמ"א שכתב: וי"א דאפילו בינו בין עצמו הוי הפקר (חו"מ סי' רע"ג סעיף א') דהיינו הוי הפקר מדאורייתא, וכ"כ הסמ"ע (שם ס"ק י"א).
והנה מרן הב"י כתב: ואם תאמר כיון דמדברי סופרים אינו הפקר עד שיפקירנה בפני שלשה, מאי נפקא מינה במה שכתב הרא"ש דאפילו בינו לבין עצמו הוי הפקר: יש לומר דנ"מ אם השאיל בהמתו וכו' שיפקירנו בינו לבין עצמו ודיו. וכן מבואר שם בדברי התוס' והרא"ש (ב"י שם). והב"ח גם הוא כותב: והרא"ש לא קאמר דבינו לבין עצמו הוי הפקר ד"ת אלא להיכא שהשאיל בהמתו לעכו"ם ולא החזירה לו קודם שבת, דבמפקירה בינו לבין עצמו אינו עובר עליו, אבל לענין זכיה ודאי א"א שיהא זוכה בו אחר כיון שאינו נודע לשום אדם שבעליו הפקירו, (ב"ח שם). וכעין זה כתב בדרישה: ורבנן הוא דגזרו משום שמא יחזירנה, ובכה"ג שפיר שייך לומר באיסור שבת וכיוצא בו ליכא למיחש (שם ס"ק ח').
ולכולהו קשיא מדברי הרא"ש והטור דכתבו בפירוש דלא סגי בהפקיר בהמתו בשבת משום שאין ההפקר מפורסם? לכן נראה לענ"ד דהרא"ש בפסקיו והטור סברי דהפקר בינו לבין עצמו או אפילו לפני עד אחד אינו הפקר כלל מדרבנן, משום שאינו מפורסם, הלכך אפילו לענין שבת לא מהני הפקר זה שאינו מפורסם, ומ"ש הטור בשם הרא"ש דאם הפקירו אפילו בינו לבין עצמו הוי הפקר, היינו מדאורייתא, שדברי ריב"ל מדאורייתא הפקר בפני אחד לאו דוקא, וכדכתב הרא"ש לתרץ את רבינו שמשון (נדרים מו).
אולם מרן ז"ל פסק להלכה: יפקירנה בינו לבין עצמו וקודם השבת. וטעמו ונמוקו הוא כמ"ש בב"י: שהדבר ידוע שכל שיש לו בהמה ביד גוי מפקירה לפני השבת (ב"י או"ח סי' רמ"ו).
מכללן של דברים למדנו: לדעת מרן ז"ל דהפקר בינו לבין עצמו הוי הפקר לענין שבת יש לומר שהוא הדין לענין בכור כשאי אפשר למכור את הבהמה המבכרת לגוי, מותר להפקירה אפילו בינו לבין עצמו, משום מניעת עון דאיסור גיזה ועבודה.
אולם יש לומר לאידך גיסא, שאפילו לדעת מרן לא הוי הפקר הואיל ובהפקר זה באים להוציא מידי הכהן, לכן אין ההפקר מפקיעו אלא בנעשה כדינם של חכמים בפני שלשה וכדכתב הב"ח (חו"מ שם) לחלק בין שבת שהוא לפטור עצמו מאיסור שביתת בהמתו, לדין זכיה מן ההפקר דצריך הפקר בפני שלשה. ואף על גב שהדרישה סתר חלוק זה, מ"מ צריכים אנו לחוש לסברת הב"ח. זאת ועוד אחרת דהשתא אין מי שיודע מציאות הלכה זאת דהפקר, ולכן יש לומר שגם לענין שבת לא מהני הפקר אלא בפני שלשה, ומ"מ הפקר בפני שלשה סגי מדברי הכל, הלכך כשם שאמרו מצוה לשתף הגוי כדי למנוע תקלת אסור, ה"ה נמי מצוה להפקיר מטעם זה, אלא שצריך שיהיה כדין תקנת חכמים בפני שלשה.
ו. זמן חלות ההפקר
תנן התם: היו מהלכין בדרך ואין לו (להמודר) מה יאכל, נותן לאחר לשום מתנה וכו' ואם אין עמהם אחר מניח על הסלע או על הגדר ואומר: הרי הם מופקרים לכל מי שיחפץ, והלה נוטל ואוכל, רבי יוסי אוסר. ובגמרא נחלקו בטעמו של רבי יוסי, רבי יוחנן אומר: קסבר הפקר כמתנה ולא זכי עד דאתא לרשות זוכה. ולפי"ז אין חלות מדאורייתא להפקר עד דאתא לרשות מקבל, ורבא אמר היינו טעמא דר' יוסי גזירה משום מתנת בין חורון. פרש"י: לעולם קסבר ר' יוסי דמן התורה הויא הפקר משעה שהפקירו הבעלים, אלא מדרבנן גזרו שלא יהיה הפקר עד דאתי לרשות מקבל מפני הרמאים, אלא דכיון דאין שם אחר מיחזי דבשביל מודר ממש הפקיר הלכך אמרו רבנן דלא הוי הפקר, וכן פירשו התוס' הר"ן והרא"ש. ולבסוף אסיק תלמודין: איבעית אימא הא דאפקריה באנפי תרין, והא דאפקריה בי תלתא. פירש"י: כי פליג ר"י עליהו דרבנן וכו' כגון דלא אפקריה אלא באפי תרי אבל היכי דאפקריה באפי בי תלתא הוי הפקר ואע"ג דלא אתא לידי זוכה, וכי קתני פטור מן המעשר דאפקרה באפי בי תלתא, והר"ן הסביר נמוקם של דברים וכתב: וטעמא משום שאין עמהם אחר, אי נמי דליכא בהדיה אלא תרי אדעתא דחד מהנך בלחוד אפקריה, דכל בי תרי ליכא קלא משום הכי דמי למתנה, ומתניתין דמפקיר שדהו בכי האי הפקר מתוקמא, ומשום הכי קתני דעד שלא זכה בין הוא בין אחר יכול לחזור בו, אבל הך מתניתא במפקיר כרמו מתוקמא דאפקריה בי תלתא, וכל היכי דאיכא תלתא אוושא מילתא, ואדעתא דכולי עלמא אפקריה, והתוס' כתבו דאפקריה בי שלשה אינו יכול לחזור בו ודמי כאלו אתא לרשות זוכה, והא דאית ליה דאינו הפקר עד דאתי לרשות זוכה, היינו באפי תרי דיכול לחזור דאמר ר"י בפני שנים איכא למיחש לרמאות, ולזה נוטים דברי הרא"ש (נדרים מד-מה) ודברי הירושלמי (נדרים ספ"ד) מסייעים לדברי התוס'. ונ"מ בין שני הפירושים, דלפי הר"ן סבר רבי יוחנן שמדין תורה לא הוי הפקר בפני שנים משום דאדעתא דהנך אפקריה, והפקר אינו קיים אלא כשהוא לכל כשביעית. ולהתוס' והרא"ש מן התורה הוי הפקר באפי תרי אלא מדרבנן בטלו הפקר זה מחשש רמאות. וכן כתבו: והא דאמרינן הפקר בפני שלשה מדאורייתא אין צריך (פסחים ד: תד"ה מדאורייתא), הלכך במקום דליכא למיחש לרמאות, כגון בקרקעות או מפקיר כליו בשבת, דאינו עושה זאת אלא כדי להנצל מאיסור מהני הפקר בפני שנים או אפילו בפני אחד, וכמ"ש התוס' בסמוך ד"ה רבי יהושע.
ולפירושם קשה דא"כ במאי פליגי ר"י וריב"ל הלא שניהם סוברים דמן התורה לא בעינן שלשה, ומשעה שהפקיר חל ההפקר לפטרו ממעשר, וכדתניא: המפקיר כרמו ולשחר עמדו ובצרו חייב בפרט ושכחה ופאה ופטור מן המעשר, ולא עוד אלא שגם בטעם בטול ההפקר מדרבנן מסכימים לדעת אחת שהוא מטעם רמאות, כדי שיהיה אחד זוכה ושניים מעידים, וזהו טעמא דרמאות. ומדברי התוס' (שבת י"ח: ד"ה דמפקרא) מוכח דס"ל שאפילו מדאורייתא הפקר שלא בפני שלשה אינו הפקר אפילו לפטור מאיסור שביתת בהמתו אלא בפני שלשה והיינו כדעת הר"ן.
ויש להסתפק במפקיר בפני שנים וקדם אחר וזכה בו אם נקנה לו, והנה לדעת הר"ן. ודאי לא זכה המקבל שהרי מן התורה אינו הפקר משום דאדעתא דהנך שנים הפקיר, אבל לדעת התוס' והרא"ש יש לומר דכיון דאתא ליד המקבל, שפיר זכה בו, דלא גזרו חכמים אלא לגבי המפקיר שלא יהנו מעשי רמאותו, אבל הזוכה מן ההפקר קני שפיר, או יש לומר לאידך גיסא, דכיון דבטלו את ההפקר מעיקרו גם אם קדם אחר וזכה לא אהנו מעשיו, דהפקר אין כאן, זוכה מן ההפקר נמי אין כאן.
ונראה לפשוט בעיא זו מדגרסינן: המפקיר את שדהו כל שלשה ימים יכול לחזור בו, מכאן ואילך אין יכול לחזור בו, אמר תהא שדה זאת מופקרת ליום אחד וכו' עד שלא זכה בה בין הוא ובין אחר יכול לחזור בו משזכה בה בין הוא בין אחר אין יכול לחזור בו. והנה למסקנא דגמרא דמחלק בין אפקריה באפי תרי, לאפקריה באפי בי תלתא. מתוקמא האי מתניתא באפקריה באפי תרי, וכדכתב הר"ן ואפילו הכי קתני משזכה בה אינו יכול לחזור.
מכאן למדנו שאפילו לדעת הר"ן דהפקר בפני שנים לא הוי הפקר היינו לענין שיכול לחזור בו אבל אם קדם אחר וזכה קנה כדין זכיה מן ההפקר שנעשה בפני שלשה, וכל זה הוא לר"י אבל לריב"ל דקיי"ל כותיה מתניתא דהמפקיר את שדהו מתוקמא כרבנן, ורבי יוסי נמי היא, דלא פליג רבי יוסי בדין הפקר כלל, וטעמא דסיפא דעד שלא זכה בין הוא ובין אחר יכול לחזור בו, היינו משום דהפקר שבוע ושנה לא שכיח הלכך לא נפיק מרשות מפקיר עד דאתי לרשות זוכה.
מסקנא דדינא: המפקיר את שדהו או מטלטלין ובהמתו בפני שלשה, משעה שהפקירו יצא מרשות המפקיר ואע"ג דעדין לא אתא לרשות זוכה הרי הוא כהפקר גמור לכל דבר, וכן מסיק בירושלמי: הבקירה בפני שנים חוזר בו וחייב במעשרות הבקירה בפני שלשה אינו חוזר בו ופטור מן המעשרות (ירושלמי נדרים סוף פ"ד).
והרמב"ם ז"ל פסק: המפקיר את הקרקע כל הקודם והחזיק בהם זכה. דין תורה אפילו הפקיר בפני אחד הרי זה הפקר ונפטר מן המעשרות אבל מד"ס אינו הפקר עד שיפקיר בפני שלשה כדי שיהיה אחד זוכה ושנים מעידים. המפקיר את שדהו ולא זכה בה אדם כל שלשה ימים יכול לחזור בו, אחר שלשה ימים אינו יכול לחזור בו, אלא אם כן קדם וזכה בה הוא הרי הוא כזוכה מן ההפקר, (הלכ' נדרים פרק ב' ט"ז – י"ז).
מדבריו למדנו, דהרמב"ם פסק כריב"ל דאין חלות של הפקר בדרבנן אלא בהפקר באפי תלתא, אבל בפני אחד לא הוי הפקר ואפילו אם קדם וזכה לא קנה, וגם בהפקיר בפני שלשה תוך שלשה ימים יכול לחזור אם לא זכה בו אדם, כלומר לא אחרים ולא המפקיר עצמו, ואם זכה הוא עצמו מדין זוכה בהפקר, אינו יכול לחזור ולבטל הפקרו מעיקרא. דכיון דחל ההפקר הרי הוא כנדר שאסור לו לחזור בו (שם ה"א). וזהו משום דחשו חכמים מפני הרמאים המפקירים והדרי בהו (נדרים מ"ד) ומבטלים ההפקר מעיקרו. הלכך אם קדמו אחרים וזכו, או אפילו הוא עצמו שקדם וזכה קנה מדין הפקר, דכיון דזכה מדין הפקר הרי הוכיח סופו על תחלתו שהפקירו בהחלט. אבל אחרי שלשה ימים אפילו אם בטל ההפקר אינו מבוטל אלא אם כן קדם וזכה בה כזוכה מן ההפקר.
ובזה מתורצים דברי הרמב"ם: המפקיר את כרמו והשכים בבקר וזכה בו לעצמו ובצרו חייב בפרט ובעוללות ובשכחה ובפאה וכו', אבל אם זכה בשדה של אחרים הרי זה פטור מן הכל,ובין כך ובין כך פטור כמו שיתבאר (הלכות מתנות עניים פ"ה ה' כ"ז). ולכאורה קשה, דהרי השכים בבקר וזכה בה לעצמו, היינו באותו יום עצמו, וזה סותר למ"ש בהלכות נדרים (שם) בתוך שלשה ימים יכול לחזור בו. ולפי מ"ש ניחא, דמ"ש יכול לחזור בו היינו כשלא זכה בו מדין זוכה בהפקר ופטור מן המעשרות. אבל משזכה בו אינו יכול לחזור בו, ובכ"מ וכן בלח"מ ה' נדרים (שם) נדחקו בפירוש דברי הרמב"ם אלה ולענ"ד נראה נכון כמו שכתבתי.
מכל האמור ומדובר למדנו, דמדין תורה חל ההפקר משעה שהפקירו בעליו לפני עד אחד או אפילו בינו לבין עצמו (חו"מ סי' רע"ג) ואע"ג דלא אתי לרשות זוכה, ומדרבנן לא סגי אלא בהפקר באפי בי תלתא כדי שאם ירצו השנים יוכלו לזכות בו ובזה חל ההפקר משעת ההפקר אע"ג דלא אתא לרשות זוכה.
שבתי וראיתי להמשנה למלך דנסתפק בדין פאה אם נעשית ההפקר משעת ההפרשה או משעה שבאה לידי העניים, ונ"מ אם זכה בה עשיר או גוי, אם תאמר שמשעת ההפרשה הויא הפקר הרי נפטרה מתרומה ומעשר ושוב אם זכה בה עשיר או גוי אינה יוצאת מפטורה, ואם נאמר שאינה הפקר אלא עד שזה בא לידי העני, אם לקחה גוי או עשיר לא נפטרה משום כך מדין מעשר. ופשיט לספקו מדאמרינן: הלקט והשכחה והפאה של נכרי חייבין במעשר. אלא אם כן הפקיר. ומפרש בגמרא: לקט שכחה ופאה דישראל ולקטינהו נכרי ודאמרת הא מפקרי וקיימי כי אפקרינהו אדעתא דישראל אדעתא דגוים מי אפקרינהו (גטין מ"ז) מכאן הוכיח המל"מ דחלות הפאה הוא משעה שבאה לידי עניים.
והנה מאז כתבתי בגליון הרמב"ם שאין זו ראיה מכרעת משום דבלקטינהו גוי נעקרה הפאה למפרע משום דהויא הפקר בטעות וכמ"ש התוס': אבל כי שקיל ליה נכרי הפקר בטעות הוא ואינו הפקר (שם, תד"ה אדעת) אבל אם זכה בה עשיר לא יצאה מידי הפקר אלא מוציאין אותה מידו אם לא שהפקיר נכסיו, ועוד הוכחתי דמשעת הפרשה הויא הפקר ממה דאיתמר בירושלמי: אמר ר' בון ב"ר חייא הדא אמר הפקר לעניים וזכו בו עשירים פלוגתא דר"מ ור"י, ע"ד ר"מ כיון שאדם מפקיר דבר מרשותו הפקרו הפקר, ע"ד ר"י דאמר אין הפקר יוצא מתחת ידי בעלים אלא בזכיה אין הפקרו הפקר (ירושלמי פאה פ"ו ה"א). וכיון דמסקינן בגמרא דאף רבי יוסי מודה דבמפקיר באפי בי תלתא הויא הפקר משעת ההפקרה. יוצא לדין בפאה כיון שהיא הפקר במצות התורה, הרי זה כהפקר באפי תלתא שלדברי הכל הרי הוא הפקר משעת ההפרשה, וכן הוכחתי מסוגיא דגמרא: בעל הבית שהניח פאה מצד אחד ובאו עניים ונטלו מצד אחר זה וזה פאה. אמר רבא מאי זה וזה פאה? לפטרן מן המעשר. פירש"י: דאף פאה הנשארת הפקר חשיבא ואע"ג דנקט לה איהו פטור מן המעשר (ב"ק כ"ח).
הרי לך מפורש דאע"ג דלא אתא לרשות זוכה שהרי הפאה הראשונה שהפריש בעל הבית חזרה אליו לא מדין זוכה בהפקר אלא מדין בעלותו עליה, בכל זאת כיון שהפרישה לפאה נפטרה מתורת מעשר ושוב אינה חוזרת להתחייב במעשר.
והן עתה מצאתי ראיתי למרן החיד"א ז"ל שהביא דברי הב"ח שנתן טעם לנוסח בטול החמץ: לבטיל ולהוי כעפרא דארעא, להורות שאינו עושה אותו הפקר דאם כן לא הוי הפקר כל זמן שלא בא ליד הזוכה, על כן צריך שיעשה הפקר בענין שיהיה כעפרא. ושוב הביא דברי המל"מ ונשא ונתן בחכמה כיד גאונותו הרחבה ועמוקה, וזו הלכה העלה דבהפקר חל משעה שהפקירו כהלכה. ואע"ג דלא אתא ליד הזוכה. ועי"ע בתוס' רעק"א פאה פ"ד אות מ"ב.
מכל האמור מפי סופרים ומפי ספרים למדנו, דמשעה שנעשה ההפקר כדינו וכהלכתו חל ההפקר לפטור מן המעשר.
ועוד יש לומר דמפקיר כדי להנצל ממכשול עון לדברי הכל הוי הפקר משעת ההפקר. דאדעתא דהכי הפקירו, שאם לא כן לא אהנו דבריו להצילו מאיסור. וכדמוכח מסוגין דשבת בדין נר ושפוד וגיגית דאפקורי מפקר להו, ומהני הפקרו אע"ג שהם ברשותו ולא אתי לרשות זוכה מן ההפקר. מכאן למדנו לנדון דידן דהואיל ויש בו מכשול עון דגיזה ועבודה מותר ומצוה להפקיר כמו שמצוה לשתף גוי.
ז. הפקר לזמן
תנינא: אמר תהא שדה זו מופקרת ליום אחד, לשבת אחד לחודש אחד לשנה אחת לשבוע, עד שלא זכה בין הוא ובין אחר יכול לחזור בו משזכה בין הוא ובין אחר אינו יכול לחזור בו. ומפרש לה סיפא נמי רבנן היא, אי הכי אמאי עד שלא זכה בין הוא ובין אחר יכול לחזור בו, שאני שנה ושבוע דלא שכיחי, ופירש"י: דאין דרכם של בני אדם להפקיר לזמן וכיון דזה שנה לכך אמרו חכמים דלא ליהוי הפקר לאפקועי ממעשר כל זמן דלא אתי לרשות זוכה והר"ן הסביר הדבר וכתב: דלא משכח דמפקרי אינשי בכי האי גוונא. וכיון ששנה זה אמדינן דעתיה דכיון דלא רצה להפקירו הפקר עולם ואכתי אגיד גביה אפילו באותו זמן שהפקירו לא ניחא ליה דליפוק מרשותיה עד דזכי ביה אידך, וכן פירש הרא"ש שלא גמר בדעתו שיהיה הפקר עד שיזכה בו אדם כי הוא מצפה שמא לא יזכה אחר בתוך זמן וישוב אליו (נדרים מ"ד.) וכן פסקו הרמב"ם ומרן ז"ל (הלכות נדרים פ"ב ה"ו, וש"ע חו"מ (סי' רע"ג ס"י).
והרדב"ז כתב: ואם תאמר בשלמא שנה ושבוע לא שכיח, אבל ליום אחד ושבת אחת שכיח שפיר, וי"ל שלא חלקו חכמים דכל המפקיר לזמן ידוע אין דעתו להסתלק ממנו לגמרי, ואכתי אגיד ביה אפילו באותו זמן דהפקירו, דלא ניחא ליה דליפוק מרשותיה עד דזכי ביה אידך, וכל זמן שהוא יכול לחזור בו אין כאן הפקר לפטור מתרומות ומעשרות אלא הרי היא חייבת כאלו לא הפקירה (הלכות נדרים שם). ולפי"ז יש לומר דלא מהני הפקר בהמה המבכרת לפטור את ולדה מקדושת בכור שהרי הדבר ידוע בודאות גמורה שאינו מפקירה אלא עד שתלד והרי זה כמפרש שהוא מפקיר לזמן הלכך אינו הפקר עד שיגיע לרשות זוכה, ומשהגיע לרשות זוכה בהיותה מעוברת הרי היא נעשית קנינו וולדה קדוש בפטר רחם משיצא ראשו ורובו לאויר העולם. אלא דא"כ קשה מדתניא הפקיר כרמו ולמחר השכים ובצרו חייב בלקט ועוללות ופטור מן המעשר (נדרים מ"ה) והא מדהשכים בבקר ובצרו מעשיו מוכיחים דלא הפקירו אלא לזמן הלילה שאין אחרים יכולים לבצור אותו ובכל זה הוי הפקר לפטור מן המעשר, וה"ה להפקיר בהמתו המבכרת והקדים וזכה בה משילדה הואיל ולא פירש דבריו שמפקירה לזמן הוי הפקר. והכי מסתברא דבהפקיר לזמן אין אדם אחר מתיר לעצמו לזכות בהפקר זה שבעליו מצפים שיעבור זמן ההפקר כדי שיחזור הדבר לרשותם, אבל בהפקיר סתם כל אדם קודם וזוכה בו בלי כל הסוס, הלכך בהפקיר בסתם אעפ"י שמעשיו מוכיחים שהפקיר לזמן הוי הפקר משעה שהפקיר אע"ג דלא אתי לרשות זוכה, אבל פירש שהוא מפקיר לזמן אינו הפקר עד דאתי לרשות זוכה.
מכאן קשה לי טובא על דברי ר"פ בדין בהמת גוי שהיא שאולה או שכורה ביד גוי, שכתב: ויפרש שאינו מפקירה אלא ביום השבת או כל זמן שעושה מלאכה ביום השבת, כדי שלא יזכה בה אחר, ואעפ"י שאינו מפקירה לגמרי הוי הפקר. ונראה דאפילו בסתם נמי דעתו לזה שהרי אינו מפקירה אלא להפקיע איסור שביתת שבת (טור או"ח סי' רמ"ו). ולפי מה שבארתי קשה טובא דהרי במפרש אין ההפקר מוציא מרשות המפקיר עד דאתי לרשות זוכה, ולדעתו דלענין שבת סתמו כפירושו שהוא מפקיר לזמן, וכיון שהבהמה היא ביד גוי ולא אתיא לרשות זוכה, הפקר בטל כאילו אינו, וממילא איסור שביתת בהמתו עליה דידיה רמיא, ואין פוטר אותו.
ועוד יותר בזה תמוהין דברי מרן הב"י דכתב: ולכן צריך שיפרש שאינו מפקירה אלא ביום השבת, דכיון דביום השבת רשות העכו"ם עליה שהיא מושכרת או שאולה לו אין אחר יכול לזכות בה. ולכי נפיק שבתא הוה ליה כאלו חזר וזכה בה שלא הפקירה אלא בשבת בלבד, ואע"ג שאינה מפקירה לגמרי הוי הפקר וכו' כדאיתא בסו"פ אין בין המודר (שם). ודבריו אינם מובנים לע"ד, דאדרבא משום שהבהמה נתונה ברשות הגוי ואין אחר ולא הוא עצמו יכולים לזכות בה אינה הפקר, וכדמוכח בגמרא דהפקר לזמן לא הוי הפקר עד דאתי לרשות זוכה, הלכך בהמה זאת ברשות המפקיר קיימא.
וכן תמוה מאד לע"ד מ"ש ולכי נפיק שבתא הוה ליה כאלו חזר וזכה בה וכו' והלא כשהפקיר לזמן בכלות הזמן חוזר הפקר לבעליו המפקיר לא מדין זכיה אלא מדין בטול ההפקר שלא היה אלא לזמן וכיון שלא אתא ליד זוכה אין כאן הפקר ונמצאת הבהמה כל הזמן ברשות בעליה.
והנה מרן ז"ל לא הביא בהלכותיו דברי רבינו פרץ, אבל רמ"א ז"ל כתב: ואם רוצה יכול להפקיר לפני שלשה ואפ"ה אין שום אדם יכול זכות בה, דודאי אין כוונתו רק כדי להפקיע מעליו איסור שבת (שם סעיף ג.). מדבריו מוכח שאין זה מדינא שהרי בגמרא מפורש דגם בהפקיר לזמן כשהגיע הדבר המופקר ליד הזוכה קנאו אלא משום ועשית הטוב והישר הוא דאמר כן, והיינו דכתב "אין שום אדם יכול" ולא כתב אסור לכל אדם לזכות.
והנה מרן החיד"א עמד על דברי רמ"א אלה וכתב: ודברי המשנה למלך פ"ב דתרומות והב"ח סי' תל"ד משמע דלא הוי הפקר אלא כן זכו בו (ברכ"י סי' רמ"ו ס"ק ה'). כוונתו להקשות שכיון שאין אדם יכול לזכות בו לא הוי הפקר מה הועיל בהפקרו, הלא כל זמן שלא זכה בו אדם לא הוי הפקר וברשותו דמפקיר עומד.
באמת לפי מה שבררתי בהפקיר לזמן דברי הכל לא הוי הפקר, ולפי"ז צ"ל דמרן החיד"א הכי קאמר: דמפקיר בסתם קיי"ל דהוי הפקר אפילו דלא אתא לרשות זוכה ואע"ג דמעשיו מוכיחין שהפקיר לזמן הלכך שפיר כתב רמ"א דאין שום אדם יכול לזכות בה אבל לדעת המל"מ והב"ח הוא דקשה דכל זמן שלא זכה בה אחר לא חל ההפקר.
עכ"פ מדברי רמ"א למדנו דהפקר בסתם אעפ"י שכוונתו להפקיע מעליו איסור השבת חל ההפקר משעה שהפקיר כהלכה ואעפ"כ אין שום אדם יכול לזכות בהפקר זה.
ומינה יש ללמוד לנדון דידן לענין בכור בהמה שיכול להפקיר בהמתו בפני שלשה סמוך ללידתה ולחזור בו אחרי שתלד ואין אחר יכול לזכות בבהמה זאת כיון שהדבר ידוע שלא הפקיר איש מישראל זה את בהמתו אלא להפקיע מעליו מכשול עון איסור גיזה ועבודה בבכור.
וזהו מדינא, אבל למעשה רצוי שהפקר זה יעשה בפני בית דין או הרב דמתא כדי שיהיה מפורסם וידוע, וכדי שיהיה בזה משום אפקעתא דבי דינא, ובהפקר כזה נפטר מדין בכור משעת ההפקר אעפ"י שחוזר וזוכה בה אחרי לידתה, ואין אחר יכול לזכות בה וכדכתב רמ"א.
והנלע"ד כתבתי.